論醫(yī)療損害責任鑒定制度的改革

劉志軍

(河北工程大學(xué)黨政辦公室，河北邯鄲056038)

論醫(yī)療損害責任鑒定制度的改革

劉志軍

(河北工程大學(xué)黨政辦公室，河北邯鄲056038)

文章意圖通過對我國現(xiàn)行醫(yī)療損害責任鑒定制度的分析和思考，展開對醫(yī)療事故技術(shù)鑒定和司法鑒定兩種方式的優(yōu)劣對比研究，論證保留醫(yī)療事故技術(shù)鑒定之必要性和對其進行改革的思路，為我國醫(yī)療損害責任鑒定制度的完善提出合理的建議。

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定;司法鑒定;二元體制;醫(yī)療糾紛解決機制

近年來，隨著人們法律意識的迅速提高，醫(yī)療糾紛訴諸法律途徑尋求法律保護的比例越來越高。但在實踐中，由于醫(yī)療過失及因果關(guān)系的認定涉及法醫(yī)學(xué)、賠償醫(yī)學(xué)、臨床醫(yī)學(xué)、藥理學(xué)等多種學(xué)科，且認定具有很強的專業(yè)性，僅憑法官的知識和社會經(jīng)驗對當事人提供的病歷、診斷、醫(yī)學(xué)文獻及其陳述，就爭議事實及責任做出評判是不客觀的。因此，一般情況下，在醫(yī)患雙方就醫(yī)療過失及因果關(guān)系不能達成一致意見時，原則上需通過醫(yī)療損害責任鑒定來提供依據(jù)。醫(yī)療損害責任鑒定是指在醫(yī)療損害賠償糾紛中，對于醫(yī)療行為整個過程進行審查和分析，對照醫(yī)學(xué)科學(xué)規(guī)律和診療規(guī)章制度，判定醫(yī)師有無過失或過失性質(zhì)的活動。從我國目前的鑒定體制來看，醫(yī)療損害責任鑒定主要有兩種方式:一是醫(yī)學(xué)會組織專家組進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定;二是通過司法鑒定部門進行因果關(guān)系鑒定即司法鑒定。兩種鑒定方式的法律依據(jù)不同。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的主要法律依據(jù)是2002年國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故處理條例》(以下簡稱《條例》);司法鑒定的主要法律依據(jù)是《民事訴訟法》、《民法通則》等。由此導(dǎo)致兩種鑒定方法在法律性質(zhì)、鑒定的內(nèi)容、賠償標準等方面都存在差異。其中，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定一直飽受公信力差、賠償標準低等弊病困擾，近年來，其有被司法鑒定逐步取代的趨勢。于此同時，司法鑒定也由于存在基于商業(yè)動機無原則地保護患者利益、加重醫(yī)方負擔等問題而受到質(zhì)疑。新實施的《侵權(quán)責任法》使用了“醫(yī)療損害責任”的新概念，規(guī)定了統(tǒng)一的侵權(quán)責任構(gòu)成與責任方式，很多學(xué)者據(jù)此認為《條例》已無存在必要，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定也應(yīng)被取消。

一、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定與司法鑒定的主要區(qū)別

(一)法律性質(zhì)不同

醫(yī)學(xué)會與衛(wèi)生行政主管部門存在直接隸屬關(guān)系，醫(yī)學(xué)會組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的目的，既為解決醫(yī)患糾紛，又為衛(wèi)生行政部門監(jiān)管醫(yī)療機構(gòu)，所以，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的結(jié)論既是處理醫(yī)療事故民事賠償問題的重要依據(jù)，又是衛(wèi)生行政部門對發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員作出行政處理的重要依據(jù)。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的法律依據(jù)主要由行政法規(guī)、規(guī)章構(gòu)成，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定按照行政級別實行分級制。因此，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定被認為具有強烈的行政色彩。

司法鑒定的目的是為適應(yīng)司法機關(guān)和公民、組織進行訴訟的需要，保障訴訟活動的順利進行。因此，司法鑒定僅應(yīng)用于訴訟活動，與衛(wèi)生行政主管部門的行政事務(wù)無關(guān)。司法鑒定的組織者是依法在司法行政部門登記的法人或其他組織，與司法行政部門之間不存在直接隸屬關(guān)系。司法鑒定活動的法律依據(jù)主要是全國人大常委會制定的《司法鑒定決定》，各鑒定機構(gòu)之間沒有隸屬關(guān)系，在接受鑒定委托上也不受地域限制。因此，司法鑒定組織被認為是純粹的民間組織，比醫(yī)學(xué)會更具有獨立性。

(二)鑒定的提起方式不同

根據(jù)《暫行辦法》，醫(yī)療事故鑒定的提起方式有醫(yī)患雙方共同委托和縣級以上地方衛(wèi)生行政部門書面移交醫(yī)學(xué)會組織鑒定兩種，醫(yī)學(xué)會不受理醫(yī)療糾紛一方直接向醫(yī)學(xué)會提出的鑒定申請。除此之外，醫(yī)學(xué)會也受理司法機關(guān)的鑒定委托，因此，在訴訟活動中，當事人可以提請人民法院委托醫(yī)學(xué)會組織醫(yī)療事故技術(shù)鑒定。

司法鑒定的提起有當事人申請和人民法院委托兩種情形。在訴訟活動中，當事人可以單方或共同向人民法院書面申請進行司法鑒定，是否準許由人民法院決定，人民法院也可以依據(jù)職權(quán)自行提起司法鑒定。

(三)鑒定的內(nèi)容不同

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的內(nèi)容是是否構(gòu)成醫(yī)療事故。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成醫(yī)療事故，應(yīng)滿足以下條件，一是醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中有違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)的行為;二是前述行為造成患者人身損害;三是上述機構(gòu)和人員對此存在過失。其中，根據(jù)醫(yī)療事故對患者人身造成的損害程度，將其分為四級，最低一級是:造成患者明顯人身損害的其他后果的。顯然，醫(yī)療事故的構(gòu)成在醫(yī)療行為給患者造成的損害程度方面有明確要求。

司法鑒定的內(nèi)容是是否存在醫(yī)療過失。根據(jù)侵權(quán)責任法第五十四條規(guī)定:“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔賠償責任。”因此，在構(gòu)成醫(yī)療過失的要件中，對損害結(jié)果即患者受到的損害程度沒有明確要求。

(四)受地域的影響不同

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有地域性。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，首次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定由醫(yī)療機構(gòu)所在地負責醫(yī)療事故技術(shù)鑒定工作的醫(yī)學(xué)會進行，醫(yī)療機構(gòu)所屬省、自治區(qū)、直轄市地方醫(yī)學(xué)會負責組織醫(yī)療事故爭議的再次鑒定工作，中華醫(yī)學(xué)會在必要時可以組織疑難、復(fù)雜并在全國有重大影響的醫(yī)療事故爭議的技術(shù)鑒定工作。同時，各地醫(yī)學(xué)會原則上聘請本行政區(qū)域內(nèi)的專家建立專家?guī)?，只有當本行政區(qū)域內(nèi)的專家不能滿足建立專家?guī)煨枰獣r，才可以聘請本省、自治區(qū)、直轄市范圍內(nèi)的專家進入本專家?guī)?。另外，在鑒定中，當現(xiàn)有專家?guī)斐蓡T不能滿足鑒定工作需要時，才可以從其他省、自治區(qū)、直轄市醫(yī)學(xué)會專家?guī)熘谐槿∠嚓P(guān)學(xué)科專業(yè)組的專家參加專家鑒定組。因此，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有鮮明的地域特征。

司法鑒定則不同，依據(jù)《司法鑒定決定》，各鑒定機構(gòu)之間沒有隸屬關(guān)系，鑒定機構(gòu)接受委托從事司法鑒定業(yè)務(wù)，也不受地域范圍的限制，對鑒定機構(gòu)的鑒定人員也沒有地域要求。因此，司法鑒定被認為更加獨立與公正。

(五)鑒定人的義務(wù)與責任不同

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定中，專家鑒定組實行合議制，根據(jù)半數(shù)以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結(jié)論，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書蓋醫(yī)學(xué)會醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專用印章，不要求參與鑒定的專家簽字。相關(guān)法律上也沒有強制規(guī)定參加醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的專家出庭作證。由于缺乏鑒定人出庭制度和錯鑒責任制及有效的鑒定監(jiān)督體制，鑒定人法律責任弱化。因此，當鑒定錯誤，尤其是人為操縱導(dǎo)致錯誤時，一般難以追究鑒定人的行政或法律責任。

司法鑒定實行鑒定人負責制度。雖然每項司法鑒定業(yè)務(wù)應(yīng)當有三名以上鑒定人，但是每個司法鑒定人都必須獨立進行鑒定，對鑒定意見負責并在鑒定書上簽名或者蓋章，對鑒定意見有不同意見的，應(yīng)當注明。同時，在訴訟中，當事人對鑒定意見有異議的，經(jīng)人民法院依法通知，鑒定人有出庭作證的義務(wù)。

二、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的不足之處

首先，醫(yī)學(xué)會掛靠于衛(wèi)生行政部門，本身缺乏中立性和公正性。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定是衛(wèi)生行政部門對發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療構(gòu)作出警告、責令限期停業(yè)整頓、吊銷執(zhí)業(yè)許可證等行政罰決定以及對醫(yī)務(wù)人員依法給予行政處分或者紀律處分事實依據(jù)，帶有典型的行政鑒定特點。為防止出現(xiàn)不利的鑒定結(jié)論，醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員會積極利用各種機會和關(guān)系拉近與衛(wèi)生行政部門的關(guān)系，從而影響鑒定結(jié)論，逃避民事責任與行政責任。衛(wèi)生行政部門對自己“屬下”的醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員負有監(jiān)督管理的職責，為了避免上級和民眾失責的指控，也有在鑒定中“護短”的可能。

其次，依據(jù)條例，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定存在地域性，難以擺脫當?shù)蒯t(yī)療機構(gòu)及其工作人員的影響;鑒定程序不透明，缺乏必要的監(jiān)督程序;鑒定人的義務(wù)和責任弱化，這些都加大了鑒定過程中人為因素的影響。如前所述，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專家一般從事故發(fā)生地的醫(yī)療專家中抽取，發(fā)生醫(yī)療賠償糾紛的醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員如果想要影響鑒定結(jié)果，一般比患者更容易通過鄰居、同學(xué)、朋友、親戚等途徑與鑒定專家建立聯(lián)系。同時，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定程序不公開，鑒定決議采取合議制，根據(jù)半數(shù)以上專家鑒定組成員的一致意見形成鑒定結(jié)論，不要求參與鑒定的專家簽字，對鑒定失誤情況下參加鑒定專家的法律責任規(guī)定不明確。這些都影響了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)論的科學(xué)性、公正性。

最后，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的賠償標準較低。根據(jù)《條例》，醫(yī)療事故賠償?shù)捻椖亢蜆藴手饕惺豁?醫(yī)療費、誤工費、住院伙食補助費、陪護費、殘疾生活補助費、殘疾用具費、喪葬費、被扶養(yǎng)人生活費、交通費、住宿費、精神損害撫慰金。而依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案的司法解釋》經(jīng)司法鑒定構(gòu)成醫(yī)療過失的賠償范圍更為寬泛，計算也更為寬松。如在賠償項目方面，不但包括《條例》規(guī)定的所有賠償項目，還包括死亡賠償金和營養(yǎng)費。其中，死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標準，按20年計算。舉例來說，2010年中國城鎮(zhèn)居民全年人均可支配收入19109元，20 年就為382180 元［1］。

三、司法鑒定的不足之處

醫(yī)療損害責任鑒定是一門專業(yè)性較強的工作，不但要求鑒定專家擁有很高專業(yè)技能，而且要求其具有較豐富的臨床經(jīng)驗。這是因為醫(yī)學(xué)是一門經(jīng)驗科學(xué)，需要臨床醫(yī)學(xué)專家參與鑒定。臨床醫(yī)學(xué)內(nèi)容復(fù)雜、性質(zhì)特殊，加上現(xiàn)行醫(yī)學(xué)分科越來越細，醫(yī)療糾紛的發(fā)生又往往涉及多個醫(yī)學(xué)專業(yè)，不是臨床經(jīng)驗豐富的醫(yī)師很難精確評估疾病演變過程。而在中國，司法鑒定在特殊情況下才會聘請臨床醫(yī)師參與，一般情況下的鑒定人是公安、司法機關(guān)的專職法醫(yī)，也可以是受司法機關(guān)委托、聘請的高等院校法醫(yī)學(xué)教師，他們不具有臨床醫(yī)師的執(zhí)業(yè)資格，缺乏臨床實踐，難免會受到知識面和經(jīng)驗的限制。

司法鑒定因出現(xiàn)基于商業(yè)動機無原則地保護患者利益、加重醫(yī)方負擔等問題受到詬病。司法鑒定社會化的目的在于公開、透明、公正，解決多頭鑒定多個結(jié)論的問題，但現(xiàn)實并沒有帶來預(yù)期的效果，甚至帶來了鑒定秩序的混亂。將一個行業(yè)推向社會的前提條件必須是發(fā)展成熟和從業(yè)人員豐富，但中國并不具備充分的法醫(yī)鑒定資源，很多社會鑒定機構(gòu)一夜之間如雨后春筍般冒了出來，難免良莠不齊。由于很多案件的關(guān)鍵是鑒定結(jié)論之間的博弈，不少當事人就一家家打聽，直至找到承諾出具讓自己滿意鑒定結(jié)論的社會鑒定機構(gòu)，而司法鑒定機構(gòu)為謀取私利，也會因此不顧事實，一味迎合委托人，制造了大量的“鑒定垃圾”，給審判造成困難。

四、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的優(yōu)點

近些年來，由于替代性糾紛解決機制具有高效、經(jīng)濟、保密、結(jié)果易于當事人接受和履行等優(yōu)點，以及訴訟的周期長、成本高、解決方式過于剛性不利于矛盾的化解等缺陷，醫(yī)療替代性糾紛解決機制，尤其是當事人協(xié)商、人民調(diào)解委員會調(diào)解等方式已成為人們處理醫(yī)療賠償糾紛的重要途徑。而在非訴訟領(lǐng)域，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的權(quán)威性和公信力是其他類似機構(gòu)難以企及的。因此，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定具有其不可替代性，不能隨意取消。

(一)保密度高

司法鑒定僅是為了滿足訴訟中司法機關(guān)和當事人的需求所設(shè)，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的設(shè)立目的則比較復(fù)雜。后者的設(shè)立目的是為了醫(yī)療行政部門正確處理醫(yī)療事故，保護患者和醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益，維護醫(yī)療秩序，保障醫(yī)療安全，促進醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展。因此，除了訴訟外，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定還可以應(yīng)用于非訴醫(yī)療糾紛的處理，是醫(yī)療替代性糾紛解決機制的重要輔助。非訴方式解決糾紛對于醫(yī)療機構(gòu)來說，非常重要的一個好處就是可以保證糾紛處理的私密性，不論是否存在醫(yī)療過失，醫(yī)療機構(gòu)都不愿將醫(yī)療糾紛公開化。在我國特殊的社會和文化環(huán)境下，醫(yī)療賠償糾紛一旦公開，即使醫(yī)療機構(gòu)在案件中并不存在醫(yī)療過失，其聲譽或多或少都會受到負面影響。因此，相對于訴訟方式，一般醫(yī)療機構(gòu)更樂于采取非訴方式解決醫(yī)患糾紛。

(二)效率高

醫(yī)療行為具有高度的專業(yè)性、技術(shù)性、高風險性，人民法院審理醫(yī)療糾紛案件難度大、耗時長。如2003年至2007年北京市各級法院受理的一審醫(yī)療糾紛案件1894件，其中約76%的醫(yī)療糾紛訴訟時限長達半年以上［2］。非訴方式是公認的成本小、又經(jīng)濟的解決糾紛方式，采用非訴訟方式解決在醫(yī)療賠償糾紛已成為學(xué)術(shù)界積極探索的課題。在非訴方式解決糾紛時，作為關(guān)鍵性證據(jù)，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定耗期一般兩個月左右，可以盡快分清責任了結(jié)糾紛，滿足了患方獲得及時救助，醫(yī)療機構(gòu)盡早從糾紛中解脫出來的意愿。隨著我國替代性糾紛解決機制研究的深入，可以想見醫(yī)療事故技術(shù)鑒定在未來會有更大作用。同時，由于醫(yī)療事故技術(shù)鑒定還是衛(wèi)生行政機關(guān)對醫(yī)療機構(gòu)和人員處理的依據(jù)，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定活動在解決醫(yī)療賠償糾紛的同時也有助于醫(yī)療行政管理部門監(jiān)督管理職權(quán)的實施，一舉兩得。

五、優(yōu)化醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的建議

雖然，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定在替代性糾紛解決機制中會起重要作用，但是其公信力仍有待提高，賠償標準低于《民法通則》也影響了患者進行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的積極性。因此，有必要優(yōu)化醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度，使其在醫(yī)療糾紛解決機制中發(fā)揮更大的作用。

(一)破除醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的地域性

醫(yī)療事故技術(shù)鑒定欠缺公信力的一個重要原因是其地域性。由于單一行政區(qū)域內(nèi)的醫(yī)療專家數(shù)量有限，處于一個專業(yè)分科下的專家更是屈指可數(shù)，大家在一個地方抬頭不見低頭見，相互鑒定的機會也難以避免，克服鑒定中的人為因素是有一定困難的。因此建議提高本地技術(shù)人員進入醫(yī)學(xué)會專家?guī)斓臈l件，引進更多外地專家進入。如提高擔任專業(yè)高級技術(shù)職務(wù)期限至10年，細分醫(yī)學(xué)學(xué)科，降低跨學(xué)科參與鑒定的機會。通過以上內(nèi)容的修訂，會增加外地專家進入當?shù)貙＜規(guī)斓臋C會，客觀上減少鑒定中的人為因素。在條件成熟時，建議實現(xiàn)省級甚至國家級專家?guī)旃蚕恚@樣醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的公信力必將得到大幅提高。

(二)刪除與上位法不符的民事賠償標準的規(guī)定

《條例》與《民法通則》規(guī)定賠償標準的不同，已經(jīng)影響到替代性糾紛解決機制在醫(yī)療糾紛上的應(yīng)用，既不利于維護患者利益，也嚴重影響了正常的醫(yī)療秩序。因此，應(yīng)當修改《條例》中與《民法通則》不符的規(guī)定，使患者通過兩種鑒定所獲得的賠償一致起來，或者，干脆刪除《條例》中關(guān)于民事賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定，直接明確規(guī)定賠償范圍與標準適用民法方面的相關(guān)規(guī)定。這樣，不但解決了法律適用的二元化問題，而且公平地保護了所有患者利益，更有益于醫(yī)療糾紛的化解。

(三)規(guī)定專家出庭接受質(zhì)詢制度

鑒定專家不出庭作證，不僅影響了法官對案件的判斷，也會使當事人對鑒定結(jié)論的正確性產(chǎn)生疑慮，不利于醫(yī)患矛盾的化解。鑒定專家不需要出庭質(zhì)證，就缺乏了對其的鑒定行為有力的外力監(jiān)督，鑒定專家就有可能放松對其鑒定行為的約束，做出違背職業(yè)道德、職業(yè)紀律的鑒定結(jié)論。因此，有必要在醫(yī)療事故技術(shù)鑒定制度中建立健全鑒定專家出庭作證制度，如可以規(guī)定:在醫(yī)療損害技術(shù)鑒定中，如果全體意見一致 ，由鑒定組組長出庭接受雙方當事人的質(zhì)證;如果鑒定意見不一致，由形成鑒定意見的多數(shù)派專家推選代表出庭接受法庭質(zhì)證。這樣有助于提高醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的公正性與權(quán)威性。

［1］天 津 網(wǎng) http://www．tianjinwe．com/hotnews/txjj/201102/t20110204_3354975．html

［2］邢學(xué)毅．醫(yī)療糾紛處理現(xiàn)狀分析報告［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2008．

On the reform of medical malpractice identification system

LIU Zhi－jun
(Office of Party Administration，Hebei University of Engineering，Handan 056038，China)

This paper deals with the comparision between the medical malpractice identification(MMI)and judicial expertise，and puts forward the necessity of MMI and the reform．

medical malpractice identification;judicial expertise;dualistic system;medical dispute

D919

A

1673－9477(2011)02－0001－03

2011－01－18

劉志軍(1964－)，男，河北沙河人，河北工程大學(xué)副校長，教授，研究方向:高校管理、醫(yī)療鑒定。

［責任編輯:陶愛新］