論民間法研究的理論基礎(chǔ)
——多元框架下的考量

張曉萍，林福平

（東北林業(yè)大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150040）

論民間法研究的理論基礎(chǔ)
——多元框架下的考量

張曉萍，林福平

（東北林業(yè)大學(xué)，黑龍江 哈爾濱 150040）

民間法研究的理論基礎(chǔ)是民間法研究得以展開并深入發(fā)展之根基，因此有必要對民間法研究的理論基礎(chǔ)進(jìn)行一番考量。文章將民間法研究的理論基礎(chǔ)置于多元框架下考量，分別從政治國家與市民社會、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)、形式正義與實(shí)質(zhì)正義、法律教義學(xué)有效性與社會學(xué)有效性等方面展開相應(yīng)的探討。文章認(rèn)為，在尋求政治國家與市民社會的良性架構(gòu)、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)的理性溝通、形式正義與實(shí)質(zhì)正義的動態(tài)平衡、法律教義學(xué)有效性與社會學(xué)有效性的適度兼容中，彰顯了民間法研究的理論價值及其實(shí)踐意義。

民間法；國家法；法治

民間法研究的理論基礎(chǔ)是民間法研究得以展開并深入發(fā)展之根基，因此有必要對民間法研究的理論基礎(chǔ)進(jìn)行一番考量。筆者將民間法研究的理論基礎(chǔ)置于多元框架下考量，分別從政治國家與市民社會、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)、形式正義與實(shí)質(zhì)正義、法律教義學(xué)有效性與社會學(xué)有效性等方面展開相應(yīng)的探討。

一、政治國家與市民社會：良性架構(gòu)

近代社會的歷史在諸多方面表現(xiàn)出分化的特征，社會的分化呈現(xiàn)出不同的領(lǐng)域與不同的利益集團(tuán)，政治國家與市民社會的分立正是這一社會分化的結(jié)果，它構(gòu)成了民間法理論研究的基礎(chǔ)及其宏大的社會背景。眾所周知，“市民社會”是產(chǎn)生于西方的一個歷史悠久的概念，其英文為civil society，但是在中國學(xué)者的相關(guān)研究中，則有“市民社會”、“公民社會”和“民間社會”三種譯法——在20世紀(jì)90年代前，civil society在大陸被譯為“市民社會”，而90年代后，則更多地被譯為“公民社會”；在臺灣，civil society則被譯為“民間社會”。①關(guān)于civil society及相應(yīng)的市民社會、公民社會、民間社會等概念的辨析，參見俞可平：《中國公民社會：概念、分類與制度環(huán)境》，載《中國社會科學(xué)》2006年第1期；張康之、張乾友：《對“市民社會”和“公民國家”的歷史考察》，載《中國社會科學(xué)》2008年第3期；[英]J·C亞歷山大主編：《國家與市民社會--一種社會理論的研究路徑》，中央編譯出版社2002年版。中國學(xué)界對市民社會的研究乃是基于對本土社會自主化進(jìn)程的現(xiàn)實(shí)關(guān)懷，探究法治國家的社會根基。

盡管市民社會理論發(fā)端于西方，但是如果認(rèn)為它只是西方的分析框架并不適用于中國，這樣的論斷顯然過于簡單，因?yàn)樵谥袊姆ㄖ芜M(jìn)程中，一個正在興起的、看得見的市民社會已經(jīng)展示在我們面前，我們看到：中國社會發(fā)展日益呈現(xiàn)出多元化與世俗化、民間社會組織不斷增長與活躍、建立在國家與社會分離基礎(chǔ)上的公共領(lǐng)域的逐漸崛起、星星之火的社會自治的漸次展開。盡管中國的市民社會還不成熟，還帶有某些局限與問題，但是它畢竟預(yù)示著發(fā)展的方向，全球市民社會的興起與發(fā)展必定有中國的貢獻(xiàn)。[1](P3-8)正是在這樣的社會背景下，政治國家與市民社會這一分析框架極具有理論意義。在筆者看來，政治國家的制度產(chǎn)物是國家法，市民社會的制度產(chǎn)物是民間法，政治國家與市民社會分別構(gòu)成了國家法與民間法的存在與發(fā)展的背景——國家法與民間法的產(chǎn)生與發(fā)展是深深地嵌在一定的社會情境之中的，政治國家與市民社會的架構(gòu)直接影響到國家法與民間法的關(guān)系格局。

從制度角度而言，市民社會的興起必定尋求規(guī)制的自主性。從當(dāng)代市民社會理論與實(shí)踐發(fā)展來看，市民社會主要包括四個方面：一是進(jìn)行自主的商品生產(chǎn)與交換、進(jìn)行自由生活選擇的私人領(lǐng)域；二是基于共同利益和愿望而形成的民間社會組織；三是公眾進(jìn)行自由討論、理性批判而形成“公共理性”和公眾輿論的公共領(lǐng)域；四是捍衛(wèi)私人領(lǐng)域和公共領(lǐng)域不受系統(tǒng)侵犯的社會運(yùn)動。[1](P2)這四個方面反映在制度層面即是適度肯定民間自發(fā)內(nèi)生秩序的合法地位，它是社會擺脫國家的垂直監(jiān)控、實(shí)現(xiàn)自主自律發(fā)展的制度基礎(chǔ)，也是避免市民社會遭受政治國家吞噬的制度基礎(chǔ)。因此，作為民間自發(fā)內(nèi)生秩序的民間法不能僅停留于法治社會構(gòu)建中的次位地位，它實(shí)乃法治社會構(gòu)建中的重要一極：之所以是重要，乃是因?yàn)橐粋€健康的法治社會必定以健康、有序、充滿活力、相對自主的市民社會為其基礎(chǔ)；之所以是重要的“一極”，乃是因?yàn)橐粋€健康的法治社會還需要國家的適度干預(yù)，因?yàn)橐云涮厥饫鏋閷?dǎo)向的市民社會難以有效平衡普遍利益之需求，放任自流的市民社會將因自身無法克服的缺陷而潰垮。因此，我們需要致力于政治國家與市民社會的良性互動，從制度角度而言，即是致力于國家法與民間法的良性互動。

不過，我們應(yīng)當(dāng)看到，中國的市民社會還處于培育之中，社會轉(zhuǎn)型并沒有完成。中國社會結(jié)構(gòu)及其制度呈現(xiàn)出復(fù)雜的樣態(tài)——從總體上而言，呈現(xiàn)給我們的乃是從鄉(xiāng)土社會向市民社會轉(zhuǎn)型中的多元圖景，更進(jìn)一步而言，中國的社會現(xiàn)實(shí)是市民社會還不成熟，傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會處于蛻變過程中。筆者認(rèn)為，雖然政治國家與市民社會理論框架在現(xiàn)實(shí)的考量下具有某些烏托邦的味道——因?yàn)橐粋€成熟的市民社會在現(xiàn)實(shí)中國還不存在，但是政治國家與市民社會理論框架并非毫無根據(jù)可言——一個正在興起的、看得見的市民社會已經(jīng)展示在我們面前，盡管它還不成熟。而更為重要的是，市民社會確如一盞明燈般的理想指引著我們，正如昂格爾所言：“全部歷史變革的最深刻的基礎(chǔ)就是對理想的認(rèn)識和現(xiàn)實(shí)的經(jīng)驗(yàn)之間的或隱或顯的沖突?！盵2]我們正在通往理想的路上。

正因如此，民間法研究的理論價值及其實(shí)踐意義得以彰顯，進(jìn)而有如下的啟示：首先，市民社會是法治運(yùn)行、發(fā)展的社會根基，我們必須努力促進(jìn)多元利益主體、公共領(lǐng)域、民間社會組織和社會自治的良性發(fā)展，與此同時，在制度層面，我們在肯定民間法是法治社會構(gòu)建中的重要一極之時，必須指出它應(yīng)是“那種能夠支撐市場經(jīng)濟(jì)和社會不斷進(jìn)化的契約性習(xí)慣、習(xí)慣法，而非雜陳于民間的一切習(xí)慣性規(guī)則”。[3]其次，由于鄉(xiāng)土社會處于蛻變、市民社會尚處培育中，所以中國法文化中的傳統(tǒng)“本土資源”還可有條件的加以利用，那些散落在民間的傳統(tǒng)資源因其自身的實(shí)用性質(zhì)以及對特殊利益的靈活保護(hù)而仍然具有價值，但是應(yīng)避免將無法治傳統(tǒng)的“本土資源”作過分的提升。再次，應(yīng)當(dāng)給予在民間社會組織內(nèi)所形成的民間“正式化內(nèi)在規(guī)則”以特別的重視與關(guān)注。民間社會組織構(gòu)成市民社會的主體維度，它亦是法治社會根基之主體要素。我們知道，自由民主制度的深層支撐在于“個人自主性的需要以及更加具有反思能力的公民群體的出現(xiàn)?！盵4]也就是說，從外部視角而言，代表不同利益和要求的民間社會組織通過積極參與民主政治生活，投身于政治意見和意志的形成過程，充分表達(dá)多元利益和權(quán)利要求，從而使“正當(dāng)?shù)牧⒎▽?shí)踐依賴的是由話語和協(xié)商構(gòu)成的網(wǎng)絡(luò)，而不僅僅是道德話語。”[1](p82)這樣國家法律制度也就建立在公域自主與私域自治的互動關(guān)系的基礎(chǔ)上，呈現(xiàn)“既強(qiáng)調(diào)縱橫協(xié)調(diào)又強(qiáng)調(diào)多元和不統(tǒng)一原則上的‘民主商談’、均衡控制的規(guī)制框架，因而具有了一定的反思回應(yīng)性”；[1](p82-83)從內(nèi)部視角而言，民間社會組織通過靈活多樣的內(nèi)部自律，推動自發(fā)內(nèi)生秩序的形成，民間社會組織通過行業(yè)自治和基層社會的自我管理，在國家所留大量的真空領(lǐng)域中享有并行使私性或準(zhǔn)私性的立法權(quán)力，從而形成規(guī)制的自主化。這些內(nèi)部規(guī)則是民間法的重要組成部分，其“正式化內(nèi)在規(guī)則”構(gòu)成法律淵源之一。①關(guān)于民間法在法律淵源中的地位，筆者將另行撰文，詳細(xì)探討。

二、大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)：理性溝通

美國人類學(xué)家羅伯特·雷德菲爾德（RobertRedfield，1897～1958）在其《原始世界及其類型》、《鄉(xiāng)民社會與文化》等著作中提出大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)這對分析性概念，所謂大傳統(tǒng)，指社會精英及其所掌握的文字所記載的文化傳統(tǒng)；所謂小傳統(tǒng)，指地方性社區(qū)的文化傳統(tǒng)，特別是鄉(xiāng)村中通過口頭傳承的文化傳統(tǒng)。這一分析性概念自提出以來已經(jīng)成為人類文化學(xué)界研究上下層文化關(guān)系的通行概念。不僅如此，它還在法學(xué)研究中迅速崛起，以大、小傳統(tǒng)劃分的分析方法已被法學(xué)界所接受。

如果說中國晚清時期的法律移植是在西方世界殖民主義背景下的被動而為，那么改革開放之后的法律發(fā)展無疑是一種民族自覺之為，積極借鑒、吸收西方法律制度成為此時中國法律發(fā)展的主旋律，中國也因此在相對較短的時間里建立起了相對完善的法律體系，法律教育蓬勃發(fā)展，法律職業(yè)人才隊伍逐漸壯大，法制宣傳不斷浩大。以西方法律為參照，中國通過大規(guī)模的立法活動，試圖改變原有的社會生活秩序。中國的立法取向是“現(xiàn)代化”，雖然“現(xiàn)代化”并不等同于“全盤西化”，但是現(xiàn)代性所需要的結(jié)構(gòu)框架和參照模式無疑是來自西方法律世界的，它也為中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化改造提供了可能。在立法淵源中，移植而來的法律對中國本土法律進(jìn)行了大刀闊斧的改造，將中國本土法律擠壓出國家層面，并試圖以西方法律社會所抽象概括出來的種種現(xiàn)代性因素作為推進(jìn)中國法律現(xiàn)代化發(fā)展的條件。進(jìn)而通過形式淵源限定法律的范圍，將法律淵源框定于憲法、法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章、軍事法規(guī)和軍事規(guī)章、地方性法規(guī)和政府規(guī)章、民族自治地方的自治條例和單行條例、特別行政區(qū)基本法和法律、經(jīng)濟(jì)特區(qū)的單行經(jīng)濟(jì)法規(guī)、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī)和規(guī)章、國際條約及國際慣例之中。如此一來，國家壟斷了一切法源，否認(rèn)了非國家法源的存在。然而，20世紀(jì)70年代開始的法制建設(shè)運(yùn)動，到了80年代中期不得不面臨著一個危機(jī)：雖然立法相當(dāng)迅速的覆蓋了社會生活的許多方面，但是法律的實(shí)施情況并不如人意，因?yàn)橐晕鞣椒蔀橹饕⒎Y源的國家法與草根社會生活秩序之間時有斷裂。

這種制度上的斷裂其實(shí)質(zhì)在于大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)之間的斷裂。在中國傳統(tǒng)法律文化中，禮法融合是中國傳統(tǒng)法律文化特色，“由于中華民族所特有的‘文化優(yōu)越感’，國家制定的法律與通過感悟自發(fā)的產(chǎn)生于民間的習(xí)慣并進(jìn)而形成的習(xí)慣法有著大致相同的價值取向，這就是‘禮’所倡導(dǎo)的人倫道德。但特殊的是：‘禮’在是價值體系的同時，又是治理國家的‘綱紀(jì)’、‘典章’，并是每一個生于斯、長于斯的人的日常行為準(zhǔn)則?！盵5]在中國傳統(tǒng)社會，大傳統(tǒng)與小傳統(tǒng)擁有同質(zhì)的精神。正如梁漱溟認(rèn)為：“中國社會如吾人所見，欲是以道德代宗教，以禮俗代法律。此即是說：在文化比較上，西洋走宗教法律之路，中國走道德禮俗之路?！Y俗之異乎法律者，亦在其慢慢由社會自然演成，而非強(qiáng)加制定于國家。其間精神正是一貫的。中國古人之迥出尋常者，即在其有見于人心之清明正直，而信賴人自己。所謂一貫精神非他，即是倚乎自力，而非西洋之必倚乎他力。”[6]近現(xiàn)代以來，以社會精英為核心的文化更多地接受了新的變革觀念，他們以西方法律制度為基礎(chǔ)重構(gòu)國家法律制度，并在大眾中推行新的大傳統(tǒng)。然而，以農(nóng)民和小傳統(tǒng)為核心的文化則具有一定程度的保守性以及歷史文化慣性力量。因此，“晚清以來對西方文化最激烈的抵制并不是來自作為本土文化傳承者的士大夫或知識分子階層，而是來自民間社會?！薄爱?dāng)‘大傳統(tǒng)’在社會精英的推動下，通過‘話語’帶動‘實(shí)踐’而進(jìn)行‘偶像的全盤破壞’，最終實(shí)現(xiàn)了國家制度和意識形態(tài)的西方化或現(xiàn)代化改造，并且通過國家的強(qiáng)制力來推行這種‘新的大傳統(tǒng)’時，原有的‘小傳統(tǒng)’仍然保持自己的風(fēng)貌并與‘新的大傳統(tǒng)’形成斷裂甚至對抗。如果從這個角度再來看所謂的‘制度斷裂’的話，那么它就不再是籠統(tǒng)的中西文化的斷裂，也不是傳統(tǒng)與現(xiàn)代的斷裂，而是西方移植而來的大傳統(tǒng)與傳統(tǒng)文化中的小傳統(tǒng)的斷裂，是國家推行的正式制度在社會中生成的非正式制度之間的斷裂，這種制度斷裂意味著國家在社會中陷入了合法性危機(jī)?！盵7]

大、小傳統(tǒng)的斷裂在一定程度上反映了精英話語與大眾話語的緊張態(tài)勢。制度要變革，話語當(dāng)先行。在接受新的變革觀念之時，社會精英需要建立起系統(tǒng)的變革理論體系以及一套能夠充分闡釋和發(fā)展自己立場與邏輯的話語，從而為制度的變遷提供正當(dāng)性說明，以此撼動傳統(tǒng)話語及其秩序世界。然而，在中國法治建設(shè)中，由于知識的固有的意識形態(tài)之作用，精英話語占據(jù)了法律制定與解釋的中心地位，而大眾話語則處于被邊緣化的地位。社會精英通過強(qiáng)化一種國家一體的“想象的共同體”式的國家觀念，以國家為支撐力量不斷向小傳統(tǒng)擴(kuò)展話語空間，小傳統(tǒng)由于上層精英的介入，被動地受到大傳統(tǒng)的影響，而地方化的小傳統(tǒng)由于其話語被壓制而對大傳統(tǒng)的影響微乎其微，從而形成了由上往下的單向文化流動。正如有學(xué)者指出：“國家對鄉(xiāng)村的這種改造并沒有隨著80年代以來的經(jīng)濟(jì)體制的改革而有所改變。國家只是承認(rèn)了農(nóng)村生產(chǎn)方式的獨(dú)特性，并以‘聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制’將原來由國家嚴(yán)密控制的土地使用權(quán)劃分給各家各戶的農(nóng)民，但對于農(nóng)民自主的生活方式，如婚喪嫁娶當(dāng)中過分復(fù)雜的儀式活動，國家并不予以認(rèn)同，一概歸為‘封建迷信’一類而嚴(yán)加禁止。地方性的民俗慶典被國家有選擇地挑選出來，用以提倡一種可能是虛無飄渺的民族文化。”[8]知識話語的擴(kuò)張必然帶來一種權(quán)力上的膨脹與壓迫。?？碌难芯克故荆河行〇|西看上去是合理的，實(shí)際上卻起著暗中壓制的作用。作為話語，知識不是價值中立的，它們都是權(quán)力的形式，“知識只是一種技術(shù)或工具，被聲稱有優(yōu)越條件利用它的某些群體用來建立并確保對其他群體的控制權(quán)。社會中的‘語言轉(zhuǎn)變’表明了以語言形式深入到人類意識中的非常深刻的文化滲透。如果把某群體控制其他群體的權(quán)力視為社會的顯著特征，語言是文化表達(dá)和傳播的主要媒體，那么語言就不可避免地會反映和加強(qiáng)社會的不平等。它成為行使權(quán)力的主要媒體和效果?！薄白鳛椤y(tǒng)治性言論’，要通過‘突出’自己和自己關(guān)心的問題，同時‘排斥從屬群體’——‘下級’群體，來維護(hù)特權(quán)群體的‘意識形態(tài)霸權(quán)’?！盵9]精英話語對大眾話語的壓迫使得精英在構(gòu)建大傳統(tǒng)之時因其系統(tǒng)的封閉性而將大眾話語排除在該系統(tǒng)之外，這種由上而下的單向文化流動不僅使得小傳統(tǒng)處于被動地位，亦使大傳統(tǒng)因其缺乏大眾參與而未必準(zhǔn)確和同情地理解民眾的情感和訴求，更為重要的是，精英并不必然比大眾更智慧，大眾的智慧盡管樸素但卻深沉，其真理性成分不會因其簡單質(zhì)樸而毫無分量。精英構(gòu)建大傳統(tǒng)的過程應(yīng)該是盡量吸收民意和反映民意過程，而絕不僅僅是被精英的意志所壟斷。

正因如此，我們需要建立某種機(jī)制以有效地溝通大、小傳統(tǒng)以及化解精英話語與大眾話語的緊張態(tài)勢，即我們在充分肯定精英知識及其智力在法治建設(shè)中的重要作用之時，還必須對其可能產(chǎn)生的霸權(quán)予以足夠的警惕，與之相關(guān)，在法律的制定與闡釋過程中，我們應(yīng)當(dāng)注重利用民間的知識傳統(tǒng)和智力資源即民間法，深度挖掘和釋放大眾話語所具有的潛在機(jī)能，畢竟“具體的規(guī)章不過是拱頂上的拱梁，而緩慢誕生的風(fēng)俗習(xí)慣才是拱頂上難以撼動的基石?！盵10]而在闡釋法律之時，“法官也不應(yīng)一味試圖尋找百年前法律的制定者起草某一條款的意圖。他應(yīng)向自己提出這樣一個問題：面對一個世紀(jì)以來……思想、習(xí)俗、政治結(jié)構(gòu)、社會和經(jīng)濟(jì)方面發(fā)生的一切變化，面對正義和理智要求法律條文靈活地適應(yīng)于現(xiàn)代生活的現(xiàn)實(shí)，原立法者應(yīng)有怎樣的意圖。”與嚴(yán)格地局限于國家法律制度藩籬相比，民間的需求與習(xí)慣應(yīng)該成為法律解釋者必須考慮的因素，以使法律適用更好地貼近民眾的欲求以及生活的常識。

三、形式正義與實(shí)質(zhì)正義：動態(tài)平衡

正義是人類社會的崇高理想和美德，向來被視為法律的實(shí)質(zhì)和宗旨。所謂正義，就是公正合理，其可分為形式正義和實(shí)質(zhì)正義。一般而言，形式正義著眼于形式和手段的正義性，關(guān)注的是形式平等和起點(diǎn)平等，它要求嚴(yán)格按照法律規(guī)定辦事；實(shí)質(zhì)正義著眼于內(nèi)容和目的的正義性，關(guān)注的是事實(shí)平等和結(jié)果合理，它要求法律必須符合人們的道德理想、價值訴求。

一般認(rèn)為，由于制約于現(xiàn)代社會對交往和結(jié)果的可預(yù)測性之要求以及以分權(quán)原則為指導(dǎo)的政治安排，法治首先意味著維護(hù)形式正義，即著眼于形式和手段的正義性，關(guān)注形式平等和起點(diǎn)平等，要求嚴(yán)格按照法律規(guī)定辦事。按照韋伯的觀點(diǎn)，現(xiàn)代性的實(shí)質(zhì)是社會世界日益增長的理性化，它經(jīng)由三個程序進(jìn)行統(tǒng)治：一是通過計算以及信息的收集與記錄，實(shí)現(xiàn)對世界的控制：二是把意義和價值系統(tǒng)化到一個整體一貫的圖式中去：三是確立一種依據(jù)規(guī)則進(jìn)行日常行為的生活方法論。[11]（P290）因此，在現(xiàn)代社會中逐漸占據(jù)統(tǒng)治地位的權(quán)威類型是法理型權(quán)威，它依賴于理性對規(guī)范性規(guī)則模式的正統(tǒng)性的信任，與之相對應(yīng)的現(xiàn)代社會的法律理性也就發(fā)展到了形式理性階段。于是，現(xiàn)代社會交往所要求的關(guān)系和結(jié)果的可預(yù)測性，由于法律統(tǒng)治的形式和手段的合理結(jié)構(gòu)而成為可能。在這種結(jié)構(gòu)中，“理性的計算”、“平等對待”作為現(xiàn)代性話語出現(xiàn)了，“法律面前人人平等”、“類似情況類似處理”構(gòu)成了法治建設(shè)中重要的原則，“嚴(yán)格按照法律規(guī)定辦事”成為法治的基本要求。另一方面，在分權(quán)原則的指引下，主要是立法機(jī)關(guān)向社會提供法律規(guī)則，司法機(jī)關(guān)則試圖實(shí)現(xiàn)法律適用的機(jī)械主義和形式主義。因此，法官必須尊重立法，服從非人格的法律規(guī)制，并以中立的身份參與糾紛解決，將一般化的法律適用于個案之中，為了維護(hù)法的安定，法官必須保有必要的克制。

然而，形式正義并非法治的唯一宗旨，法治亦存在著實(shí)質(zhì)正義之要求，即著眼于內(nèi)容和目的的正義性，關(guān)注事實(shí)平等和結(jié)果合理，要求法律必須符合人們的道德理想、價值訴求。早在古希臘時期，亞里士多德在其《政治學(xué)》中就對法治予以如下界定：法治應(yīng)包含兩重意義，即已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律其本身應(yīng)是制定得良好的法律。[12]亞里士多德對法治既提出了形式正義的要求——普遍守法，又提出了實(shí)質(zhì)正義的要求——良法之治，后者促使我們關(guān)注法律制度本身的公正性與合理性，關(guān)注法律制度的內(nèi)容在維續(xù)文明社會生活所需方面的價值，關(guān)注社會生活中人們的道德理想與價值訴求。盡管形式正義的實(shí)現(xiàn)一般也能發(fā)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，但是無論是立法還是司法，其所制定或適用的一般性規(guī)則始終面臨著是否能夠公正地處理復(fù)雜多樣的人際關(guān)系之拷問。盡管某種特定現(xiàn)狀經(jīng)由法律的規(guī)定而得以穩(wěn)定與持久，但是多樣的社會及其不斷的變化始終使得法律與之存在斷裂性調(diào)整的可能，因此法律不僅是邏輯的，更是社會的，它的內(nèi)容和目的的正義性不容我們忽視，法治需要滿足實(shí)質(zhì)正義之要求。以歷史眼光來看，因?yàn)閷?shí)質(zhì)正義涉及人們的道德理想與價值訴求，而不同的人或人群的道德理想與價值訴求又不盡相同，那么這就產(chǎn)生了何者優(yōu)先問題。到底何者優(yōu)先？這就需要評價規(guī)則。我們不能接受一種僵化呆板的評價規(guī)則，且在通常情況下還需置身于具體情境之中才能更為合理地判定何者優(yōu)先，所以我們難以抽離具體情境對實(shí)質(zhì)正義的內(nèi)涵作出合理的闡釋，并且“不管實(shí)質(zhì)正義如何定義，它只能通過具體問題具體處理的方法才能實(shí)現(xiàn)?！盵13]

值得我們注意的是：由于形式正義嚴(yán)格囿于法律的條文規(guī)定，堅持對體系的服從，因此極易導(dǎo)致在法律運(yùn)行中只重視形式不重視內(nèi)容、只重視手段不重視目的、只重視事實(shí)不重視價值，故而在權(quán)利義務(wù)的具體落實(shí)中可能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)非正義。盡管法律規(guī)則體系具有很強(qiáng)的邏輯整合能力，但是形式正義與實(shí)質(zhì)正義的矛盾從根本上無法通過邏輯嚴(yán)密的法律規(guī)則體系完全地予以消除，因?yàn)樾问胶褪侄蔚恼x并不確保對社會需要的及時回應(yīng)，法律規(guī)則體系的調(diào)控功能受制于現(xiàn)實(shí)秩序結(jié)構(gòu)，它只有在對應(yīng)的秩序?qū)哟沃胁拍苷嬲l(fā)揮效力。正如羅爾斯所言：“法律和制度可能在被平等地實(shí)施著的同時還包含著非正義。類似情況類似處理并不足以保證實(shí)質(zhì)的正義。這一準(zhǔn)則有賴于社會基本結(jié)構(gòu)與之相適應(yīng)的原則?！薄靶问秸x要求的力量或遵守制度的程度，其力量顯然有賴于制度的實(shí)質(zhì)性正義和改造它們的可能性?！盵14]當(dāng)然，我們也不能忽視事物的另一方面，即如果沒有一個有序的司法制度來確保類似情況類似處理，那么實(shí)質(zhì)正義也不可能實(shí)現(xiàn)，因?yàn)閷?shí)質(zhì)正義需要一個有序的環(huán)境才能真正發(fā)揮它的基本作用。

因此，我們需要在形式正義與實(shí)質(zhì)正義之間建立動態(tài)平衡機(jī)制，一方面避免形式正義的過分統(tǒng)治致使法治成為壓制，另一方面避免實(shí)質(zhì)正義的過分統(tǒng)治致使法治消解在自身的無序之中。而作為在現(xiàn)實(shí)生活中積累下來的“普遍共識”——民間法，因其在相當(dāng)程度上表達(dá)了人們有關(guān)利害、價值的實(shí)質(zhì)判斷，以及其自身所具有的秩序意義，勢必在形式正義與實(shí)質(zhì)正義動態(tài)平衡中發(fā)揮著重要作用。在此，需要進(jìn)一步指出的是：在形式正義與實(shí)質(zhì)正義的動態(tài)平衡框架內(nèi)，最為典型的機(jī)制就是調(diào)解：一方面，盡管調(diào)解具有極大的靈活性和非正式性，但是調(diào)解本身并不意味著法律范圍的縮小，它始終受到法律原則的支配；另一方面，調(diào)解更多地著眼于案件本身的特殊性質(zhì)，一定程度地允許用特殊的衡平手段來糾正國家法律——正基于此，民間法的價值得以深度挖掘。

四、法律教義學(xué)有效性與社會學(xué)有效性：適度兼容

法的有效性是法學(xué)中的一個基本問題。從一定意義上而言，對此問題的回答構(gòu)成了我們對其他問題深入研究的理論基礎(chǔ)。通常而言，法的有效性是指法規(guī)范所具有的約束力。根據(jù)德國法哲學(xué)家羅伯特?阿列克西的研究，對法的有效性的理解具有以下三種維度，即法律教義學(xué)有效性、社會學(xué)有效性、倫理學(xué)有效性：[15]

由于法律教義學(xué)主要致力于對法律概念的邏輯分析、法律體系的合理建構(gòu)以及如何將概念體系運(yùn)用于司法裁判，所以法律教義學(xué)并不是以認(rèn)識絕對真理為目標(biāo)，它毋寧在于構(gòu)建一種依據(jù)權(quán)威要求而服從的理論。因此，從法律教義學(xué)意義上來理解法的有效性，乃是基于規(guī)則的實(shí)然立場。從此立場出發(fā)，一個規(guī)范之所以有效乃是因?yàn)樗怯珊戏ǖ臋?quán)力機(jī)關(guān)根據(jù)大家所認(rèn)可的程序而制定出來的，并且與法律體系保持整體上的和諧；由于社會學(xué)主要致力于人們實(shí)際如何行為的因果關(guān)系研究，在“敘述事物真實(shí)狀況”的人類敘事基礎(chǔ)上，探究行為的內(nèi)在性及該行為在社會發(fā)展的宏大畫面中的狀況，所以社會學(xué)并不是為了構(gòu)建規(guī)則上的當(dāng)然行為理論，而是在于研究事實(shí)上的實(shí)然行為。因此，從社會學(xué)意義上來理解法的有效性，乃是基于行為的實(shí)然立場。從此立場出發(fā)，一個規(guī)范之所以有效乃是因?yàn)樗鼘?shí)際上已被規(guī)范義務(wù)人所遵守，而不論該規(guī)范是否得到合法的權(quán)力機(jī)關(guān)的認(rèn)可；由于倫理學(xué)主要致力于道德研究，關(guān)注人與人相互關(guān)系所應(yīng)遵循的道理和準(zhǔn)則，所以倫理學(xué)更在于對價值及價值判斷的探討。因此，從倫理學(xué)意義上來理解法的有效性，乃是基礎(chǔ)規(guī)范的應(yīng)然立場。從此立場出發(fā)，一個規(guī)范之所以有效是因?yàn)樗狭颂囟ǖ膬r值判斷，在道德上是公正的，而不論該規(guī)則是否得到合法的權(quán)力機(jī)關(guān)的認(rèn)可或該規(guī)則實(shí)際被義務(wù)人所遵守。

可見，法律教義學(xué)有效性、社會學(xué)有效性、倫理學(xué)有效性——這三種有效性，立場各異，內(nèi)容不同：從實(shí)然與應(yīng)然角度來看，法律教義學(xué)有效性與社會學(xué)有效性屬于實(shí)然范疇，而倫理學(xué)有效性屬于應(yīng)然范疇；從內(nèi)容上看，法律教義學(xué)有效性意為法的邏輯有效性，其意在表明法律體系內(nèi)部的和諧統(tǒng)一之要求，特別是不同等級法之間的服從關(guān)系。社會學(xué)有效性意為法的事實(shí)有效性，一般包涵行為有效和制裁有效兩個基本內(nèi)容，其意在強(qiáng)調(diào)在社會生活中法所產(chǎn)生的實(shí)際作用，不考慮規(guī)范內(nèi)容本身是否公正，規(guī)范之間有無沖突。倫理學(xué)有效性意為法的應(yīng)然有效性，其意在表明惡法非法，故而在法學(xué)中造成了某種對沖式的結(jié)果：一方面使法狹義化，即只有那些良法才算是法，而惡法被排斥在外；另一方面使法廣義化，即將道德納入法的范疇，從而擴(kuò)大的法界限，與此同時也模糊了法與道德之間的界限。[16]從法的有效性與有效的法的關(guān)聯(lián)程度上看，法律教義學(xué)有效性更多地與國家法（特別是制定法）相連，社會學(xué)有效性更多地與民間法相連，倫理學(xué)有效性更多地與自然法相連。[16]在西方法學(xué)史上，法律教義學(xué)從一開始就是以“神圣”的法律文本為解釋對象，隨后受自然科學(xué)的影響，法律教義學(xué)更加主張法的概念具有一種獨(dú)立的“理智的存在”，它應(yīng)從法律關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)中脫離出來，而法律教義學(xué)的主要任務(wù)在于：對法律概念進(jìn)行邏輯分析、將此分析綜合成一體系、運(yùn)用此分析結(jié)果于司法裁判之論證。[17]由此可見，法律教義學(xué)主要以國家法特別是制定法為研究基礎(chǔ)，因此從法律教義學(xué)角度闡釋法的效力，其對應(yīng)的有效的法主要限于國家法特別是制定法；社會學(xué)的智識在于理解世界，即對社會行為進(jìn)行闡釋性理解——闡釋社會行為的原因、過程與效果。根據(jù)韋伯的觀點(diǎn)，社會行為涉及與他人的聯(lián)系，且在行為過程中有確定的方向，它可分為目的合理、價值合理、情感和傳統(tǒng)行為。[18]在社會行為的領(lǐng)域，我們可以發(fā)現(xiàn)各種規(guī)則，它們的有效性在于行為者實(shí)際上可能根據(jù)它們來行事。因此，支配社會生活的法律，即使沒有被列入法律命題之中，但是由于社會本身的實(shí)踐而成為“活法”，它的存在是理解國家法的基礎(chǔ)。故而，從社會學(xué)角度闡釋法的有效性，其對應(yīng)的有效的法大致為民間法；倫理學(xué)也稱為道德哲學(xué)，它是對人類道德生活進(jìn)行系統(tǒng)思考和研究的學(xué)科，它試圖從理論層面構(gòu)建一種指導(dǎo)行為的法則體系，并對其進(jìn)行嚴(yán)格的評判。從內(nèi)容上看，自然法不過是一套價值原則體系，通常與道德可以互換使用。因此，從倫理學(xué)角度闡釋法的有效性，其對應(yīng)的有效的法大致為自然法。

上述對應(yīng)模型的建立在一定程度上可以闡明法在何種意義上失效以及如何補(bǔ)救。根據(jù)法的有效性與有效的法的對應(yīng)關(guān)系，相比之下，國家法具備最大程度的法律教義學(xué)有效性，因?yàn)閲曳ㄊ怯蓢覄?chuàng)設(shè)并提供外在強(qiáng)制力來保證實(shí)施的行為規(guī)則，它突出強(qiáng)調(diào)制定主體合法、程序合法、效力有序，重視法律規(guī)則的注釋、協(xié)調(diào)、對比，重視構(gòu)成一個形式上不矛盾的眾多語句組成的規(guī)則體系。為了維護(hù)自身的邏輯有效性，防止其內(nèi)部因邏輯混亂而帶來的失效，通常情況下國家法內(nèi)部皆有一套效力協(xié)調(diào)機(jī)制，一旦發(fā)生邏輯混亂，即可加以評判，從而恢復(fù)內(nèi)部秩序。從國家法內(nèi)部而言，一個法律規(guī)范是從更高更一般的規(guī)范那里取得效力，直至停于一點(diǎn)，即基礎(chǔ)規(guī)范，它是一個不能從國家法內(nèi)部其他法律規(guī)范引申效力的的規(guī)范。因此，確定一個法律規(guī)范在規(guī)范等級中的位置就可以確定該規(guī)范的效力。于是，最為棘手的問題是：基礎(chǔ)規(guī)范的效力理由是什么？凱爾森認(rèn)為，要使一個法律秩序合理，必須預(yù)設(shè)每個法律秩序都有的基本規(guī)范，它是全部秩序的共同效力來源。[19]哈特同樣認(rèn)為，法律效力問題是制度內(nèi)部的問題，只要一條規(guī)則滿足由承認(rèn)規(guī)則規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，那么它就有效力。[20]與凱爾森不同的是，哈特所說明的“效力鏈條”的頂點(diǎn)——承認(rèn)規(guī)則，不是一個假設(shè)，而是一個事實(shí)，“承認(rèn)規(guī)則是不同于這個制度的其他規(guī)則的。有關(guān)它是存在的主張只能是一個關(guān)于事實(shí)的外在陳述。因?yàn)殡m然一個制度的從屬規(guī)則可能是有效的，并且即使已被普遍拋棄仍然是‘存在’的，但承認(rèn)規(guī)則只是作為法院、官員和私人依據(jù)一定標(biāo)準(zhǔn)確認(rèn)法律這種復(fù)雜而通常又協(xié)調(diào)的實(shí)踐而存在。它的存在是一個事實(shí)問題?！盵20]

然而，無論是凱爾森認(rèn)為的“一個假設(shè)”，還是哈特所主張的“一個事實(shí)”，皆是在形式上對基礎(chǔ)規(guī)范（或承認(rèn)規(guī)則）①基礎(chǔ)規(guī)范與承認(rèn)規(guī)則的共性在于皆是“效力鏈條”的頂點(diǎn)，是國家法律制度內(nèi)部的其他規(guī)則的效力來源。的效力理由予以回答，因?yàn)樗鼈儾⑽凑嬲|及基礎(chǔ)規(guī)范（或承認(rèn)規(guī)則）的實(shí)質(zhì)性的效力理由，即社會生活秩序本身及其公理性原則。因此，國家法的失效，有可能是因?yàn)槠浞山塘x學(xué)有效性即邏輯性的“效力鏈條”上的失序造成的，但更為可能的是因?yàn)榉杀旧淼膶?shí)質(zhì)性的效力理由存在不足。在此意義上，法律體系的運(yùn)作在借助于對可適用的法律進(jìn)行解釋時，盡管邏輯效力充足，但是因?yàn)閷?shí)質(zhì)性效力理由的不足，也有可能產(chǎn)生不盡合理之結(jié)果，此一結(jié)果不可避免地反作用于法律規(guī)則本身，造成對法律規(guī)則效力的質(zhì)疑。所以，國家法的邏輯效力鏈條不可避免的要適度開放，正如維特根斯坦所言：規(guī)則在本質(zhì)上講是社會性的。[11]（P391）其實(shí)，我們在探討某個規(guī)范是否有效時，總會考慮到該規(guī)范在社會生活中的實(shí)效問題；我們在尋求規(guī)范效力根據(jù)時，總會考慮到它的社會根源，規(guī)則與社會之間始終存在著構(gòu)成性互動關(guān)系，即規(guī)則有助于構(gòu)成社會，但社會生成了規(guī)則。過分注重法律教義學(xué)有效性，有可能造成法律邏輯與生活邏輯的脫節(jié)與錯位，從而導(dǎo)致國家法在社會學(xué)意義上的有效性之不足。

相比之下，民間法顯然更加接近于生活邏輯，更有力地維護(hù)著法在社會學(xué)意義上的效力，因?yàn)樗e累的經(jīng)驗(yàn)與共識受到民眾的認(rèn)同，成為民眾生活的一部分。民間法的效力更多地體現(xiàn)在它的實(shí)效上，即以其實(shí)際產(chǎn)生的效力反映自身效力的存在，而不論其是否得到合法的權(quán)力機(jī)關(guān)的認(rèn)可。從一定意義上講，根本否定民間法的效力是不可能的，也是不可取。一方面，大量的田野調(diào)查與參與性觀察的成果均證明民間法活生生的存在且積極發(fā)揮著作用，民間法在法社會學(xué)意義上的效力始終存在；另一方面，某些民間法還通過各種途徑將其效力范圍滲透到國家法中，從而在國家法的邏輯效力中占有一席之地，例如各國普遍承認(rèn)商業(yè)習(xí)慣與慣例的法律地位——其實(shí)這在一定程度上兼容了法律教義學(xué)有效性與社會學(xué)有效性，從而使法律的運(yùn)作更有效。不過，我們應(yīng)當(dāng)看到，以下情況也是可能存在的：一方面，合法的權(quán)力機(jī)關(guān)并不認(rèn)可民間法的效力，造成民間法在國家層面上的失效，即在邏輯效力鏈條中，它無法獲得效力根據(jù)——在現(xiàn)代社會中，這種情形最易發(fā)生在應(yīng)激型與后發(fā)型國家里。[14]另一方面，與國家法相比較，民間法自身邏輯亦存在不足：首先，民間法的制定主體不是一個合法的權(quán)力機(jī)關(guān)；其次，民間法的制定程序從總體上較國家法而言并不嚴(yán)格，盡管不排除有些民間法的制定具有相當(dāng)?shù)某绦蛐?；再次，民間法的表達(dá)從總體上較國家法而言具有一定程度的模糊性，其確定性與可預(yù)測性也不同程度的有所降低。[21]

無論是國家法，還是民間法，均面臨著法律正當(dāng)性的追問，在倫理學(xué)有效性上皆有可能存在不足。更進(jìn)一步而言，盡管國家法在法律教義學(xué)有效性上占據(jù)優(yōu)勢，但是它不可避免地面臨著社會學(xué)有效性與倫理學(xué)有效性的追問；盡管民間法在社會學(xué)有效性上占據(jù)優(yōu)勢，但是它不可避免地面臨著法律教義學(xué)有效性與倫理學(xué)有效性的追問。顯然，法律教義學(xué)有效性、社會學(xué)有效性、倫理學(xué)有效性具有一定的互補(bǔ)關(guān)系，三者構(gòu)成了法的有效性框架：內(nèi)容正當(dāng)是法律有效的根本基礎(chǔ)，具有實(shí)效是法律有效的基本目標(biāo)，形式合理是法律有效的手段保障。[21]這一框架的存在提醒著我們：在法的實(shí)際運(yùn)作過程中，需要兼容法律教義學(xué)有效性、社會學(xué)有效性與倫理學(xué)有效性，以避免因偏執(zhí)一端而造成法的有效性之不足。因此，相對應(yīng)的三種有效的法毋寧存在某種關(guān)系，即效力互補(bǔ)。在此需要進(jìn)一步說明的是，國家法與民間法之間的效力互補(bǔ)并不是必然聯(lián)系：國家法的實(shí)際效果被實(shí)踐證明不盡如人意，民間法與實(shí)際效果之間存在邏輯聯(lián)系，但是國家法無效并不必然意味著民間法有效。[16]因?yàn)橐环矫?，國家法的無效有可能是因?yàn)槠渥陨磉壿嬓Я︽湕l的失序造成的；另一方面，民間法也有可能違背自然法之原則從而在內(nèi)容上缺失正當(dāng)性。但是，這不能否認(rèn)國家法與民間法效力互補(bǔ)的可能性，正如鄭永流指出：“國家及其法律不能包打天下，具有強(qiáng)烈親和力、熟識性、運(yùn)行成為低廉等優(yōu)長的民間法應(yīng)有自己的生存空間?！羁贪盐债?dāng)代中國具有極大的兼容性，社會轉(zhuǎn)型尚處在‘乍暖還寒’之時這一特質(zhì)，注重進(jìn)行與之相匹配的制度創(chuàng)新，在此過程中，應(yīng)充分挖掘和利用民間行之有效且具有正當(dāng)性的規(guī)則資源”。[16]正是在此意義上，民間法與國家法的互動成為可能，進(jìn)而為民間法的研究提供理論支持與實(shí)踐指引。

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Abstract:The theoretical basis for folk law research is the foundation for carrying out and deepening the research of folk law,so it's necessary to study it.The paper puts the theoretical basis for folk law research under the multivariate framework,and launches corresponding exploration from such aspects as political state and civil society,great tradition and little tradition,formal and essential justice,effectiveness of legal doctrines and sociology.The article believes that seeking the good framework of political state and civil society,rational communication between great and little traditions,dynamic balance between formal and essential justice,and combination of the effectiveness of legal doctrines and sociology have embodied the theoretical value and practical significance of studying folk laws.

Key words:folk law;state law;rule by law

（責(zé)任編輯：葉劍波）

On the Theoretical Basis of Folk Law Research

ZHANG Xiao-ping,LIN Fu-ping

(Northeast Forestry University,Harbin,150040,Heilongjiang)

D902

A

2095-1140（2011）01-0029-08

2010-12-07

山東省軟科學(xué)面上項目“民間法與基層社會治理之科學(xué)發(fā)展”（2010RKGB2165）。

張曉萍（1975- ），女，遼寧遼寧陽人，東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，主要從事法理學(xué)、法社會學(xué)研究；林福平（1986- ），男，東北林業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)碩士研究生。