論電子證據(jù)的種類歸屬

文庭婷，王萬宇

(1.重慶郵電大學法學院，重慶 400065;2.重慶市渝中區(qū)人民檢察院，重慶 400010)

論電子證據(jù)的種類歸屬

文庭婷1，王萬宇2

(1.重慶郵電大學法學院，重慶 400065;2.重慶市渝中區(qū)人民檢察院，重慶 400010)

電子證據(jù)的種類歸屬問題，一直頗受我國學界關注。2011年出臺的刑事訴訟法修訂草案和民事訴訟法修訂草案將電子數(shù)據(jù)列為證據(jù)的一種，契合了時代發(fā)展，但對證據(jù)種類的規(guī)定，仍有不甚合理之處。學界對電子證據(jù)的證據(jù)種類歸屬見仁見智，但是目前學者們所持的視聽資料說、書證說、物證說、混合說、獨立說，均帶有一定的片面性。以電子證據(jù)取代視聽資料，成為一種獨立的證據(jù)形式，是與科技發(fā)展的趨勢相一致的，也對電子證據(jù)的收集和保全有重要意義。

視聽資料；電子證據(jù)；證據(jù)種類

1 明確電子證據(jù)種類歸屬的必要性

明確電子證據(jù)的種類歸屬是排除其他法律障礙的前提，受到我國學界關注。如果這一問題弄清楚了，運用電子證據(jù)的各種難題，尤其是電子證據(jù)的收集和保全問題，最終將逐一破解。對于電子證據(jù)種類歸屬，現(xiàn)行法律未予明確，司法實踐中又面臨著大量運用電子證據(jù)解決糾紛的情形，因此，給電子證據(jù)進行正確的法律定位是必要的。雖然刑訴法明文規(guī)定：“證明案件真實情況的一切事實都是證據(jù)?！币簿鸵馕吨娮幼C據(jù)當然也是一種合法的證據(jù)形式。但是由于電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)的收集、保全方法有很大不同，如果把它歸入現(xiàn)有的一種或幾種證據(jù)類型，并適用這些證據(jù)類型的規(guī)定來處理電子證據(jù)的問題，無疑是“削足適履”的做法，很容易導致司法人員在電子證據(jù)的取證上出現(xiàn)不同做法，給證據(jù)的收集與保全造成障礙。以重慶市某公證處的一項手機短信證據(jù)保全公證為例，兩位公證員在申請人在場的情況下，監(jiān)督操作人員按申請人的需要打開短信、查詢發(fā)來短信的號碼的過程以及記錄短信的內(nèi)容，并對全過程進行錄像或拍照，隨后制作的公證書會對此過程進行描述，在最后部分加注“×年×月×日，在×地點對手機短信進行了保全，過程真實、有效”即可。但是這個保全過程卻忽視了手機短信作為電子證據(jù)，很容易被刪改且不留任何痕跡的特點，其內(nèi)容的真實性和儲存手段的安全性難以得到保證。所以對于電子證據(jù)的收集與保全不能適用七類傳統(tǒng)證據(jù)的收集與保全方式，不能把電子證據(jù)納入這七類證據(jù)形式，必須明確電子證據(jù)的種類歸屬。

2 關于電子證據(jù)種類歸屬的不同學說

電子證據(jù)是一個內(nèi)容寬泛的概念，與其他證據(jù)種類的概念難免發(fā)生交叉，導致學界在電子證據(jù)的證據(jù)種類歸屬問題上見仁見智：有的觀點認為應當把電子證據(jù)歸入視聽資料、書證、或者物證；有的觀點認為應當將電子證據(jù)分類，然后分別歸入現(xiàn)有的七種證據(jù)形式中；也有觀點認為，應當將電子證據(jù)列為一種獨立的證據(jù)形式。這些觀點雖然體現(xiàn)出了電子證據(jù)某方面的特征，然而均帶有一定的片面性。

2.1 視聽資料說

早期人們基本上認為電子證據(jù)即視聽資料，我國司法實務界也傾向于把電子證據(jù)作為視聽資料對待。我國法律對于視聽資料的定義作出了如下規(guī)定：視聽資料可以是計算機數(shù)據(jù)、錄音或錄像，也可以是以圖像和聲音形式證明案件真實情況的一切證據(jù)。也有專家學者持這樣的觀點：“音像證據(jù)，是指通過錄音、錄像、電子計算機及其電子方式儲存的信息來證明有關事實的材料，也稱為視聽材料或音像材料。”

將電子證據(jù)歸為視聽資料主要是因為視聽資料與電子證據(jù)都是以電磁形式儲存于非紙質(zhì)介質(zhì)上，存在形式相似，并且都需要借助工具轉化為其他形式，才能被人們感知。所以，視聽資料說是具有合理性的，但是卻過于片面。首先，電子證據(jù)不僅僅包括聲音和圖像形式，還應當包括網(wǎng)絡IP地址、網(wǎng)絡監(jiān)控記錄、服務器日志等一些不具有直觀性的形式，例如，行為人修改銀行用于結算的計算機程序，被修改的程序雖然也可以被顯示出來，但卻是以其功能和處理結果來反映其遭到修改的事實；其次，電子證據(jù)包括但不限于計算機數(shù)據(jù)或者電子計算機內(nèi)存信息。電子證據(jù)不但包括存放于計算機存儲設備中的靜態(tài)電子證據(jù)，也包括在計算機處理器中或在網(wǎng)絡系統(tǒng)中傳輸?shù)膭討B(tài)電子證據(jù)；不僅包括計算機存儲設備中的的數(shù)據(jù)，還包括了其他數(shù)字化設備中存儲的數(shù)字化電子信息。

2.2 書證說

隨著近年來電子商務的興起，電子證據(jù)屬于書證的觀點也在學術界興起，特別是1999年我國頒行《合同法》后，該觀點日漸盛行。根據(jù)《合同法》有規(guī)定，所謂書面形式指的是可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式，其中包括了電子數(shù)據(jù)交換以及電子郵件等數(shù)據(jù)電文。由此可以推出我國立法傾向于將電子證據(jù)歸為書證的范疇。1996年聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議(United Nations Conference on Trade and Development——UNCTAD)《電子貿(mào)易示范法》第9條對計算機數(shù)據(jù)作為書證可接受性作出專門的示范規(guī)定，并對原件做了擴大解釋。《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第1001條規(guī)定，字母、文字、數(shù)字、單詞或其他替代物，通過打字、磁脈沖、電子錄音或其他形式的數(shù)據(jù)匯編記載下來，可以作為書證，并且規(guī)定了“原件”的涵義，認為“原件”不但包括文件本身，也包括了發(fā)行者或制作者意圖使其具有同等效力的副本?？梢?，《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》將電子證據(jù)納入書證的范疇?！斗▏穹ǖ洹芬?guī)定，當證據(jù)是由任何具有可理解的內(nèi)容的符號或者標志組成，不論其表現(xiàn)形式和傳輸?shù)姆绞饺绾危紤斪鳛闀C。英國學者A·克爾曼和R·塞澤在他們的著作《計算機在法庭上的地位》中，對于書證的定義，提出了如下觀點：計算機記錄近似于書面文件，將計算機證據(jù)納入書證的范疇更符合計算機證據(jù)的特點以及國際規(guī)范，由于電子證據(jù)的證明機制與書證相同，都是以內(nèi)容來證明事實，因而電子證據(jù)具有書證特點。傳統(tǒng)的書證是以文字和符號等記錄方式表現(xiàn)在紙質(zhì)介質(zhì)上以輸出某一內(nèi)容，而電子證據(jù)是通過電磁、光等物理形式將該內(nèi)容記錄于非紙質(zhì)的介質(zhì)上，雖然兩者記載的介質(zhì)和形式有所不同，但由于兩者都能記錄相同的內(nèi)容，所以，應當將電子證據(jù)歸為書證。

但是，對于書證說，也有很多反對的觀點，其理由主要有以下幾點：

（1）把電子證據(jù)當成書證，與傳聞證據(jù)規(guī)則和最佳證據(jù)規(guī)則的規(guī)定不符。電子文件實際上是存儲在介質(zhì)上的代碼序列，如果沒有輔助工具和設備，人們無法直接認讀和感知，而計算機屏幕上所顯示出的只是電子文件原件的一種復制件，并不是電子文件本身。我國民事訴訟法第六十八條做出了“書證應提交原件”的規(guī)定，最高人民法院以司法解釋規(guī)定：“收集調(diào)取書證應是原件”，因此在我國，將電子證據(jù)歸入書證難以適用規(guī)制書證的“最佳證據(jù)規(guī)則”。

（2）從載體上看，書證中所載的符號、文字、圖畫等都能夠被直觀地再現(xiàn)。但是電子證據(jù)則是以模擬和數(shù)字信號的形式存在于載體之上的，沒有輔助設備，不可能將其直接顯現(xiàn)，兩者在儲存方式、再現(xiàn)方式上都有差別。

（3）電子證據(jù)和書證雖然都是以記錄的內(nèi)容來證明案件事實，但是書證是以書面文字和符號作為表現(xiàn)形式，而電子證據(jù)是一種電磁記錄物，以更加直觀的數(shù)據(jù)和儲存資料來再現(xiàn)案件事實，更具有動態(tài)反映案件事實的直觀性和逼真性。即使電子證據(jù)和書證之間可以相互轉化，但也僅僅是在特定條件下才成立，故把電子證據(jù)歸入書證類不妥。

（4）書證具有不易篡改的特點，一旦被修改很容易被發(fā)現(xiàn)，而電子證據(jù)則易被刪改、易被復制，并且被刪改后，不僅不留痕跡，而且難以恢復。

2.3 物證說

在我國，只有少數(shù)學者主張電子證據(jù)是物證，例如，汪建成教授和劉廣三教授認為：物證有狹義的物證和廣義的物證，電子證據(jù)屬于廣義物證的范圍。又如，徐立根教授在《物證技術學》中提出：在不需鑒定的情況下，電子證據(jù)應當納入書證的范疇，但在需要鑒別其真?zhèn)螘r，應當作為物證。并且，學者們在提出這種觀點時均未提出令人信服的理由。但是，美國學者奧恩·凱西（Eoghan Casey）以“數(shù)字證據(jù)，是由可以借助特定的技術和工具以收集并分析的各種電脈沖物質(zhì)以及磁性物質(zhì)而形成的”為根據(jù)，在《數(shù)字證據(jù)與計算機犯罪》一書中提出的觀點是：即使數(shù)字證據(jù)不同于其他形式的物證，不具有具體的形態(tài)，但是數(shù)字證據(jù)仍然是物證的一種。

2.4 混合說

主張混合說的學者們認為電子證據(jù)不是一種獨立的證據(jù)形式，而是分別屬于傳統(tǒng)證據(jù)的革新形式。有學者主張應當將利用電子計算機來儲存和顯示的音像資料納入視聽資料；以電子計算機來儲存和打印的數(shù)據(jù)，除了人證外，屬于書證；用電子計算機進行的檢查、勘驗和鑒定，得到的結果應當分別歸入檢查、勘驗筆錄和鑒定結論。也有學者認為，電子證據(jù)應當被分別歸類為電子形式的書證、物證、證人證言、視聽資料以及電子形式的當事人陳述，不能把電子證據(jù)作為一種新的證據(jù)，而是若干證據(jù)的組合。

筆者不贊成將電子證據(jù)分別歸類為電子形式的書證、物證、證人證言、視聽資料以及電子形式的當事人陳述，其理由主要有以下兩點：

（1）某些利用高科技技術設備來生成的電子證據(jù)，無法納入其他證據(jù)種類。例如利用遙感技術、紅外線技術、激光技術等技術制成的設備生成的證據(jù)，難以歸入法定的幾種證據(jù)種類，因為這些技術還未能普及，短時間內(nèi)，還不能進入多數(shù)學者的視野。但是，使用電子證據(jù)這個稱謂，便既能包容傳統(tǒng)的技術，又具有對未來的展望，為新的證據(jù)形式出現(xiàn)留有余地，將于很長時期內(nèi)適用于訴訟活動。

（2）如果分別歸入現(xiàn)有的七種證據(jù)形式，在證據(jù)的收集和保全上會產(chǎn)生問題。

傳統(tǒng)的取證方式大多為“現(xiàn)場式”取證，即主要的活動都是在證據(jù)所在地進行，但是電子證據(jù)易被篡改和刪除，所以電子取證都是在實驗室進行的，即主要工作都在實驗室完成。收集證據(jù)的人員在證據(jù)所在地的活動僅是在為實驗室的分析做準備。電子取證之所以是“實驗室式”的，因為計算機硬盤儲存了大量數(shù)據(jù)，分析海量的數(shù)據(jù)必然要花費很長時間，若直接在證據(jù)所在地分析，不能保證提取到有用的證據(jù)，也容易對證據(jù)造成破壞，無法修復。

電子證據(jù)具有數(shù)字化特征，只能進行二進制代碼的數(shù)值運算和邏輯運算。一切輸入，不論存貯介質(zhì)和內(nèi)容和如何，必須被轉化為計算機可直接讀寫的計算機語言才能夠進行運算，完成運算后，再將運算結果以人們可以讀取的形式輸出到輔助設備上，這使得電子證據(jù)的收集和審查被復雜化。電子證據(jù)的審查和收集極具專業(yè)性，如關于BBS言論侵權的訴訟，原告如何證明BBS上的留言是來自于被告？即如何證明是現(xiàn)實中的某人？這些復雜的問題，如果不借助專業(yè)知識和技術，不可能得到妥善解決。如果我們將傳統(tǒng)的審查制度和證據(jù)收集制度運用到電子證據(jù)的收集和審查上，電子證據(jù)就會變得難以認定。例如某學生發(fā)現(xiàn)國某網(wǎng)站有有害信息，于是立刻報案，但警察登錄該網(wǎng)站后，雖然看到與報案人所說一致的情況，調(diào)查結果讓人出乎意料:該有害信息早已被刪除，由于校園網(wǎng)服務器的原因，保留了該信息，事實上，學生看到的內(nèi)容已經(jīng)不是來自該網(wǎng)站了。因此，在保全網(wǎng)絡證據(jù)時，不能片面相信“看”到的現(xiàn)象，忽視技術方面的研究。又如前面提到的手機短信證據(jù)保全公證，兩位公證員仍然是采用對傳統(tǒng)證據(jù)的保全公正方式來對手機短信進行保全公證，保全過程卻忽視了手機短信作為電子證據(jù)，很容易被刪改且不留任何痕跡的特點，其內(nèi)容的真實性和儲存手段的安全性難以得到保證。所以對于電子證據(jù)的收集與保全不能適用七類傳統(tǒng)證據(jù)的收集與保全方式，不能把電子證據(jù)納入這七類證據(jù)形式。

在收集電子證據(jù)時，收集人員應及時趕到現(xiàn)場，采取有效的保護措施，包括對封閉涉案現(xiàn)場的，控制涉案人員，提取、保存涉案的計算機文件。電子證據(jù)由于具有脆弱性的特點，一旦錯過了最佳的取證時機，就可能導致證據(jù)的喪失。

2.5 獨立說

也有學說認為，傳統(tǒng)證據(jù)形式不能包含電子證據(jù)的所有特點，電子證據(jù)應當被增加為一種獨立的證據(jù)形式。徐靜村教授在《電子證據(jù)——證據(jù)學的一個新領域》一文中認為：由于這種信息數(shù)據(jù)是無形的，一半存儲為電信息、光信息、磁信息，因此它與傳統(tǒng)意義的物證、書證、視聽資料有所不同，不能將其歸并到任何一種證據(jù)中去，在證據(jù)法上，它應當是一種獨立的證據(jù)種類。還有觀點認為“獨立證據(jù)說是具有相當說服力的一種觀點”。電子證據(jù)具有以下特點：（1）無形性。電子證據(jù)實質(zhì)上是按照編碼規(guī)則處理成的“0”和“1”的數(shù)據(jù)，與其他證據(jù)形式的外在表現(xiàn)完全不同；（2）易破壞性。電子數(shù)據(jù)極易被人為修改，電子數(shù)據(jù)被篡改之后，若沒有可對照的副本，就難以判斷電子數(shù)據(jù)是否被破壞；（3）多樣性。電子證據(jù)不僅可以表現(xiàn)成文本的形式，還可以以動畫、圖形、圖像、音頻、視頻等形式出現(xiàn)。此外，電子證據(jù)還具有易于保存、收集迅速、傳送和運輸方便、占用空間少、易于核實、可反復重現(xiàn)、便于操作的特點。值得提出的是，2011年民事訴訟法修訂草案和刑事訴訟法修訂草案都將電子數(shù)據(jù)作為一種獨立的證據(jù)形式列出。

對于獨立說，筆者是持贊同觀點的。將電子證據(jù)作為一種獨立的證據(jù)形式的確有助于電子證據(jù)的收集和保全，具有一定的進步意義，但是現(xiàn)在科學技術的發(fā)展日新月異，不免會暴露出這種學說的局限性。所以，筆者的觀點是以電子證據(jù)替代“視聽資料”的證據(jù)地位。

3 以電子證據(jù)取代視聽資料

我國通說的證據(jù)學理論是將電子證據(jù)納入視聽資料的范疇，使兩者構成了包含關系，就是說視聽資料包含了電子證據(jù)。要以電子證據(jù)替代視聽資料，使電子證據(jù)成為一種獨立的證據(jù)形式，首要的任務是明確其與視聽資料之間的關系。

3.1 電子證據(jù)的涵義

電子證據(jù)是指利用電子技術和電子設備生成的一切證據(jù)，電子形式是指由光學設備、磁性物、計算機內(nèi)存以及類似設備生成、發(fā)送、接收、存儲的信息的存在形式。因此，筆者認為，電子證據(jù)中的“電子”，包含了數(shù)據(jù)的、電子的、光學的、磁性的以及電磁的相關技術，電子證據(jù)的表現(xiàn)形式可以是圖型、文字、圖像、聲音、符號等。

3.2 視聽資料的涵義

視聽資料是一種借助于有形物質(zhì)而存在的無形物質(zhì)，它所包含的是具有一定的思想、行為內(nèi)容，反映物質(zhì)形態(tài)、本質(zhì)和特征，表現(xiàn)為聲音、圖像、數(shù)據(jù)和信息等，是以聲、光、電、磁以及其他粒子等媒體形式存在的。何家弘教授認為：“音像證據(jù)指通過錄像、錄音、電子計算機及其電子方式儲存的信息來證明有關事實的材料，也稱為視聽材料或音像材料。”

3.3 電子證據(jù)與視聽資料的關系

（1）視聽資料表現(xiàn)為計算機數(shù)據(jù)、圖像、聲音和其他高科技設備提出的證據(jù)形式，這些證據(jù)形式均包含在電子證據(jù)內(nèi)，所以，除了電子計算機以及其它高科技設備儲存的信息外，錄音、錄像也屬于電子形式；反之，視聽資料無法將電子證據(jù)納入其范疇，例如，計算機自動生成和存儲的程序不屬于視聽資料范圍。

（2）視聽資料與電子證據(jù)存在相似之處：都是以電子形式存在的，它們或是以模擬信號或是以數(shù)字信號的形式存在的，都需要借助電子技術或電子設備才能再現(xiàn)或解讀?？梢哉f視聽資料本質(zhì)就是電子證據(jù)，而將電子證據(jù)列為第七種證據(jù)類型恰恰也符合我國傳統(tǒng)的按照證據(jù)的存在形式和表現(xiàn)形式劃分證據(jù)種類的方法。

（3）從其本質(zhì)特征上看，無論是電子證據(jù)或是視聽資料，它們都是以電磁或其他形式而非文字符號存儲在非紙質(zhì)的介質(zhì)上。首先，視聽資料與電子證據(jù)皆是借助專門技術和設備而產(chǎn)生，存儲于介質(zhì)上；其次，存儲的視聽資料和電子證據(jù)都需要以技術手段轉化為人們可以直接感知的形式之后，才能被人們讀??；最后，視聽資料和電子證據(jù)都不存在原件與復制件的區(qū)別。

（4）從技術的發(fā)展規(guī)律和法律的科學性與穩(wěn)定性上看，在電子技術領域，傳統(tǒng)的視聽資料是以模擬信號記錄信息，是對聲音和圖像的記載，而計算機的數(shù)據(jù)電文信息是用二進制數(shù)據(jù)記載的，也就是所謂的數(shù)字信號。雖然一個使用的是模擬信號技術，一個使用的是數(shù)字信號技術，但它們的基礎都是電子技術。

4 結語

如果視聽資料和電子證據(jù)被劃分為兩種獨立的證據(jù)種類，那么在司法實踐中我們可能會面臨一種尷尬局面。隨著電子技術的發(fā)展，現(xiàn)在的許多都是可以以數(shù)字形式儲存，并且能夠直接為計算機所處理，例如現(xiàn)在用數(shù)碼照相機拍攝的照片等，這種證據(jù)我們是否能將其歸為電子證據(jù)呢？還是仍舊歸為視聽資料？或者既是電子證據(jù)也是視聽資料呢？因為從其表現(xiàn)形式來看，它是以圖像來證明案件真實情況的，符合視聽資料的概念，但是同時它適用的是數(shù)字技術，而不是模擬技術，從實質(zhì)上看，它更接近電子證據(jù)。因此，只有將視聽資料納入到電子證據(jù)，上述問題才能迎刃而解，而且在電子技術依然在社會上占主導地位，尚未有新的替代技術出現(xiàn)之前，有關新證據(jù)種類的出現(xiàn)就不會成為困擾訴訟理論和司法界的難題。

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Research on the Categorization of Electronic Evidence

WEN Tingting1,WAN Wanyu2
(1.Law School,Chongqing University of Posts and Telecommunications,Chongqing 400065,China;2.The People’s Procuratorate of Yuzhong District， Chongqing，China 400010,China)

The categorization of electronic evidence has always been paid attention to by the national academia.The electronic data is listed as one of evidence in the drafts of the amendment to the civil procedural law and the amendment to the criminal procedural law which published in 2011 that follows the times,but the categorization is still unreasonable.The academia has varieties of theories like “audio-visual material” theory,“documentary evidence” theory,“material evidence”theory,“comprehensiveness” theory and “independent evidence” theory,but none of them is perfect.The electronic evidence,as independent evidence,replaces audio-visual material that will be in accordance to the development of the science and technology and also be significant to the preservation and collection of electronic evidence.

audio-visual material;electronic evidence;categorization

D915

A

1674－5787（2011）05－0053－04

2011-09-12

文庭婷（1987—），女，重慶市人，重慶郵電大學法學院訴訟法專業(yè)碩士研究生；王萬宇（1987—），男，重慶市人，重慶市渝中區(qū)人民檢察院檢察事務官。

責任編輯 田 艾