論破產法之金融機構及破產能力

楊 濤

(中國人民大學，北京 100872)

論破產法之金融機構及破產能力

楊 濤

(中國人民大學，北京 100872)

金融機構破產一直是破產法爭論的焦點，設置合理的金融機構市場退出機制，是維護金融穩(wěn)健運行，保障金融有序競爭的需要。所以界定金融機構的內涵，明確其在破產法上的地位和破產的特殊性，是完善我國金融機構破產立法的前提，也是建立我國金融體制的需要。

金融機構;破產能力;市場規(guī)律;權力

一、概念分析

破產法意義上之金融機構有其獨特意義和范圍，破產能力也是破產法上核心之概念，對兩者概念進行分析是本文論述的開始和重點。

(一)金融機構

1．相關法律規(guī)定。早在1998年《央行關于印發(fā)防范和處置金融機構支付風險暫行辦法的通知》中第2條就對金融機構進行了規(guī)定:“本辦法所稱金融機構是指吸收社會公眾存款的商業(yè)銀行、城市信用合作社和農村信用合作社。信托投資公司、企業(yè)集團財務公司、金融租賃公司等非銀行金融機構支付風險的防范與處置可參照本辦法執(zhí)行?！?/p>

之后在1999年國務院頒布的《金融違法行為處罰辦法》第2條、2003年頒布及2006年修訂的《金融機構反洗錢規(guī)定》、2005年頒布的《金融機構信貸資產證券化試點監(jiān)督管理辦法》、《金融違法行為處罰辦法》和2006年頒布的《中華人民共和國反洗錢法》等法規(guī)或者部門規(guī)章中又對金融機構有過不同的界定和解釋，由于這些不同的規(guī)范性文件所調整的法律關系并不一樣，所以金融機構的范圍也存在差異，由此造成了法律對金融機構概念及范疇的不統(tǒng)一。

2．學術討論。第一種觀點認為，自從2003年形成“三架馬車”的金融監(jiān)管體制以來，由銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會三家金融監(jiān)管部門監(jiān)管的機構即為金融機構。

第二種觀點認為金融機構不限于此，此外還應包括:(1)中央人民銀行和國家外匯管理局監(jiān)管的機構，如外匯管理局監(jiān)管的匯金公司。(2)從事期貨業(yè)和金融衍生品業(yè)的金融機構。(3)財政部監(jiān)管的金融機構，如中信、光大等金融集團公司，以及四大金融資產管理公司。(4)農業(yè)部監(jiān)管的金融機構，如農村合作信用社等［1］。有人對金融機構做了更細的區(qū)分，銀行業(yè)金融機構只能是商業(yè)銀行，不包括中國人民銀行和政策性銀行，保險公司也應該排除政策性保險公司［2］。

第三種觀點把我國金融機構按其地位和功能大致分為以下四類:(1)貨幣當局，又稱中央銀行，即中國人民銀行。(2)銀行。包括政策性銀行、商業(yè)銀行。商業(yè)銀行又分為:國有獨資商業(yè)銀行、股份制商業(yè)銀行、城市合作銀行等。(3)非銀行金融機構。主要包括國有及股份制的保險公司、城市合作社及農村信用合作社、信托投資公司、證券公司、期貨公司、投資基金管理公司、財務公司及其他非銀行金融機構。(4)境內開辦的外資、僑資、中外合資金融機構。包括外資、僑資、中外合資的銀行、財務公司、保險機構等在我國境內設立的業(yè)務分支機構及駐華代表處。在此四類之外，值得注意的還有存款保險機構。目前，《存款保險條例》正在緊鑼密鼓的籌劃中，如果條例得以頒布實施，成立的存款保險機構無論是何種名稱、性質，都同樣應當受金融破產條例的調整［3］。

第四種觀點把金融機構做了廣義和狹義的劃分。狹義的金融機構僅指銀行業(yè)金融機構、證券公司和保險公司等需要取得金融許可證的經營性金融機構;廣義的金融機構在經營性金融機構外還包括中央銀行和金融監(jiān)管部門等公共管理機構。破產法上的金融機構是狹義的金融機構，指依法設立、從事特定金融業(yè)務的企業(yè)，包括商業(yè)銀行、證券公司、保險公司、信托投資公司、證券投資基金管理公司、典當公司、期貨經紀公司等［4］。隨著金融業(yè)的發(fā)展，判斷新型金融機構是否屬于狹義金融機構主要是看其設立是否需要取得中央銀行或者金融監(jiān)管機構頒發(fā)的金融許可證。

在金融行業(yè)快速發(fā)展、金融創(chuàng)新日新月異、金融產品不斷涌現的今天，對破產法上金融機構范圍作出硬性規(guī)定沒有必要，金融機構的范圍應該是開放式的。本文借鑒上文第四種觀點對金融機構進行定義:金融機構是指依法設立的、從事特定金融業(yè)務的企業(yè)。詳細來說，金融機構應該滿足這樣兩個標準，可以作為立法的參考。

第一，依法設立，實行嚴格的許可證制度和監(jiān)管制度。

因為金融機構破產的實質是市場化，金融機構需要符合法定條件且經過金融監(jiān)管部門批準，滿足資本充足、管理完善、滿足風險控制和流動性的高要求，并且接受嚴格的監(jiān)管。

第二，金融機構應是經營性的企業(yè)。

只有經營性的金融機構才是真正的市場主體，需要按照市場規(guī)律參加競爭、組織經營、追逐利潤，并且承擔市場風險。

(二)破產能力

破產能力是破產法上的專有概念，只有具有破產能力的金融機構才能適用破產程序，進行破產清算、重整或者和解。本文借鑒幾種有代表性的定義對破產能力進行分析。

1．破產能力是破產法上的專門術語，它所表示的是一種接受本法調整和規(guī)制的主體可能性，具體是指債務人所具有的、能夠被宣告破產的法律資格。從理論上講，破產能力的法律意義就在于它是破產宣告的實質要件之一［5］。

2．破產能力是民商事主體被宣告破產的資格。具備破產能力的主體，法院得以宣告該債務人破產。如果法律上沒有規(guī)定主體的破產能力，法院無權宣告該類主體破產［6］。

3．所謂破產能力是指民事主體依法能夠適用破產程序而被宣告破產的資格，破產能力有賴于法律的規(guī)定，就破產能力規(guī)定的法律意義而言主要是限定破產人的范圍［7］。

4．破產能力是指債務人能夠適用破產程序解決債務清償問題的資格，也就是民事主體可以被宣告破產的資格。各國破產法均承認企業(yè)法人的破產能力，但對特殊企業(yè)如金融企業(yè)，往往在破產法或特別法中予以限制或者排除［8］21。

綜上所述，破產能力是指由法律(一般是破產法或金融法)所規(guī)定的，民事主體依法能夠適用破產程序解決債務清償問題的資格，是適用破產程序的實質條件，也可以解釋為可適用破產程序的主體范圍。

二、破產能力理論

破產能力與民事權利能力有密切的關系，一般來說民事權利能力是破產能力的前提，但是破產能力與民事權利能力的范圍并不一致，不能混淆兩者關系。破產法律關系體現的是公法對私法的干預，而民事權利能力是私法的概念。在破產法立法上，一方面，國家出于社會政策或者歷史文化背景的不同，往往對某些具有民事權利能力主體的破產能力進行限制;另一方面，為實現債權債務清償的公平，也可能將破產程序適用于不具有民事權利能力的主體［8］19。關于破產能力的立法模式，我國主要采取的是企業(yè)法人破產主義，也就是說我國只有企業(yè)法人才具有法定破產的資格。金融機構作為特殊的企業(yè)，不考慮其業(yè)務的差異，金融機構的破產行為和其他普通企業(yè)沒有差別［9］。所以從法理上來說，金融機構是具有破產能力的，我們所要考慮的是，國家公權力基于各種考慮給予金融機構破產能力所作出的干預。

許多國家在處理金融機構破產危機中會綜合運用行政手段。我國在《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《證券法》中也規(guī)定了接管、托管等行政措施，在我國證券公司破產的實踐中也采取了事先的行政處置程序，解決對個人債權的收購等問題。行政手段不能等同于計劃經濟，在破產法上，規(guī)范地采取一些必要的行政手段，符合市場經濟規(guī)律，不僅可以及時維護當事人的利益，而且有助于保持社會穩(wěn)定。

但是必要的國家干預不能演變?yōu)闊o原則的保護，也不能因為金融機構的特殊性就讓它成為“不死之身”。如有人認為有三類銀行不能“倒”:其一是“太大而不倒”，包括五大行和股份制銀行，因其規(guī)模太大，會造成社會動蕩;其二是“太少而不倒”，如農村信用社和城市商業(yè)銀行，一旦撤銷農村信用社，農村就沒有金融機構，而城市商業(yè)銀行地方政府一般不會允許撤銷;其三是“太多而不倒”，決策者擔心，一旦銀行倒閉，會引發(fā)“多米諾骨牌效應”，引發(fā)金融危機。這樣的看法是與經法發(fā)展相違背的。

三、國內金融機構的破產能力

(一)理論上對金融機構破產能力存在的爭議

1．承認與否的爭議。我國理論上對金融機構破產有很多討論，其中金融機構破產能力一直是爭議的焦點之一。

有意見認為，金融機構作為市場主體之一，需要遵循市場經濟的規(guī)律進行“優(yōu)勝劣汰”，金融機構破產對于增強金融機構和投資者的風險意識、調整金融業(yè)結構、分散與規(guī)避金融風險具有積極的作用［10］。

另一種意見認為，金融機構特殊性十分明顯，因為涉及大量的客戶，金融機構破產會對社會造成惡劣的影響，在相關的保險制度尚未建立的情況下，貿然對金融機構破產進行規(guī)定將會造成極大的風險。加上由于歷史原因造成的銀行等金融機構不適應市場競爭的情況依舊存在，如果不把這些問題處理好而匆忙把金融機構推向市場，很可能造成社會和經濟的不穩(wěn)定。

國外實踐表明，只有創(chuàng)建完備的保險或基金制度、信息披露機制、破產預防制度、域外效力制度以及破產責任制為核心的現代金融機構破產法律體系，才能有效地預防和化解金融風險，為金融業(yè)的合理競爭和效率提高提供穩(wěn)定的制度環(huán)境。

2．立法模式的爭議。支持者對一些具體的問題也存在不同的看法，其中最核心的問題就是金融機構破產立法模式的選擇。一種意見認為金融機構破產適用普通破產法，同時優(yōu)先適用金融法的特別規(guī)定。另一種意見認為金融機構破產應該適用專門的金融機構破產法。

第一種意見認為，一般來說，采取商事公司方式設立的金融機構受公司法和破產法的調整，比如大多數歐洲國家銀行等金融機構的破產就受普通破產法的保護［11］。一些學者也認為解決普通公司和金融機構破產在很多問題上原則是相同的，比如在破產財產的界定、主張權利的核實、優(yōu)先權的適用等破產清算程序上，所以金融機構適用破產普通法即可，沒有必要制定特殊的金融機構破產法。但是考慮到金融機構的特殊性，需要專門立法對特殊問題進行調整。

第二種意見認為，基于金融機構和金融行業(yè)的特殊性，在面對金融風險的時候，普通破產法難以適應迅速處理金融機構破產的需要。同時，金融機構破產需要考慮社會公眾的利益，清償程序與普通破產法也存在差異，這些問題的存在使得制定特殊的金融機構破產法成為選擇。

從我國的立法實際來看，采用的是上述第一種立法模式。

(二)我國金融機構破產能力的法律規(guī)定

1．《企業(yè)破產法》出臺前:長期以來，金融業(yè)被看做是特殊的行業(yè)，不論是政府監(jiān)管者、金融機構、投資者還是儲戶，都認為金融機構不能破產，這是計劃經濟給我國帶來的長期影響。不管是《破產法(試行)》還是《民法通則》“企業(yè)法人破產還債程序”都沒有對金融機構的破產進行單獨規(guī)定，金融機構的破產能力并沒有法律依據。

隨著經濟與金融市場的發(fā)展，金融機構違規(guī)經營逐漸增多，經營不善、虧損嚴重的金融機構也日益增加，極大地侵害了廣大投資者和儲戶的利益。并且隨著我國股份制銀行、民營銀行和其他公司制金融機構的出現，破產成為現實的問題。廣東信用社的關閉和海南發(fā)展銀行的關閉實際上都是破產，還有廣東國投和大連證券破產案的審理，也暴露了金融機構潛在的破產危機。為了應對這樣的危機，減輕財政負擔，完善市場經濟法制，國家開始對金融機構破產立法進行探索。

(1)法律對金融機構破產的規(guī)定:早在1995年《商業(yè)銀行法》第71條規(guī)定:“商業(yè)銀行不能支付到期債務，經國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構同意，由人民法院依法宣告其破產。這是我國法律第一次對金融機構的破產能力進行規(guī)定。”

央行1998年《關于印發(fā)〈防范和處置金融機構支付風險暫行辦法〉的通知》第27條，2001年及2002年修訂的《信托投資公司管理辦法》第18條，2002年《保險法》第87條，2003年修訂的《商業(yè)銀行法》第71條都對商業(yè)銀行的破產進行了規(guī)定。

從上述立法實踐可以看出，《企業(yè)破產法》出臺之前國家已經對信托投資公司、保險公司和商業(yè)銀行的破產能力單獨立法進行了規(guī)定，央行也發(fā)布了相應部門規(guī)章對金融機構破產進行調節(jié)。

(2)法律對金融機構其他退出機制的規(guī)定:1994年國務院發(fā)布的《中華人民共和國外資金融機構管理條例》第39條規(guī)定:“外資金融機構無力清償到期債務的，中國人民銀行可以責令其停業(yè)，限期清理。”

1995年《商業(yè)銀行法》第64條規(guī)定:“商業(yè)銀行已經或者可能發(fā)生信用危機，嚴重影響存款人的利益時，國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構可以對該銀行實行接管?！?/p>

中央人民銀行1998年《關于印發(fā)〈防范和處置金融機構支付風險暫行辦法〉的通知》，第26條規(guī)定:“對于支付危機風險嚴重、資不抵債、有嚴重違規(guī)違法經營行為、股東無力承擔損失或無力注入資金的金融機構，由人民銀行省級分行商得地方政府同意后，依法實施行政關閉，并指定金融機構托管、清算?！?/p>

2001年國務院令《金融機構撤銷條例》第5條規(guī)定:“金融機構有違法違規(guī)經營、經營管理不善等情形，不予撤銷將嚴重危害金融秩序、損害社會公眾利益的，應當依法撤銷。”

隨后，2002年《保險法》第115條規(guī)定了保險監(jiān)督管理機構可以對保險公司實行接管;2002年《信托投資公司管理辦法》第17條規(guī)定中國人民銀行根據《金融機構撤銷條例》可以對信托投資公司予以撤銷;2003年《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第38條規(guī)定國務院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構可以依法對銀行業(yè)金融機構實行接管或者促成機構重組;2003年銀監(jiān)會《汽車金融公司管理辦法》第29條規(guī)定中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會可視情況責令汽車金融公司進行整頓;2005年《證券法》第153條規(guī)定國務院證券監(jiān)督管理機構可以對證券公司采取責令停業(yè)整頓、指定其他機構托管、接管或者撤銷等監(jiān)管措施。

2．《企業(yè)破產法》出臺后:1994年開始起草，歷經12年反復修改的《企業(yè)破產法》最終于2006年出臺，這部被稱為“市場經濟憲法”的法律填補了市場經濟規(guī)則體系中關于退出法與再生法的一大缺口，標志著我國市場經濟法律體系開始與國際接軌，其中幾點創(chuàng)新意義尤其重大。

(1)破產法適用范圍擴大:根據2006年《企業(yè)破產法》的規(guī)定，破產法的適用范圍進行了擴大，分為直接適用范圍和參照適用范圍?！镀髽I(yè)破產法》第2條規(guī)定，破產程序直接適用范圍是所有的企業(yè)法人，沒有根據所有制性質區(qū)別對待，全民所有制企業(yè)和非全民所有制企業(yè)一視同仁。

(2)破產內涵的變化:我國破產法的發(fā)展也經歷了理念的變化，《破產法(試行)》中破產的概念是破產清算制度，而《企業(yè)破產法》中破產的含義得到了豐富，將清算以外的避免債務人破產為主要目的的重整制度也視為其組成部分。

(3)對金融機構破產進行了特殊規(guī)定:《企業(yè)破產法》另一重大創(chuàng)新是對金融機構適用破產法的特殊情況進行了規(guī)定，金融機構的破產能力最終得到了破產法的肯定。本法第134條規(guī)定:“商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構有本法第二條規(guī)定情形的，國務院金融監(jiān)督管理機構可以向人民法院提出對該金融機構進行重整或者破產清算的申請?！?/p>

值得注意的是本法第134條第二句:“國務院金融監(jiān)督管理機構依法對出現重大經營風險的金融機構采取接管、托管等措施的，可以向人民法院申請中止以該金融機構為被告或者被執(zhí)行人的民事訴訟程序或者執(zhí)行程序。”本條主要為了防止在金融機構出現財務困境時債權人通過法院提起訴訟和要求強制執(zhí)行，搶奪金融機構財產，導致接管、托管等風險處置措施無法正常進行。但是也有人對本條規(guī)定存在擔憂，因為不管是《企業(yè)破產法》還是《保險法》、《商業(yè)銀行法》、《證券法》等單項立法都沒有明確接管、托管等措施的性質以及各方當事人之間的權利義務關系，存在濫用的可能。

(4)金融單項立法的延續(xù)。2007年銀監(jiān)會令《金融租賃公司管理辦法》第43條規(guī)定:“金融租賃公司已經或者可能發(fā)生信用危機，嚴重影響客戶合法權益的，中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會依法對其實行托管或者督促其重組，問題嚴重的，有權予以撤銷?！?/p>

2008年國務院發(fā)布的《證券公司風險處置條例》第37條規(guī)定:“證券公司被依法撤銷、關閉時，有《企業(yè)破產法》第二條規(guī)定情形的，行政清理工作完成后，國務院證券監(jiān)督管理機構或者其委托的行政清理組依照《企業(yè)破產法》的有關規(guī)定，可以向人民法院申請對被撤銷、關閉證券公司進行破產清算。”第38條規(guī)定:“證券公司有《企業(yè)破產法》第二條規(guī)定情形的，國務院證券監(jiān)督管理機構可以直接向人民法院申請對該證券公司進行重整?！?/p>

2008年銀監(jiān)會令《汽車金融公司管理辦法》第30條規(guī)定:“汽車金融公司已經或可能發(fā)生信用危機、嚴重影響客戶合法權益的，中國銀監(jiān)會將依法對其實行接管或促成機構重組。汽車金融公司有違法經營、經營管理不善等情形，不撤銷將嚴重危害金融秩序、損害公眾利益的，中國銀監(jiān)會將予以撤銷。”

2009年修訂后的《中華人民共和國保險法》第90條規(guī)定:“保險公司有《中華人民共和國企業(yè)破產法》第二條規(guī)定情形的，經國務院保險監(jiān)督管理機構同意，保險公司或者其債權人可以依法向人民法院申請重整、和解或者破產清算;國務院保險監(jiān)督管理機構也可以依法向人民法院申請對該保險公司進行重整或者破產清算。”

因為不同金融機構的差異性，一些國家在普通破產法之外采取對金融業(yè)分類單項立法的模式，這樣比在破產法之外對金融機構采取統(tǒng)一破產立法的模式更容易取得較好的實施效果，我國從立法實際來看采取的就是這種方式，在《企業(yè)破產法》出臺后我國延續(xù)了單項立法的傳統(tǒng)，對不同金融行業(yè)單獨進行規(guī)定，對破產法適用于各個金融機構起到了補充作用。

四、結語

中國金融機構的市場退出方式經歷了從國家管制到利用市場機制發(fā)揮作用的過程，金融機構的破產能力也逐漸得到承認和重視。金融機構破產的重點在于防范風險，所以對于問題金融機構的處理需要進行綜合考慮，在以市場調節(jié)為主導的情況下應綜合發(fā)揮管制的作用以取得最大的經濟和社會效益，片面地強調管制或市場都是不理智的。

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［3］徐孟洲，徐陽光．論金融機構破產之理念更新與制度設計［DB/OL］．中國民商法網，2006－10－14．

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［11］［瑞士］艾娃·胡普凱斯．比較視野中的銀行破產法律制度［M］．季立剛，譯.北京:法律出版社 ，2006:17．

On Financial Institutions and Bankruptcy Ability in Bankruptcy Law

YANG Tao

The Bankruptcy of Financial Institutions is always the debate focus in Bankruptcy Law，setting a reasonable exit system of Financial Institutions is the requirement to protect and to guarantee finance run steadily and compete orderly．So Defining the connotation of Financial Institutions and find status and Specificity of Financial institutions is the premise to perfect the Legislation of Financial Institutions in our country and Requirement to set up Financial system．

financial institutions;bankruptcy ability;market rules;power

DF411．92

A

1008－7966(2011)04－0094－04

2011－04－15

楊濤(1984－)，男，江西豐城人，2009級法律碩士。

［責任編輯:劉 慶］