論國際私法主權基礎的合理定位

陳 勝

(燕山大學文法學院，河北 秦皇島 066004)

論國際私法主權基礎的合理定位

陳 勝

(燕山大學文法學院，河北 秦皇島 066004)

傳統(tǒng)國際私法以主權為邏輯基礎，具有明顯的缺陷。薩維尼的理論試圖否定國際私法的主權基礎，但遭到失敗。20世紀否定主權基礎的新理論沒有正確看待主權在法律選擇中的應有地位。在主權分立的現實背景下，需要合理確定國際私法的主權基礎，堅持“私人權利－主權權力”主輔型范式，承認主權因素是國際私法的輔助性基礎。

國際私法;主權;基礎

20世紀早期美國著名的學者英特馬指出:法律的目的、當事人的同意、領土主權、法律關系的本座等概念在所有時期在不同程度上是沖突法的基礎性概念［1］。在法律選擇理論的歷史發(fā)展中，主權處于爭論的漩渦。如何看待主權與其他影響法律選擇的因素的關系，并由此正確認識主權在國際私法中所處的地位和作用，是一個關系到國際私法未來發(fā)展的重要理論問題。

一、以主權為基礎的傳統(tǒng)國際私法研究范式

13世紀意大利的后期注釋法學派學者巴托魯斯提出了“法則區(qū)別說”，為國際私法確立了以主權為基礎的研究范式。他在對《民法大全》有關國際私法的注釋中提出了城邦法則的域外效力問題。此時雖然還沒有現代的主權概念，但最高權力的觀念確實存在。關于城邦法則效力范圍的問題實際上就是各城邦立法管轄權的范圍，而立法權無疑是屬于最高權力的一項權能。因此，巴托魯斯思考問題的起點和基礎就是主權權力，建立在這個基礎之上的國際私法的作用就是劃分各城邦立法管轄權的范圍。從而，使處理私人間利益關系的國際私法具有高度的“政治化”傾向，在性質上更接近公法。

隨后，法國的政治哲學家讓·博丹在其《共和國六論》中提出了主權概念。他認為主權是凌駕于公民和臣民之上的最高的和絕對的權力［2］。隨著這種絕對主權概念的流行，主權作為政治和法律思考的基礎，開始獲得普遍的承認。巴托魯斯樹立的傳統(tǒng)加上讓·博丹的理論，對此后的國際私法產生了強烈的影響。

16世紀荷蘭學者胡伯繼承法則區(qū)別理論，提出了“國際禮讓說”。其第一個原則和第二個原則完全是對國家主權的表述。第三個原則表明依某國法實施的權利只能依據其他主權者的“禮讓”才能在別國獲得效力?！岸Y讓”成為國家主權的必然邏輯結果。依照胡伯的看法，適用外國法并不是一項絕對的義務，因為在外國獲得的權利只要違背了法院地的主權，就可以拒絕承認。胡伯把主權作為思考法律選擇問題的起點，試圖用“禮讓”這個概念來對抗主權的剛性，為適用外國法尋找根據。

胡伯的理論對英美的法律選擇理論產生了深遠的影響。19世紀英國的學者戴西從胡伯的第三原則中獲取靈感，提出了“既得權”理論。該理論認為由于國家主權，除了本國法之外其他國家的法律都不是法律。因此，法院適用的不是外國法，而是依照外國法而獲得的權利。被譽為“全世界的幕后導師”的美國學者斯托雷幾乎全面繼承了胡伯的原則，他認為:有關公法的這一分支……可以被恰當地稱作國際私法［3］。

傳統(tǒng)的以主權作為法律選擇的基礎的理論，呈現出一種強烈的“權力導向型”色彩。在本質上屬于私人間的關系中強調權力色彩，會產生一些不可避免的缺陷:第一，它們傾向于將法律選擇法理解為解決立法管轄權沖突(也就是主權的沖突)的公法，不重視法律選擇過程中的私人利益。第二，以主權作為基礎的法律選擇理論傾向于解釋適用外國法的原因，忽視建構調整具體法律關系的規(guī)則體系，即如何適用外國法。因此從規(guī)則體系的角度來講，他們通常是不完善的。比如，法則區(qū)別說僅提出了“人法”、“物法”以及“實體”、“程序”等簡單的法則分類，無法全面涉及各種各樣的私人關系。第三，它們使用的術語過于隨意，容易導致法律選擇理論缺乏嚴謹性。巴托魯斯的“人法”和“物法”區(qū)分最后借助于語詞結構分析，遭到了達讓特來的嘲笑:“真的，用這種辦法來教導兒童，兒童也會覺得可恥的?！保?］

二、“法律關系本座說”對國際私法主權基礎的否定

傳統(tǒng)的法律選擇理論關注“權力”而忽視“權利”，說明了國際私法理論自身的不成熟。因此，薩維尼反對絕對的主權權力。他指出:一個國家嚴格的主權權力會導致國內法的排他適用，但這種情形并沒有在各處發(fā)生。國家間增長的貿易使采用(與嚴格的主權權力)相反的原則成為可能。這是在處理案件時所給予的互惠以及在判決案件時本國人和外國人的平等所導致的?？傮w上說，這是由于國家和個人的共同利益。因為這種平等，不僅在某一特定國家中，外國人與本國人相比不會處于不利地位，而且在沖突法案件中，無論判決是在這一國家還是在那一國家宣布，同樣的法律關系可以期待同樣的判決［5］。

薩維尼意識到了私人利益的重要性，同時也意識到了沖突法案件中判決結果的一致性所代表的國際交往秩序的重要性。他的“法律關系本座說”通過抑制法院地的主權權力來兼顧兩者，構建成熟的法律選擇理論。薩維尼理論的出發(fā)點是“法律關系”，而“法律關系”本質上是以人為中心的權利義務關系，因此，他的邏輯起點是私人利益。同時，他以深厚的羅馬法修養(yǎng)，為每種法律關系都指定了一個地點——“本座”。

薩維尼的學說具有重大的理論價值，實現了國際私法的“去政治化”傾向和國際私法真正的“私法化”。他不再從國際公法(主權權力間的關系)中引伸出國際私法，通過“法律關系”(人和人之間的關系)把國際私法真正轉移到私法領域。但是由于“本座”是一個單一的地域性概念，該理論在事實上造成了“本座”所在地主權的唯我獨尊。隨著國際交往的日益復雜，其弊端逐漸顯露出來。

三、否定主權基礎的現代法律選擇理論及其產生的問題

20世紀之后，隨著經濟全球化的發(fā)展，產生了各種弱化和否認國家主權的思潮。這種思潮在國際私法領域里也有回應。比如美國加利福尼亞大學法學院的教授安德魯·古斯曼就提出拋棄傳統(tǒng)的、被普遍依賴的主權概念，重構建立在經濟之上的關于法律選擇的思考［6］。他對以主權概念為基礎的傳統(tǒng)法律選擇學派對當事人及其行為如何受到所選擇的法律的影響給予如此少的關注感到震驚。并認為以主權為基礎的方法的最準確的特點是，它是長期的法律選擇的歷史的產品，而不是一個有意選擇的針對國際行為的調整的框架［6］。

古斯曼的法律選擇理論建立在經濟分析的方法之上，以效率作為根本的價值取向，試圖實現全球范圍內的福利最大化。在此基礎上推斷出，全球福利增加會導致每個個人福利的相應增加。這種理論在幾個方面應當受到質疑。第一，在當今的國際政治社會中，國家主權仍然是不可否認的現實并對法律選擇過程發(fā)揮現實的影響，在法律選擇理論中否定主權并不符合實際。第二，以效率取代公正作為最高的價值取向，并不符合法律的精神。第三，這種追求全球福利最大化的經濟分析方法，是以整體利益代替?zhèn)€人利益。如果全球福利的最大化是以犧牲某些個人的利益為代價，很難說它是公正的［7］1294。

意識到個人權利的重要性，美國的另一位學者布利梅耶提出了法律選擇的“政治權利理論”。她認為現代理論大多是結果論，結果論的法律選擇方法僅把個人當做實現目的的手段來對待。她主張人不僅是獲得結果的手段，人自身就是目的。因此反對為了社會整體的善而犧牲個人的權利和訴求［7］1291。該理論的關注點是在國家和個人的垂直關系中關注對個人的公正。國家只能在個人放棄消極權利的情況下，才能對個人施加其權威——適用其實體法損害個人的權利。個人通過兩種方式放棄抵抗國家的消極權利:同意和地域性。只有在不危害個人的消極權利的前提下，國家才能去追求其政策和利益。

布利梅耶的理論也存在明顯的問題。首先，她在不經意中與柯里的“政府利益分析”理論分享了共同的方法論。他們都關注國家和個人之間的縱向關系，只不過前者更關注個人權利，而后者更關注國家利益。而國際私法是主要調整跨越國界的私人之間的橫向的民商事關系，只是在這個過程中涉及權利和權力之間的縱向關系以及權力和權力之間的橫向關系。其次，同意是一個寬泛的政治概念，并且具有不同的程度。而且同意理論并沒有指出支配法律關系的具體實體法。同意理論處于“元級別”，對決定法律選擇來說太簡單了［8］。最后，布利梅耶的第二個放棄消極權利的標準——地域性，是把消極的領土假設轉化成個人針對國家領土的志愿行為，從而使地域性變成當事人的同意，因此也不能指明具體的實體法［8］。

從總體來看，20世紀出現的這些反對主權的理論，或探討整體意義上的私人福利，或探討縱向的主權權力和私人權利，都沒有觸及私主體之間的關系。他們并沒有適當地看待主權在法律選擇中的應有地位，因此更像是對以主權為邏輯基礎的傳統(tǒng)理論的一種過度反應。

四、對國際私法主權基礎的合理定位

(一)確立“私人權利——主權權力”主輔型范式的必要性

國際私法的一個難題就是它的調整對象在本質上是國際性的私法關系，但其形式上又主要是采用國內法，并因此在處理私人糾紛的過程中又涉及了主權國家的權力問題。這曾經被克格爾稱為“國際私法的癌癥”。

此前，解決國際私法問題的思路大體有兩種。第一種思路就是忽略國際私法問題中的私人因素，主要把跨國民事交往看作是主權權力之間的沖突，私人的利益只是確定主權利益的工具［9］。巴托魯斯的法則區(qū)別說以及柯里的政府利益分析說采用的就是這種思路。比如柯里的理論認為法律選擇是一個工具性的活動，立法者和法官是為了某種社會目的才會形成法律選擇規(guī)范，個人是實現社會目標的手段［7］1284。這種做法導致對私人利益的關注不足。第二種思路是將私人之間的法律關系分配給規(guī)則預先設定的一個特定的地域，不去管特定地域的實體法的質量如何，只進行立法管轄權的選擇。同時基于主權利益為這個原則設定一些極少的例外。薩維尼的“法律關系本座說”就采用這種思路。這種思路看到了私人權利的重要性，同時還追求判決結果的整體和諧一致。

第一種思路的合理性在于看到了國家在私法背后可能存在的立法意圖。但它的缺陷更大。首先，國際私法的調整對象是跨國民商事交往，屬于私主體之間的關系。這與國際公法調整國家之間的關系絕然不同。在私法的領域里過多地引入公法上的爭論，結論就扭曲了。私人的利益沒有得到應有的重視。其次，從道德哲學的角度來看，人也不應該只是實現某種目標的工具，人本身就應該是目標。尤其是在私人之間的法律關系中，私人利益的維護具有重要的價值。第一種思路遺落了國際私法最重要的目標，具有公法化的傾向。

第二種思路的合理性是看到了私人利益在國際私法中的核心地位。但又試圖維護法律適用結果在整體上的和諧一致。因此發(fā)展出一些只具有單一連接點的雙邊沖突規(guī)則，并寄希望于這些規(guī)則能夠被各國普遍接受。同時為這些普遍性規(guī)則設置一些基于主權利益的例外。這種思路的缺陷首先是過于理想主義，在一個現實的主權分立的國際社會，國際層面的和諧一致根本就不可能實現，最多只能在特定的地域范圍內在某種程度上實現。其次，這種思路將主權利益看作消極地在起作用，通過公共秩序例外來體現。在國家干預經濟日益加強的背景下，很難滿足國家調整跨國民事關系的需要。最后，單一的連接點確定的“本座”不考慮實體法的質量，也不考慮其他相關的法律，也很難合理地保護私人的利益。第二種思路具有明顯的私法化傾向。

這兩種思路都有將國際私法看作單純的公法問題或單純的私法問題來加以解決的將問題簡單化的傾向。其實國際私法具有自身獨特的復雜性，只有采用“私人權利——國家主權權力”的主輔型范式，才能相對合理地解決國際私法問題。

首先，它解決的問題在本質上是私人利益沖突，但由于管制權力的國內化因素同時存在，在私人利益沖突之上還會引發(fā)國家管制利益的沖突。這兩種沖突分屬于私法和公法兩個領域，單純的公法或私法的解決手段都難以收到良好的效果。

其次，國際私法所調整的國際民商事交流具有國際性，而管制權力卻具有國內化的特點，兩者可能會具有完全不同的目標。因此國際私法不應當用一刀切的方式全面倒向國際主義或全面倒向國家主義。

再次，必須明確在私人利益沖突和主權利益沖突中，占主要地位的是私人利益沖突。國際私法的調整對象是含有跨國因素的民商事法律關系。這種跨國民商事交流主要是以相關主權者的民事法律規(guī)范以及解決法律沖突的體制為中介的。但法律沖突并不是主權者有意安排的直接對抗的結果，它只是一種間接的主權意志沖突［10］。因此，國際私法必須以私人的權利義務為根本任務，這是第一位的。但同時國際私法還應當顧及第二位的主權權力的沖突。在涉及國家重大利益的場合，對私人的權利和義務的考慮應當讓位于這種重大利益。

“私人權利——國家主權權力”的主輔型范式是針對國際私法自身的特點提出來的，其關鍵點在于對主權權力的合理定位，它比既存的范式更加適應國際私法的當代發(fā)展。

(二)“私人權利——主權權力”主輔型范式在制度上的表現

首先，在法律適用上，以解決私人利益沖突為主體，注重切實維護私人的利益，削弱單一地域主權因素對私人領域的過渡侵入。第一，當事人意思自治的擴張適用。當事人意思自治允許當事人協(xié)議選擇支配他們之間的法律關系的準據法，這是法律選擇領域對當事人權利的最大限度的承認。它用雙方當事人的意志取代了強制性的特定地點的法律，從而克服了薩維尼理論中只考慮地域因素的缺陷。當事人意思自治最初適用于合同領域，現在呈現出一種擴張適用的趨勢。在夫妻財產關系、離婚、繼承、侵權行為、物權、代理等領域，都可以見到當事人意思自治的影響。第二，在法律選擇規(guī)則中引入多個連接點的選擇性沖突規(guī)則。多個連接點意味著潛在存在多個可能的對法律關系進行調整的主權權力，與法律關系有關的諸多地點的法律都有適用的可能。這就排除了薩維尼范式下“本座”所具有的僵化性和武斷性。最典型的是1961年《海牙遺囑繼承法律適用公約》，只要遺囑符合所列的八個連接點中的任何一個，遺囑在形式上就是有效的。第三，規(guī)定具有兩個以上連接點的重疊性的沖突規(guī)則。對于特別重要的法律關系，必須同時滿足兩個以上的法律的要求。這種重疊性的沖突規(guī)范有效緩解了某一特定地域法律的排他性優(yōu)勢地位。第四，保護特定當事人利益的法律選擇規(guī)則。在新近的國際私法立法中，出現了一些專門維護諸如婦女、兒童、消費者、雇員等弱方當事人利益的規(guī)則，法律適用的公正性提升?？傮w而言，在維護私人利益方面，與傳統(tǒng)的薩維尼范式相比，某一特定地域的主權因素呈現“弱化”的趨勢，私人利益得到真正的實現，“私法化”更加徹底。同時由于平等看待各方當事人以及相關國家的主權權力，又具有了“國際主義”的味道。

其次，在特殊情況下，私人利益的處理會涉及到比較重大的主權利益，此時主權因素呈現出一種“強化”趨勢。第一，直接適用的法。自20世紀中期以后，“直接適用的法”開始在各國的立法中大量出現。所謂“直接適用的法”就是那些隨著國家對經濟的干預與日俱增，為了在國際民商事交往中更好地保護國家和社會的利益，國家所制定的那些具有強制力的法律規(guī)范在調整涉外民商事關系時，可以繞過沖突規(guī)范而直接適用。這些法律主要涉及反壟斷法、外匯管制法、貿易管制法、社會保障法等領域。這些法律屬于經濟法領域的公法，從方法上來說，這屬于一種強硬的公法手段，解決了傳統(tǒng)的法律關系范式下涉及國家重大利益時出現的管制不足的問題。第二，作為維護國家利益的重要手段，公共秩序保留制度和法律規(guī)避制度在各國的立法中仍會繼續(xù)存在。公共秩序保留制度作為法律適用的安全閥，最集中地體現了國家的主權權力和公共利益對私人權利和自由的限制。法律規(guī)避是指當事人故意制造構成法律選擇規(guī)范連接點的事實因素，從而避免適用對自己不利的強行法，使對自己有利的法律得以適用。法律規(guī)避被認為是當事人的一種欺詐行為，根據“欺詐使一切歸于無效”的法諺，通常認定法律規(guī)避行為無效。一國的強行法體現了國家的重大利益，不允許當事人惡意規(guī)避，法律規(guī)避構成對私人自由的一種限制。由于公共秩序保留和法律規(guī)避制度的適用在現代國際私法中都有比較嚴格的條件，并且是在消極意義上的適用，因此直接適用的法就成為維護主權利益的排頭兵。它使國際私法具有了一些“公法化”的側面，同時由于注重國家利益的維護，又具有“國家主義”的味道。

需要我們注意的是，多元的法律選擇規(guī)則與直接適用的法并不是對立的。它們的適用范圍有很大的不同。多元的法律選擇規(guī)則支配整個法律關系，而直接適用的法調整一些特殊情況下的特殊問題。兩者的關系是并存合作而不是對立競爭［11］。

這種主輔型范式的最大優(yōu)點是為主權利益在國際私法關系中找到了一個合適的位置。它不像政府利益分析那樣極端，也不像傳統(tǒng)的法律關系范式那樣欲說還羞。政府利益分析會將主權利益在私法關系中過分放大，扭曲私法關系的結果。而傳統(tǒng)的法律關系范式下會導致對主權利益的關注不足，不適合現代社會國家加強對經濟的干預的需要。法院只能借助于反致、識別等逃避工具來遮掩著實現本國的重要利益，這導致了法律適用上的不誠實。而這種“私人權利——主權權力”主輔型范式公開在私法領域給與基于管制私法關系而產生的主權利益以一定的空間，加強了法律適用的透明度。這樣也為未來主權權力的國際合作打下了一個良好基礎。

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Research on the Reasonable Position of Sovereignty in Private International Law

CHEN Sheng

Traditional private international law takes sovereignty as their logical base．This character has obvious shortcomings．Savigny＇s theory try to deny the sovereignty base of private international law，but it failed．The new theory in the 20th century didn＇t recognize the proper position of sovereignty in private international law as well．In the reality of the existence sovereignty countries and their laws，we should treat sovereignty base reasonably and insist＇private right——sovereignty power＇style paradigm．Of course，we should take sovereignty as the subsidiary base of private international law．

private international law;sovereignty;base

DF97

A

1008－7966(2011)04－0124－04

2011－04－22

陳勝(1977－)，男，重慶人，講師，主要從事刑法、國際私法研究。

［責任編輯:王蘭娟］