論營業(yè)轉(zhuǎn)讓商事法上的特殊法律效力

錢紅亮，曾建容

（1.中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢 430073；2.中南民族大學，湖北 武漢 430073；3.武漢市工商局 洪山分局，湖北 武漢 430074）

論營業(yè)轉(zhuǎn)讓商事法上的特殊法律效力

1、2錢紅亮，3曾建容

（1.中南財經(jīng)政法大學，湖北 武漢 430073；2.中南民族大學，湖北 武漢 430073；3.武漢市工商局 洪山分局，湖北 武漢 430074）

營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度是規(guī)制客觀營業(yè)的重要商事法律制度，各國商事制定法都詳細規(guī)定了營業(yè)轉(zhuǎn)讓的特殊法律效力。營業(yè)轉(zhuǎn)讓的特殊法律效力包括對內(nèi)效力和對外效力兩個方面，涉及營業(yè)轉(zhuǎn)讓范圍的確定、轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務(wù)、勞動合同的繼受以及營業(yè)上債權(quán)債務(wù)的移轉(zhuǎn)等。

營業(yè)；營業(yè)轉(zhuǎn)讓；法律效力

營業(yè)是大陸法系商法上的一個重要概念，營業(yè)與商人、商行為兩個商法基礎(chǔ)性概念密切相關(guān)。有學者認為，規(guī)制營業(yè)的商法規(guī)范宜采用商事通則的形式。[1]營業(yè)轉(zhuǎn)讓是商人從事營業(yè)活動的重要方式，我國商事生活中存在大量的營業(yè)轉(zhuǎn)讓。但是，我國已有的商事法律中并沒有統(tǒng)一規(guī)定營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度。不容樂觀的理論研究現(xiàn)狀勢必給我國《商事通則》合理規(guī)制營業(yè)帶來一定困難。

一、營業(yè)轉(zhuǎn)讓的概念及其重要意義

轉(zhuǎn)讓，即出賣或奉送，意味著權(quán)利主體的變更。營業(yè)轉(zhuǎn)讓其常態(tài)為出賣，即受讓人需要支付相應(yīng)的對價，而奉送營業(yè)這種情況實屬鳳毛麟角。所謂營業(yè)轉(zhuǎn)讓，就是將客觀意義上的營業(yè)作為一個有機體系進行移轉(zhuǎn)的活動，又稱營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓。所以，營業(yè)財產(chǎn)是營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度中的一個核心概念。關(guān)于營業(yè)財產(chǎn)的概念及其構(gòu)成要素，我國學者和日本學者的認識如出一轍，兩國的商法學者都認為營業(yè)財產(chǎn)是指為了營利目的而存在的有組織的財產(chǎn)，包括積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)兩部分。積極財產(chǎn)包括各種不動產(chǎn)、動產(chǎn)、權(quán)利和各種營業(yè)活動過程中產(chǎn)生的事實關(guān)系，如商業(yè)秘密、商譽、地理條件、客戶關(guān)系、銷售渠道、創(chuàng)業(yè)年代等，而消極財產(chǎn)則是指營業(yè)上產(chǎn)生的債務(wù)。需要指出的是，營業(yè)財產(chǎn)并不是物、權(quán)利和事實關(guān)系的單純結(jié)合，營業(yè)財產(chǎn)是諸多要素構(gòu)成的有機統(tǒng)一體，是一種集合財產(chǎn)。

正是由于營業(yè)財產(chǎn)具有有機整體性，那么分別轉(zhuǎn)讓營業(yè)用財產(chǎn)，往往會導致企業(yè)解體和營業(yè)終止，而將客觀營業(yè)即營業(yè)財產(chǎn)作為一個有機整體進行轉(zhuǎn)讓，則主觀的營業(yè)即活動的營業(yè)仍然可以繼續(xù)下去，營業(yè)活動過程中形成的各種無形財產(chǎn)如商譽、企業(yè)文化、地理條件、客戶關(guān)系等也可得以維持，而且，受讓人則可以避免新開營業(yè)的麻煩和繼續(xù)利用原有的無形資產(chǎn)?！耙虼?，營業(yè)轉(zhuǎn)讓不僅僅對營業(yè)轉(zhuǎn)讓人和受讓人有利，而且對各個利益相關(guān)者以及整個國民經(jīng)濟也有莫大的好處?！盵2]

二、營業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律效力概論

營業(yè)轉(zhuǎn)讓的轉(zhuǎn)讓人和受讓人一般要簽訂書面營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同，約定雙方的權(quán)利義務(wù)，營業(yè)轉(zhuǎn)讓實質(zhì)上是一種債權(quán)行為。通過履行營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同，經(jīng)營營業(yè)者的主體地位發(fā)生變更，受讓人取得商事主體地位并繼續(xù)經(jīng)營營業(yè)。同時，營業(yè)轉(zhuǎn)讓也必然涉及第三人即轉(zhuǎn)讓人的債權(quán)人和債務(wù)人的利益。轉(zhuǎn)讓分為有償轉(zhuǎn)讓和無償轉(zhuǎn)讓兩種形式，有償營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同類似于買賣合同，而無償營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同類似于贈與合同，因此，商法上若無特別規(guī)定，合同法中關(guān)于買賣合同和贈與合同的法律規(guī)定同樣適用于營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同，而債法的一般理論也可以用來分析營業(yè)轉(zhuǎn)讓的法律效力。

然而，營業(yè)轉(zhuǎn)讓的標的物是作為組織的有機整體的營業(yè)財產(chǎn)，不同于一般的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同不僅具有一般財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同所具有的法律效力，而且還會產(chǎn)生商事法上的特殊法律效果。一般的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同產(chǎn)生的主要法律效果包括轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的義務(wù)、轉(zhuǎn)讓人標的物瑕疵擔保義務(wù)以及受讓人交付約定價款的義務(wù)等。而營業(yè)轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生的特殊效果主要涉及轉(zhuǎn)讓標的即營業(yè)財產(chǎn)的范圍確定、轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務(wù)、勞動合同繼受及債的移轉(zhuǎn)等。

三、營業(yè)轉(zhuǎn)讓的對內(nèi)效力

營業(yè)轉(zhuǎn)讓的對內(nèi)效力即營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為在轉(zhuǎn)讓人和受讓人之間產(chǎn)生的法律效果，即轉(zhuǎn)讓人和受讓人各自所享有的權(quán)利和應(yīng)承擔義務(wù)，而權(quán)利和義務(wù)具有天然的不可分性，一方權(quán)利的實現(xiàn)必然依賴于另一方義務(wù)的履行。

（一）轉(zhuǎn)讓人移轉(zhuǎn)營業(yè)的義務(wù)

營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓人必須根據(jù)合同約定移轉(zhuǎn)作為財產(chǎn)集合體的營業(yè)于受讓人，以使受讓人能夠現(xiàn)實地繼續(xù)經(jīng)營營業(yè)。營業(yè)財產(chǎn)是各種有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)構(gòu)成的集合財產(chǎn)，因而營業(yè)轉(zhuǎn)讓的范圍包括構(gòu)成營業(yè)財產(chǎn)的一切有形和無形的財產(chǎn)。當然，雙方當事人可以約定將某些財產(chǎn)排除在營業(yè)轉(zhuǎn)讓的范圍之外。另一方面，確定營業(yè)財產(chǎn)的范圍時，必須考慮受讓人簽訂營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同的目的，即為了繼續(xù)利用營業(yè)財產(chǎn)從事營利性活動，那么雙方當事人是否可以將對營業(yè)之存在不可或缺的財產(chǎn)排除在轉(zhuǎn)讓范圍之外？如果雙方當事人將此類財產(chǎn)排除在轉(zhuǎn)讓范圍之外，那么營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同的目的勢必落空。但是商事法律制度的設(shè)計應(yīng)該遵循私法自治精神和營業(yè)自由理念[3]。

（二）轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務(wù)

競業(yè)禁止，是指依照法律的規(guī)定或當事人的約定，權(quán)利人可以要求義務(wù)人在一定期間內(nèi)不得從事與自己的營業(yè)相同、類似的營業(yè)。競業(yè)禁止有廣狹義之分：廣義競業(yè)禁止是指“對于與特定營業(yè)具有競爭性之特定行為，加以禁止者而言。其禁止之客體為特定行為；其被禁止之主體，則不以特定人為限，即不特定人亦包括在內(nèi)?！豹M義競業(yè)禁止是指“乃對于與特定營業(yè)具有特定關(guān)系之特定行為，加以禁止者之謂。其禁止之客體雖亦為特定行為；其被禁止之主體，則限于特定人。不惟如此該特定人尚須與該特定營業(yè)具有特定法律關(guān)系者始可。所謂特定之法律關(guān)系，如委托關(guān)系、雇傭關(guān)系等是?！盵4]

營業(yè)轉(zhuǎn)讓人轉(zhuǎn)讓自己的營業(yè)財產(chǎn)后，應(yīng)當對營業(yè)財產(chǎn)受讓人承擔競業(yè)禁止的義務(wù)，即不得在一定期限內(nèi)和一定的區(qū)域內(nèi)從事與所轉(zhuǎn)讓營業(yè)相同或類似的商事經(jīng)營活動，否則應(yīng)當承擔相應(yīng)的法律責任。法律之所以課以營業(yè)轉(zhuǎn)讓人競業(yè)禁止義務(wù)，主要是為了保證營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同的目的能夠?qū)崿F(xiàn)，受讓人受讓營業(yè)財產(chǎn)的目的是為了能夠以所受讓的財產(chǎn)為基礎(chǔ)從事商業(yè)活動。“如果允許轉(zhuǎn)讓方繼續(xù)從事原有經(jīng)營活動，轉(zhuǎn)讓方就很容易保留原有客戶和市場，從而背離全部轉(zhuǎn)讓營業(yè)的思想。若受讓方只取得營業(yè)資產(chǎn)，但未實現(xiàn)取得營業(yè)資產(chǎn)并繼續(xù)從事轉(zhuǎn)讓方原有營業(yè)的目的，亦將背離營業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的通常目的。”[5]

（三）受讓人繼受轉(zhuǎn)讓人所訂立的勞動合同的義務(wù)

現(xiàn)代商法更加強調(diào)企業(yè)應(yīng)當履行社會責任，即企業(yè)在創(chuàng)造利潤、對股東承擔法律責任的同時，還要承擔對員工、消費者、社區(qū)和環(huán)境的責任，包括遵守商業(yè)道德、生產(chǎn)安全、職業(yè)健康、保護勞動者的合法權(quán)益、保護環(huán)境、捐助公益、保護弱勢群體等。企業(yè)的社會責任要求企業(yè)必須超越把利潤作為唯一目標的傳統(tǒng)理念，強調(diào)要在生產(chǎn)過程中對人的價值的關(guān)注，強調(diào)對消費者、對環(huán)境、對社會的貢獻。再者，基于利益相關(guān)者理論，員工對企業(yè)的存在和發(fā)展至關(guān)重要。“職工是與公司利益直接相關(guān)的利益相關(guān)者，他們的利益是否得到實現(xiàn)，關(guān)系到公司的生產(chǎn)經(jīng)營是否得以有效運轉(zhuǎn)，甚至關(guān)系到公司的前途和命運?！盵6]因此，營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度的設(shè)計必須考慮員工利益的保護。

四、營業(yè)轉(zhuǎn)讓的對外效力——債的移轉(zhuǎn)

營業(yè)財產(chǎn)是各種要素構(gòu)成的有機集合財產(chǎn)，其中包括轉(zhuǎn)讓人營業(yè)上的債權(quán)和債務(wù)，因此，營業(yè)轉(zhuǎn)讓也必然涉及營業(yè)上債的移轉(zhuǎn)。“債之移轉(zhuǎn)，債之關(guān)系不失其同一性，而其主體有所變更之謂也?！薄八^債之關(guān)系不失其同一性者，即債之效力依舊不變，不僅其原有之利益（如時效利益）及瑕疵（如各種抗辯）均不受移轉(zhuǎn)之影響，即其從屬之權(quán)利（如擔保）原則上亦仍繼續(xù)存在?！盵7]營業(yè)轉(zhuǎn)讓的對外效力，即是指營業(yè)轉(zhuǎn)讓對轉(zhuǎn)讓人營業(yè)上的債權(quán)人和債務(wù)人所產(chǎn)生的法律上的效果，也就是債的移轉(zhuǎn)，主要包括債權(quán)讓與和債務(wù)承擔兩個方面。關(guān)于債權(quán)債務(wù)是否隨著營業(yè)一同轉(zhuǎn)讓，基于本國不同的商事實踐和法律傳統(tǒng)，各國商法做出了不同的規(guī)定。

（一）自由協(xié)商說

該種學說認為，除非轉(zhuǎn)讓人和受讓人雙方有明確約定，營業(yè)轉(zhuǎn)讓時營業(yè)上的債權(quán)債務(wù)并不必然隨營業(yè)移轉(zhuǎn)。如果轉(zhuǎn)讓雙方未約定債權(quán)債務(wù)一同移轉(zhuǎn)，則視其不隨營業(yè)一并轉(zhuǎn)讓。法國學者多持此種觀點，盡管法國商事制定法并沒有明確規(guī)定營業(yè)財產(chǎn)是否包括營業(yè)上的債權(quán)和債務(wù)，然而法國司法、學說和慣例都堅持營業(yè)財產(chǎn)不包括營業(yè)上的債權(quán)債務(wù)，所以，當商事主體轉(zhuǎn)讓自己的營業(yè)時，營業(yè)上的債權(quán)債務(wù)并不隨之移轉(zhuǎn)。[8]

（二）商號使用決定說

商號是商事主體區(qū)別于其他商事主體的特定名稱，是商事主體人格的外觀表現(xiàn)。作為一種識別性標記，商號和營業(yè)二者密不可分，商號能夠表明商事主體營業(yè)的同一性、獨立性和連續(xù)性。所以，不少國家的商法規(guī)定，商號不可單獨轉(zhuǎn)讓，商號必須與營業(yè)一同轉(zhuǎn)讓。商號使用決定說認為，既然商號是商主體人格的外觀表現(xiàn)，那么基于權(quán)利外觀主義法理，商號即代表著權(quán)利的享有者和義務(wù)的承擔者，因此，債權(quán)債務(wù)是否隨著營業(yè)一同移轉(zhuǎn)完全取決于受讓人是否繼續(xù)使用該商號。此種學說似乎應(yīng)該稱之為“債務(wù)承擔商號使用決定說”更加準確。無疑，這種制度設(shè)計是有利于保護營業(yè)上債權(quán)人的利益的，尤其是當轉(zhuǎn)讓人缺乏償還能力時，但是這種法律規(guī)定也將受讓人置于非常不利的地位，為受讓人設(shè)置了責任陷阱。

（三）概括移轉(zhuǎn)說

營業(yè)上的債權(quán)債務(wù)屬營業(yè)的構(gòu)成要素，營業(yè)轉(zhuǎn)讓必然包括債權(quán)債務(wù)的移轉(zhuǎn)，所以該種學說認為，若轉(zhuǎn)讓雙方無特別聲明排除債的移轉(zhuǎn)，債權(quán)債務(wù)一并轉(zhuǎn)移給受讓人。根據(jù)債法一般理論，債權(quán)讓與是以移轉(zhuǎn)債權(quán)為標的的契約，而債務(wù)承擔則是以移轉(zhuǎn)債務(wù)為標的的契約，雙方當事人須遵循契約自由原則?！栋拈T商法典》作出概括移轉(zhuǎn)規(guī)定的同時，遵循約定大于法定原則，當事人可以根據(jù)實際情況自由約定相關(guān)事項。再者，債法的一般理論認為，債權(quán)讓與無需征得債務(wù)人的同意，而只要通知債務(wù)人即發(fā)生債權(quán)主體變更的法律效力。

五、結(jié)語

我國已有的法律并沒有使用營業(yè)轉(zhuǎn)讓這一概念，關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓問題，法律也沒有做出一般規(guī)定。我國法律文件中與“營業(yè)轉(zhuǎn)讓”類似的概念為“企業(yè)轉(zhuǎn)讓”。目前，關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓問題，我國現(xiàn)有的法律制度設(shè)計存在的主要問題有三：一為相關(guān)法律規(guī)定散見于各種司法解釋、部委規(guī)章等法律文件中，缺乏關(guān)于營業(yè)轉(zhuǎn)讓的一般規(guī)定；二為相關(guān)制度設(shè)計主要是為了解決國有企業(yè)營業(yè)轉(zhuǎn)讓過程中出現(xiàn)的問題，而非針對所有商事主體；三為諸多法律規(guī)定已顯得不合時宜且與國際慣例脫軌，因而無法現(xiàn)實地規(guī)制商事營業(yè)轉(zhuǎn)讓。鑒于營業(yè)轉(zhuǎn)讓在我國商事實踐中大量存在，營業(yè)轉(zhuǎn)讓是商人從事商事營業(yè)活動的重要方式，我國應(yīng)該在未來的《商事通則》中統(tǒng)一規(guī)定營業(yè)轉(zhuǎn)讓制度，且應(yīng)結(jié)合各國相關(guān)立法經(jīng)驗及我國商事實踐，考慮營業(yè)財產(chǎn)的有機整體性和債法一般理論，合理規(guī)定營業(yè)轉(zhuǎn)讓商事法上的特殊法律效力。

[1]王保樹. 尋求規(guī)制營業(yè)的“根”與“本”[A]. 王保書. 中國商法學年刊——和諧社會構(gòu)建中的商法建設(shè) [C]. 北京大學出版社，2008.

[2] 吳建斌. 現(xiàn)代日本商法研究[M]. 人民出版社，2003.

[3] 范健，王建文. 商法的價值、源流及本體[M]. 中國人民大學出版社，2007.

[4] 鄭玉波. 民商法問題研究（二）[A]. 梁慧星. 民商法論叢（第19卷）[C]. 金橋文化出版社有限公司，2001.

[5] 葉林. 營業(yè)資產(chǎn)法律制度研究[J]. 甘肅政法學院學報，2007，1.

[6] 李偉. 論利益相關(guān)者理論下的企業(yè)社會責任問題[J]. 當代經(jīng)濟管理，2007，2.

[7] 鄭玉波. 民法債編總論[M]. 中國政法大學出版社，2004.

[8] 張民安. 商法總則制度研究[M]. 法律出版社，2007.

D923.99

A

1008-7427（2011）05-0092-02

2011-03-10

作者錢紅亮系中南財經(jīng)政法大學2008級經(jīng)濟法學專業(yè)碩士研究生，中南民族大學講師；曾建容系武漢市工商局洪山分局科員。