關(guān)于法文化和法文化學(xué)概念

角田猛之，鄭路，李暢

（長(zhǎng)春理工大學(xué)法學(xué)院，吉林長(zhǎng)春，130022）

關(guān)于法文化和法文化學(xué)概念

角田猛之，鄭路，李暢

（長(zhǎng)春理工大學(xué)法學(xué)院，吉林長(zhǎng)春，130022）

法是由政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、歷史、傳統(tǒng)文化等非常豐富多彩的要素所組成的社會(huì)性、歷史性的產(chǎn)物。對(duì)于這種具有豐富多彩的內(nèi)容和復(fù)合性構(gòu)造的法，在此擬從“法規(guī)范、法體系”和“法實(shí)態(tài)、法秩序”，以及“法文化”等三個(gè)要素加以闡釋，并針對(duì)法文化學(xué)的機(jī)能和作用加以探討。

法文化；法文化學(xué)；多元性

法是由政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、歷史、傳統(tǒng)文化等非常豐富多彩的要素所組成的社會(huì)性、歷史性的產(chǎn)物。因此，對(duì)于有著這樣復(fù)雜的內(nèi)容、構(gòu)造、存在形態(tài)以及機(jī)能和課題的法，其接近方法即研究方式也是多種多樣的。

法學(xué)不僅包括作為實(shí)用法學(xué)的法解釋學(xué)亦即實(shí)體法學(xué)，同樣也包括探求法和社會(huì)關(guān)系的法社會(huì)學(xué)，探求法的歷史的法史學(xué)，摸索法的價(jià)值和理念、存在意義進(jìn)而研究法的應(yīng)有姿態(tài)的法哲學(xué)及法學(xué)思想，以及以對(duì)各國現(xiàn)實(shí)的法制度和法的應(yīng)有狀態(tài)進(jìn)行比較為方法進(jìn)行研究的比較法學(xué)等等，這些法學(xué)的分支都在各自不同的研究領(lǐng)域以其固有的研究對(duì)象和方法，擔(dān)負(fù)著其學(xué)術(shù)性目的和學(xué)術(shù)課題。但是，法學(xué)并不僅僅是限定在這些傳統(tǒng)的、古典的領(lǐng)域之中的。因?yàn)閲?、社?huì)以及個(gè)人對(duì)于法的要求和與法相關(guān)聯(lián)的方式，還有法的機(jī)能、目的、課題等，都是與時(shí)代、社會(huì)、國家的狀況的變遷相對(duì)應(yīng)的，它們?cè)跁r(shí)而徐緩、時(shí)而激進(jìn)地發(fā)生著變化。因此，為了應(yīng)對(duì)這些各種各樣的變遷以及變化，就會(huì)逐漸摸索生成出研究特定問題的新生的專門領(lǐng)域和跨學(xué)科的新興學(xué)科。

僅在20世紀(jì)后期，就有以下多個(gè)跨學(xué)科的新興學(xué)科產(chǎn)生并發(fā)展起來。如：否定“近代法”作為前提的法的中立性、客觀性，進(jìn)行法的意識(shí)形態(tài)性批判的“批判法學(xué)”；以法和經(jīng)濟(jì)的關(guān)系為基礎(chǔ)分析方法的“法經(jīng)濟(jì)學(xué)”（Law and Economics）；在各種各樣的社會(huì)問題及其背景之上，研究并提出各種具有實(shí)踐意義的具體的法和應(yīng)然性的法的“法政策學(xué)”（Law and Policy），以及“開發(fā)法學(xué)”（Lawand Development）；從性別的社會(huì)差異或女權(quán)主義的新視角，對(duì)以往的法進(jìn)行再探討的“法女性學(xué)”（Feminist Jurisprudence、Feminist Legal Studies），以及將焦點(diǎn)集中在法所具有的文化的側(cè)面進(jìn)行探討的，本文即以對(duì)該問題的摸索作為主要的課題——“法文化學(xué)”（Legal Cultural Science）、“比較法文化學(xué)”（Comparative Theory of Legal Cultures）等等，上述學(xué)科分已經(jīng)分化成了諸多豐富多彩的專門研究領(lǐng)域，并且這種分化還在持續(xù)進(jìn)行著。

一、法的三要素和法文化、法文化學(xué)

（一）法的三要素之“法規(guī)范，法體系”、“法實(shí)態(tài)，法秩序”

對(duì)于這種具有豐富多彩的內(nèi)容和復(fù)合性構(gòu)造的法，本文擬從“法規(guī)范、法體系”和“法實(shí)態(tài)、法秩序”，以及“法文化”等三個(gè)要素加以闡釋。

首先，所謂“法規(guī)范、法體系”，是指以制定法和判例法為中心的各個(gè)單獨(dú)的實(shí)體法以及作為其總體的法體系。其作為“狹義上的法”的“法律”，是以明文規(guī)定的形式而“記載的法”，并且如上文所述，是作為法學(xué)整體的主要研究對(duì)象而占據(jù)了傳統(tǒng)的法解釋學(xué)的核心。與此相對(duì)的，“法實(shí)態(tài)、法秩序”，是指作為以明文規(guī)定的形式而“記載的法”的法規(guī)范、法體系在社會(huì)中的現(xiàn)實(shí)的存在形態(tài)——現(xiàn)實(shí)態(tài)。它包含著構(gòu)成與明文規(guī)定的法律即“狹義的法”相對(duì)應(yīng)的“廣義的法”這一概念的各種因子，比如習(xí)慣法、法的一般原則，以及法官在判決中常常提及的“社會(huì)常識(shí)”等，都包含在其中。亦即，“法實(shí)態(tài)、法秩序”作為“記載的法”在社會(huì)中的現(xiàn)實(shí)的存在形態(tài)，是由“實(shí)際作用的法”、“在社會(huì)中存在的法”以及以此為基礎(chǔ)的人們的行為和種種社會(huì)現(xiàn)象或事態(tài)所形成的。

并且，如同千葉正士關(guān)于“法秩序”是“與法體系協(xié)調(diào)的行動(dòng)以及脫離了法體系的行動(dòng)共同構(gòu)成的社會(huì)秩序”這一闡述所指出的［1］，其中也包含了從作為“記載的法”的法規(guī)范、法體系中脫離的內(nèi)容。而且如同千葉正士將該概念作為社會(huì)學(xué)上的概念，將其理解為“不是從法的方面，而是從社會(huì)方面全面觀察法這種東西在社會(huì)整體的存在和作用的概念”一樣，如果“從社會(huì)方面全面觀察”法的話，眾所周知，從“記載的法”的法規(guī)范、法體系中脫離出來的內(nèi)容，正是作為“社會(huì)中的現(xiàn)實(shí)的存在形態(tài)——現(xiàn)實(shí)態(tài)”而確實(shí)存在的事實(shí)。尤其在日本社會(huì)中存在著很多這樣的實(shí)例。

例如，日本《刑法》中關(guān)于“墮胎罪”（第212條“妊娠中的女性使用藥物或其他方法墮胎的，處一年以下有期徒刑”）的規(guī)定和根據(jù)《母體保護(hù)法》的“人工流產(chǎn)”的“自由化”；關(guān)于“淫穢物品”的規(guī)定（第175條“公開淫穢書籍、圖畫等物品……處兩年以下有期徒刑”）和社會(huì)現(xiàn)實(shí)中“鉆空子式的”淫穢物品的泛濫。還有作為單行法，例如《賣春防止法》（第3條“賣春的禁止”，“禁止任何人進(jìn)行賣春或買春”）的規(guī)定，和社會(huì)現(xiàn)實(shí)中“鉆空子式的”賣春和買春的現(xiàn)實(shí)?；蛘摺兜缆方煌ǚā分械囊?guī)定，如“最高速度”——速度限制（第22條），和交通工具在道路上的實(shí)際運(yùn)行狀況，等等。在日本獨(dú)特的原則與實(shí)際區(qū)分使用——“較真兒（即法律上）來講確實(shí)是錯(cuò)誤的，不過，實(shí)際沒什么大事”的思想和行動(dòng)模式屢見不鮮的日本社會(huì)，這種作為“原則”的法與“實(shí)際”的社會(huì)實(shí)際情況相背離的實(shí)例，實(shí)在是不勝枚舉的［2］。

在這種意義上的法秩序，與尤根?埃利希的“活的法”有一定的重疊。埃利希關(guān)于“活的法”有以下闡述。“那么，這就是活法，與純粹在法院和其他國家機(jī)關(guān)中所實(shí)施的法律不同?；罘ú皇窃诜l中確定的法，而是支配生活本身的法，這種法的認(rèn)識(shí)來源首先是現(xiàn)代的法律文件，其次是對(duì)生活、商業(yè)、習(xí)慣和慣例以及所有聯(lián)合體的切身觀察，這些事項(xiàng)即可能是法律所認(rèn)可的，也可能是法律所忽視和疏忽的，甚至是法律所反對(duì)的［3］”。

（二）法的三要素和法文化、法文化學(xué)

相比起法規(guī)范、法體系與法實(shí)態(tài)、法秩序這兩個(gè)具有明確的“法”的概念的構(gòu)成要素，本文作為主題所提出的法的另一個(gè)必要的——至少本文認(rèn)為是必要的要素，即法文化的概念，是極其模糊的，不僅在理論上、學(xué)術(shù)上難以把握，而且也難以得到其直觀的印象。之所以如此，一者，法和文化都具有極其多種多樣的概念定義，可說是“百家爭(zhēng)鳴”；再者，由于這兩者作為日常用語也常常被人們很模糊地使用著，作為法和文化的復(fù)合概念的“法文化”概念，是有著二層、三層的多重意義的。戴維?奈爾肯（DavidNelken）指出：“廣泛的‘文化’概念是一個(gè)難以確定其內(nèi)容的概念。它帶有浪漫主義排斥啟蒙主義的歷史色彩……并且，如同人們對(duì)‘文化戰(zhàn)爭(zhēng)’和‘亞洲的價(jià)值’表現(xiàn)出的關(guān)心一樣，是在學(xué)術(shù)界以外被很大程度上濫用的觀念。而和文化一樣，人們理解中的‘法’的涵義以及‘法’和‘其他規(guī)則’的界限，在這種文化（圈）之外是非常富于變化的。因此，對(duì)‘法’和‘文化’的關(guān)系的闡述是具有雙重意義上的爭(zhēng)議的。［4］”

進(jìn)而，在日常生活中的直觀感覺的層次上，在日本對(duì)于法的一般性的印象中，有著諸如：晦澀難懂、敬而遠(yuǎn)之、權(quán)威主義等否定性的、消極的傾向，法和文化正像通過“文化”的片假名標(biāo)記已經(jīng)滲透到日常生活中一樣，這二者容易被認(rèn)為是不相容的，這恐怕也是原因之一。因此，在本文中，首先著眼于“法文化”和作為法的其他兩個(gè)要素法規(guī)范、法體系與法實(shí)態(tài)、法秩序這兩個(gè)概念的關(guān)系，對(duì)其概念和功能作出如下說明性、分析性的提示。

首先，“法文化”是包含或隱藏在各個(gè)單獨(dú)的法規(guī)范及作為其整體的法體系，與各個(gè)單獨(dú)的法實(shí)態(tài)及作為其整體的法秩序之中的，它使這二者成為一個(gè)整體，成為確定的實(shí)體，而有時(shí)也是讓二者發(fā)生背離的原因，在很多情況下，在社會(huì)實(shí)態(tài)的優(yōu)先地位的基礎(chǔ)上對(duì)法規(guī)范、法體系進(jìn)行修正，有時(shí)也具有使其成為“死文化”的功能，是意識(shí)的、價(jià)值的、觀念的諸多要素或者這些要素的集合。

這種所謂“意識(shí)的、價(jià)值的、觀念的諸多要素或者這些要素的集合”，也包含著法規(guī)范、法體系與法實(shí)態(tài)、法秩序，可以通過對(duì)如下的具有規(guī)范性意義的事態(tài)、現(xiàn)象、事情進(jìn)行分析、抽象、把握。即與人們的生活方式、行動(dòng)及思考模式緊密相關(guān)的，進(jìn)而由基本的價(jià)值觀和理念、或與其形成一體的感情所支撐的，各種各樣的規(guī)范性的事態(tài)、現(xiàn)象、事情。并且，暫且以這樣的說明性、分析性方式指出的“法文化”作為固有的學(xué)術(shù)對(duì)象，可以提出一個(gè)作為新的跨學(xué)科領(lǐng)域的“法文化學(xué)”。

也就是說，“法文化學(xué)”是以與人們的生活方式、行動(dòng)及思考模式緊密相關(guān)的，進(jìn)而由基本的價(jià)值觀和理念、或與其形成一體的感情所支撐的，各種各樣的規(guī)范性的事態(tài)、現(xiàn)象、事情為對(duì)象，在以基礎(chǔ)法學(xué)——尤其是以法社會(huì)學(xué)、法史學(xué)、實(shí)體法學(xué)以及法人類學(xué)為首的其他學(xué)術(shù)研究及其成果之上，主要通過法哲學(xué)、法思想的研究方式，在廣泛的社會(huì)性、歷史性、文化性脈絡(luò)層面上進(jìn)行的分析。

另外，在可以進(jìn)行比較并且設(shè)定了明確的文化性差異的共通項(xiàng)目之上，對(duì)在法文化學(xué)中通過這樣的研究得到的具體的法文化的內(nèi)容，進(jìn)行比較探討研究的工作，將必然伴隨著法文化學(xué)的探討研究，進(jìn)而成為必須堅(jiān)持進(jìn)行完成的學(xué)術(shù)任務(wù)。所以在進(jìn)行這項(xiàng)任務(wù)之際，基于為進(jìn)行法文化的“比較”而明示的工具性概念和方法論，將形成以各種各樣的法文化比較為固有課題的“比較法文化學(xué)”。

在本文中“暫且”提出的具有以上內(nèi)容的法文化學(xué)、比較法文化學(xué)（以下如無特別說明，原則上“法文化學(xué)”包含“比較法文化學(xué)”），以圍繞各種各樣的宗教、民族主義，以及作為與其相對(duì)應(yīng)的基礎(chǔ)力量的民族、少數(shù)民族團(tuán)體、共同體而展開的諸多問題為主要考察對(duì)象的一部分。另外，雖因文化差異而內(nèi)容不盡相同，圍繞著敏銳反映其時(shí)的社會(huì)狀況及價(jià)值觀的多樣化的各種各樣的犯罪現(xiàn)象，即“罪與罰”的問題；以歷史、傳統(tǒng)、文化為背景的根深蒂固的差別歧視的問題；有關(guān)包括女權(quán)主義在內(nèi)的家族、身份，以及人的生、性、死亡和自然環(huán)境等等，圍繞著關(guān)于人的生命的根本性問題；關(guān)于“支配的意識(shí)形態(tài)”,比如天皇制和英國的立憲君主制的比較,或者扎根于更廣泛的范圍內(nèi)的氣候、風(fēng)土人情的各種各樣的生活形態(tài)的問題等等也在其列。

總之，本文將著眼于以下幾個(gè)方面展開一些總論性質(zhì)的討論。即：（1）“作為文化的法”，以及對(duì)于“作為文化的法”展開的兩種研究：“關(guān)于法的文化”、“在法中體現(xiàn)出的文化”；（2）法和文化的關(guān)系；（3）作為法文化學(xué)中的方法概念的“多元化”和“多層性”（4）法文化的多元性、多層性和法文化學(xué)的功能。

二、針對(duì)“作為文化的法”的兩種研究

對(duì)于作為法文化學(xué)的出發(fā)點(diǎn)，一個(gè)的最基本認(rèn)識(shí)是：如同字面意義一樣，法文化學(xué)是自發(fā)的將法作為文化（性質(zhì)的事態(tài)、現(xiàn)象、事情）的一種來理解，也就是將法以“作為文化的法”加以把握，并將這樣的“作為文化的法”的特性、與其他文化的共通性及差異性、或者與其他的文化（性質(zhì)的事態(tài)、現(xiàn)象、事情）的關(guān)系一并納入視野，沿著社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治、歷史、傳統(tǒng)文化等各種脈絡(luò)，探求各種具體性的法文化的作業(yè)。在這種意義上，將美國的具有經(jīng)驗(yàn)科學(xué)性質(zhì)的法社會(huì)學(xué)介紹到日本，并為戰(zhàn)后的法社會(huì)學(xué)指明了方向的川島武宜關(guān)于法文化的基本性理解，即所謂“Lawin Culture”的理解，作為法文化學(xué)的基本框架時(shí)至今日依然是正確的［5］。進(jìn)而，對(duì)于這種“作為文化的法”，我們可以姑且從“關(guān)于法的文化”和“在法中體現(xiàn)出的文化”這兩個(gè)側(cè)面進(jìn)行研究分析［6］。

（一）關(guān)于法的文化

首先，“關(guān)于法的文化”是通過在日常生活的世界里一般的人們，即法官在判決中常常提及的“普通人”或“通常的人”所懷有的樸素的法意識(shí)或法感情的形式表現(xiàn)出來的?！笆芯恕彼鶓延械倪@種法意識(shí)或法感情，從2009年5月開始在日本施行的裁判員制度之中，我們可以看出從與日本的各種各樣的文化相關(guān)聯(lián)的角度來講，有了超越以往的重要的意義和功能。比如，對(duì)因殺害數(shù)人而被追究重罪的被告人，裁判員所持有的嚴(yán)懲的感情，尤其在關(guān)系到死刑問題時(shí)尤為顯得明顯。即考慮用什么補(bǔ)償所犯下的罪行（如殺人償命）？或者“承擔(dān)責(zé)任的方式”（用什么來承擔(dān)責(zé)任）或者如何認(rèn)識(shí)對(duì)罪行的赦免？等等。尤其在擁有著與法官對(duì)等的權(quán)限的裁判員所提出的對(duì)量刑的判斷中，日本傳統(tǒng)的“罪與罰”的觀念——這正是日本關(guān)于“罪與罰”的法文化——會(huì)通過他們所持有的法意識(shí)、法感情強(qiáng)烈的反映出來。

這些日常性的法意識(shí)、法感情離開其各自具體的語境，被法律工作者、法學(xué)家及法律思想家等各種人以各種形式抽象化、普及化后，即發(fā)展為法觀念及法思想。進(jìn)而，其作為法學(xué)的純學(xué)術(shù)性對(duì)象，被加以學(xué)術(shù)性、理論性的加工后，即形成了法學(xué)理論或法學(xué)學(xué)說。而在訴訟的領(lǐng)域，通過法官的司法解釋而被接受、修正、變化后，則形成了判例法及判例理論。

并且，這些法學(xué)說、法理論及判例法的承擔(dān)者，即生產(chǎn)、運(yùn)用這些理論及判例，運(yùn)行國家法律機(jī)構(gòu)的人才，也就是法學(xué)家、法律工作者、各種公務(wù)員也是“關(guān)于法的文化”的典型例子。而培育這些人才的法學(xué)教育、傳統(tǒng)的法律思維、法學(xué)文獻(xiàn)、判例集等等，也至少是近代精煉后的法體系中不可或缺的關(guān)于法的文化。在西洋法文化環(huán)境中，這些常常被理解為大陸法系的學(xué)者法和英美法系的法官法的核心要素［7］。

由以上這些意識(shí)性的、理念性的、人的、精神性的“思考性、文獻(xiàn)性的”各種各樣的因子所構(gòu)成的關(guān)于法的文化的諸要素，可以稱之為“關(guān)于法的軟文化”。因而作為與此相對(duì)應(yīng)的概念，通過各種各樣的制度及機(jī)構(gòu)而表現(xiàn)出來的“關(guān)于法的硬文化”，構(gòu)成了關(guān)于法的文化的另一個(gè)支柱。以起源于近代西方的統(tǒng)一的國民國家為例，關(guān)于法的硬文化的核心如日本明治維新時(shí)期的政府，作為建立近代國家體制不可或缺的機(jī)構(gòu)而迅速從西方社會(huì)直接引進(jìn)的司法、立法、行政的各種制度及機(jī)構(gòu)。另外，還有反映著各國的傳統(tǒng)文化，在其社會(huì)中發(fā)揮特殊作用的獨(dú)特制度，比如，以“和”的精神，即“互讓的精神”為基礎(chǔ)而特殊發(fā)展起來的日本的調(diào)停制度——《民事調(diào)停法》第1條“本法以根據(jù)當(dāng)事人的互讓精神，合乎情理、并符合實(shí)際的解決民事紛爭(zhēng)為目的”；構(gòu)成美國的民主主義或者美國式思考的根基的美國陪審制度［8］，等等。

因此，將法作為文化進(jìn)行把握，即在“作為文化的法”這一框架內(nèi)，必須意識(shí)到“關(guān)于法的文化”是包含軟硬雙方面的所有的法律性的事態(tài)、現(xiàn)象、情況的。

與此相對(duì)，所謂“在法中體現(xiàn)出的文化”是指：構(gòu)成一個(gè)法體系的各個(gè)具體的實(shí)體法、判例法以及作為其法規(guī)范的整體體系的法體系，而作為各個(gè)法律現(xiàn)實(shí)及其整體的法秩序，通過社會(huì)中現(xiàn)實(shí)存在并作用著的法以及法律性事態(tài)現(xiàn)象、情況等，明示或默示的表現(xiàn)出的，又或者是在其背后隱藏著的文化性要素。如同前文在“法的三要素和法規(guī)范、法體系、法實(shí)態(tài)、法秩序”部分指出的，它主要與人們的基本世界觀、社會(huì)觀、人生觀、價(jià)值觀理念等諸如此類的價(jià)值性、規(guī)范性的“內(nèi)容”相關(guān)。

因此，這些“在法中體現(xiàn)出的文化”是居于“法文化”的核心地位的。作為在法中體現(xiàn)出的文化的分析素材或?qū)ο蟮牡湫褪吕?，主要是如臟器移植法、規(guī)范人體克隆的法律等與尖端醫(yī)療及人的生命相關(guān)的法律。其他還有如與婚姻或離婚等家族關(guān)系或身分相關(guān)的法律；以什么為基準(zhǔn)判斷犯罪、應(yīng)該加以什么程度的處罰等關(guān)于“罪與罰”的法律；與構(gòu)成文化及傳統(tǒng)的基礎(chǔ)的宗教相關(guān)的法律等。這些法律都是與人們的基本的世界觀、人生觀、價(jià)值觀理念相關(guān)的法律，提供了研究在法中體現(xiàn)出的文化及法文化的形態(tài)的素材（不過，即便是如二戰(zhàn)后從美國直接引入的《反壟斷法》等這種看上去純技術(shù)性的法律，如果結(jié)合在日本社會(huì)的運(yùn)行實(shí)際情況等方面來看，也可以成為對(duì)日美兩國的比較法文化學(xué)的研究對(duì)象，或者可以從這種視角進(jìn)行分析）。

（二）“在法中體現(xiàn)出的文化”及其具體事例

各種文化在法律方面的“體現(xiàn)方式”以及所體現(xiàn)出的“文化的種類”是千姿百態(tài)的。在這里姑且隨意地列舉出分屬于不同種類的三個(gè)很有意思的法律，從“在法中體現(xiàn)出的文化”角度進(jìn)行些粗淺的探討。

1.日本的“酒文化”和法

1961年制定的《關(guān)于防止酒后妨礙公眾行為的法律》，在其第1條中規(guī)定：“本法以規(guī)制醉酒的人……的行為，或者以設(shè)置對(duì)需要救護(hù)的嚴(yán)重醉酒者的保護(hù)措施等方法，防止因過度飲酒給個(gè)人及社會(huì)帶來的危害，以期對(duì)公共福利帶來貢獻(xiàn)為目的。”以“公共福利”為目的對(duì)“過度飲酒”的管制，毫無疑問，當(dāng)然是屬于法律應(yīng)當(dāng)介入的事項(xiàng)，比如每年在“成人式”上，不斷發(fā)生的因達(dá)到成人年齡的年輕人過度飲酒而妨礙儀式進(jìn)行的事件就是很鮮明的例子。但是，緊接著該法第2條規(guī)定：“所有國民都必須努力廢除掉強(qiáng)迫別人飲酒等惡習(xí)，注意保持飲酒的限度?！痹谶@里的“惡習(xí)”、“限度”等詞語很難說是屬于法律的調(diào)整領(lǐng)域，明顯是吸納了應(yīng)歸屬道德層面的問題的一個(gè)表現(xiàn)。

暫且不論“以法律強(qiáng)制道德”這個(gè)關(guān)于法律和道德的法哲學(xué)的古典問題，僅就該規(guī)定從法文化學(xué)的視角進(jìn)行分析，我們可以得到以下的認(rèn)識(shí)。即本應(yīng)當(dāng)屬于人們的道德倫理調(diào)整的問題卻特意的制定法律加以調(diào)整，或者更加正確的說法是不得不制定法律加以調(diào)整，是因?yàn)樵谌毡旧鐣?huì)殘留著應(yīng)當(dāng)加以排斥的頑固的惡習(xí)，如無節(jié)制的“過度飲酒”，比如在過年期間或圣誕節(jié)前后以及強(qiáng)迫飲酒，像多少可以容忍所謂“干杯”、“不喝不行”這種“酒文化”，在日本社會(huì)依然頑固的殘留并蔓延著。

2.日本的“工作文化”和法

接下來我們以新舊《男女雇傭機(jī)會(huì)均等法》為線索，對(duì)日本的“關(guān)于工作的法文化”進(jìn)行些簡(jiǎn)單的探討。與1985年制定的舊均等法相比，1999年施行的新均等法（現(xiàn)行的均等法是2007年施行的“新新均等法”）的一個(gè)最重要的修正，是將一直以來飽受批評(píng)的所謂努力規(guī)定全面的修改為禁止規(guī)定。這種從努力規(guī)定向禁止規(guī)定的全面轉(zhuǎn)換的立法操作，和上面的酒文化一樣，通過反面的例子向我們講述著，這種在日本社會(huì)頑固殘留的應(yīng)當(dāng)被否定的男尊女卑的傳統(tǒng)職場(chǎng)文化被反映在新均等法中。在此，我們從法文化學(xué)的視角對(duì)新均等法的另一個(gè)要點(diǎn)，即第11條新規(guī)定的性騷擾問題進(jìn)行一些探討。

圍繞性騷擾問題的法文化學(xué)上的要點(diǎn)，一言以概之，引起性騷擾問題的最重要的要因是“對(duì)事物的看法”——“觀”（point of view）和意識(shí)的問題，尤其主要是——不是全部的——男性在傳統(tǒng)上持有的女性觀、女性工作者觀、職業(yè)觀以及在其背后的意識(shí)的問題。即如同很多研究者以及各種文件上所指出的，性騷擾產(chǎn)生的第一要因正是男性勞動(dòng)者對(duì)于女性勞動(dòng)者所持有的意識(shí)層面的問題。例如舊勞動(dòng)省女性局女性政策課的均等業(yè)務(wù)指導(dǎo)辦公室發(fā)布的“企業(yè)經(jīng)營(yíng)者為防止職場(chǎng)性騷擾的注意義務(wù)”中①參見：《Jurist》1147號(hào)，1989年。，指出了性騷擾產(chǎn)生的共通特征，是在男性的意識(shí)層面，有并未把女性勞動(dòng)者看作職場(chǎng)上對(duì)等的工作伙伴的性別功能分擔(dān)意識(shí)、把女性作為性的興趣和訴求的對(duì)象的意識(shí)、輕視女性的意識(shí)以及由此產(chǎn)生的放縱自己的行為的意識(shí)等共通性的問題。

也就是說，日本的性騷擾問題，其根本上很大程度受日本社會(huì)長(zhǎng)期以來在歷史、文化層面形成的男女觀、工作觀、職場(chǎng)觀、公司觀、甚至家族觀、社會(huì)觀、國家觀這些關(guān)于男女之間的各種各樣的文化性因素的影響，雖然近年來，很明顯這些文化性的因素也在慢慢的發(fā)生變化。因而新均等法中關(guān)于性騷擾的規(guī)定，可以說隱含著這些關(guān)于職場(chǎng)的各種各樣的文化性因素在內(nèi)。

3.關(guān)于日本天皇和皇室的文化和法

最后，在日本國《憲法》制定后不久出版并引起眾多人們關(guān)心的“古典文獻(xiàn)”中［9］，被評(píng)價(jià)為國民或民眾作為“文化共同體”的統(tǒng)一象征的象征天皇，我們將把圍繞它的文化問題作為“在法中體現(xiàn)出的文化”的最后的事例，試加討論。限于篇幅，在此僅就在日本法體系中占據(jù)極其獨(dú)特地位的《皇室典范》的范圍內(nèi)，簡(jiǎn)單地討論一下“在法中體現(xiàn)出的文化”的部分問題。

日本國《憲法》第1條，以“天皇是日本國的象征，也是日本國民統(tǒng)一的象征”的規(guī)定，確定了所謂的“象征天皇制”。眾所周知，關(guān)于這里的“象征”的意思及“作為象征的天皇的地位”，已經(jīng)有無數(shù)學(xué)者從法律、政治、社會(huì)、歷史、思想史以及文化等各種角度，從左傾到右傾的各種不同立場(chǎng)提出了各種各樣的解釋或見解。但是，作為“一般的”國民對(duì)天皇或皇室所持有的“平均性”的印象，大致認(rèn)為天皇以及天皇家族——皇室，是艱辛繼承著日本自古以來的傳統(tǒng)及文化，是在日本最具有歷史淵源的家族。

在這種意義上，與“一般民眾”的身份關(guān)系或“家族”的存在模式相比，天皇及皇室有著完全不同的、極其特殊的制度、習(xí)俗。如果把這些制度、習(xí)俗、習(xí)慣的集合叫做“關(guān)于天皇及皇室的文化”的話，那么該文化在所謂的《皇室典范》這部極其獨(dú)特的法律中，被很直接地體現(xiàn)了出來。

首先，圍繞能否承認(rèn)女性天皇的問題展開討論的皇位繼承資格，《皇室典范》第1條“資格”規(guī)定：“皇位由具有皇室血統(tǒng)的男系中的男子繼承”，將皇位繼承資格限定在了“男系中的男子”范圍內(nèi)。暫且不提象征天皇這個(gè)憲法上的地位由世襲制繼承本身就存在很大的問題，單就只承認(rèn)男性具有繼承一定的公共地位的資格這件事來講，在“一般民眾”即通常的市民或者說除了天皇家族以外的所有日本國民的世界里，這很明顯是違反日本憲法第14條規(guī)定的“法律下的平等、以及男女共同參與社會(huì)”的基本理念的①這涉及到個(gè)人在私法上的地位，比如家族公司的董事都是由長(zhǎng)子世襲的情況，這從一般世俗角度來看，也很難說沒有任何的問題。。

其次，以近乎于通過法律手段“強(qiáng)迫”別人“尊敬”的形式，特意地規(guī)定了對(duì)皇族的“敬稱”。第23條“敬稱”規(guī)定：“對(duì)天皇、皇后、太皇太后及皇太后的敬稱，為陛下”；對(duì)其他皇族的“敬稱”為“殿下”。當(dāng)然，與在二戰(zhàn)前的《大日本帝國憲法》框架下，通過《刑法》上所謂的“不敬罪”或被稱為“絕代惡法”的《治安維持法》等，以刑罰的手段強(qiáng)迫對(duì)天皇或皇族尊敬的法體制相比，現(xiàn)在的規(guī)定是有著根本性的不同的。但是即便如此，規(guī)定了上述內(nèi)容的《皇室典范》，毫無疑問直接或間接地表現(xiàn)了日本關(guān)于天皇及皇室的文化。

三、法和文化的關(guān)系

（一）“作為文化的法”的自律性和他律性

如果在與自然相對(duì)立的意義上，把文化作為一個(gè)集團(tuán)或社會(huì)所共有的人們的生活模式來理解的話，很明顯法律本身就是高度的文化②如果根據(jù)被稱為“人類學(xué)之父”的泰勒（EdwardBurnett Tylor）在《原始文化》的卷首所下的著名定義，文化是“知識(shí)、信仰、藝術(shù)、法律、習(xí)慣及其他綜合包含人作為社會(huì)成員獲得的能力或習(xí)慣在內(nèi)的整體”。。當(dāng)然，動(dòng)物也是遵循著本能——自然“法則”意義上的“l(fā)aw”，但是能夠遵循當(dāng)為的、規(guī)范的意義上，即包含“應(yīng)為”意義的“法律”，進(jìn)行集團(tuán)生活的，只有“homosapiens”——人類。在這種意義上，也可以看出法是人類固有的極為高度的文化的一種形式。

但是，作為文化的法至少在一個(gè)問題上，是與其他文化不同的。即法是具有高度的自律性、獨(dú)立性的文化的同時(shí)，另一方面與其他文化相比，更大程度地被法以外的其它的各種各樣文化所影響，在其內(nèi)容中體現(xiàn)出來。

法一方面是高度自律的獨(dú)立的一個(gè)文化現(xiàn)象。從歷史性、思想體系性的角度來看，法的自律性、獨(dú)立性，起源于17世紀(jì)的英國產(chǎn)業(yè)革命，從根本上支撐著構(gòu)成近代國家的基礎(chǔ)的基本原理——“法的支配”（rule of law）原理，也是該原理的必要的要素。而且，不論其存在形態(tài)是成文法還是習(xí)慣法，法一旦成立之后就獲得了堅(jiān)固的自律性、獨(dú)立性，有時(shí)可以稱之為“惰性的永續(xù)性”的性格，關(guān)于這一點(diǎn)，例如從羅馬法學(xué)者艾倫·沃森（Alan Watson）的事例研究中也可以了解［10］。

但在另一方面，法也被政治、經(jīng)濟(jì)、倫理、宗教、藝術(shù)、科學(xué)等所有法以外的文化（現(xiàn)象）所嚴(yán)格限定著?；蛘哒f的更加直率一些，離開這些法以外的文化性要素，很明顯法自身是無法自律的。這一點(diǎn)從“法生成的過程”來分析會(huì)更加明了。

因?yàn)?，在法的生成過程中，法是不可能先于其他的一切文化（現(xiàn)象）而獨(dú)自形成的，換言之，沒有其它的某些文化性的理由或原因，即所謂的“第一原因”，法是不可能獨(dú)自形成的。也就是說，歸根結(jié)底法是為達(dá)到目的的手段，或是法以外的其它文化現(xiàn)象的所謂從屬變數(shù)。比如，孟德斯鳩在其《論法的精神》中提出的著名的法的定義：“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。［11］”，亦即“法=事物的必然性關(guān)系”的這一定義，正是以與法相比的事物的“先在性”為當(dāng)然的前提的。亦即，在法的生成過程中，“先有事物之后”，法以一種“跟隨”的形式而形成的。

（二）作為法文化學(xué)上的方法概念的“多元性”和“多層性”

接下來，我們將對(duì)“multi legal culture（多樣法學(xué)文化）”中“multi”的兩個(gè)含義：“多元性”和“多層性”進(jìn)行一些討論。

“multi legal culture”這個(gè)名詞，是筆者等新造的日式英語單詞［12］。筆者等對(duì)此曾如下闡述：“這一標(biāo)題是將兩個(gè)復(fù)合詞進(jìn)一步結(jié)合而成，具有很強(qiáng)造語色彩的單詞。即在日語中漸為大眾所熟悉的‘multi culture’和法文化的字面翻譯‘legal culture’這兩個(gè)復(fù)合詞?！甽egal culture’本身具有多元性和多層性的層面，因而以其作為固有的研究對(duì)象的法文化論及比較法文化論，也有必要懷有‘multi’‘legal culture’這種方法論上的自覺性，從兩個(gè)方面進(jìn)行研究。即是說，本書的標(biāo)題是包含法文化本身所具有的這種兩面性，以及法文化論的不可或缺的兩面性的研究方式這兩個(gè)兩面性在內(nèi)的新造詞語。［12］”

并且，關(guān)于多元和多層，筆者等也曾做過如下分析：“一方面，‘比較文化’乃至‘多元文化’的觀點(diǎn)在發(fā)揮著作用。這種觀點(diǎn)是與前文所述的文化相對(duì)主義或多文化主義的思想存在關(guān)聯(lián)的，是從對(duì)各個(gè)獨(dú)立的文化共同體的把握理解出發(fā)，并以它們彼此間的多個(gè)并存關(guān)系為前提總結(jié)得出的。”而在另一方面，“綜合性的各個(gè)文化的內(nèi)部，是由包含法在內(nèi)的道德、宗教、政治等各種各樣的層次構(gòu)成的。多層文化的觀點(diǎn)，是針對(duì)這種情況而提出的。并且，由于文化所具有的統(tǒng)合性的性格，可以觀察到這些層次彼此間具有一種緊密的相互作用。［12］”也就是說，“multi”這一用語中，包含著“文化的外部‘比較’”——多元的和“內(nèi)部的‘多層次’”——多層的這兩個(gè)層面的含義。

關(guān)于前者所謂的多元性，安田信之在亞洲地區(qū)內(nèi)法和法文化的多元并存的結(jié)構(gòu)下建立的系統(tǒng)分析理論，代表了目前日本在這一領(lǐng)域的研究水準(zhǔn)。另外，日本法文化學(xué)研究的先驅(qū)者之一——千葉正士，其方法論的基礎(chǔ)——“多元的法體制論”的根本性概念，也正是源于這種多元性。千葉正士將國家內(nèi)部各法、國家法、世界法的多層面構(gòu)造作為全體法的基本構(gòu)造，在此之上堅(jiān)持強(qiáng)調(diào)這些多樣的獨(dú)立的法元素的并存，以及形成其自主性、獨(dú)立性的不可或缺的概念——“法主體”。

例如，如果對(duì)二戰(zhàn)前的日本宗教的法文化進(jìn)行多層次的分析，那么對(duì)于明治維新后所確立的日本的近代國家體制這一最高命題的實(shí)現(xiàn)而言極其重要的各種多層次要因，如政治、經(jīng)濟(jì)、教育、軍備、民族主義、古代傳統(tǒng)、生活樣式等等相關(guān)聯(lián)的分析就是不可或缺的。通過這樣的分析，我們就能夠明確日本固有的關(guān)于宗教的法文化的多層性統(tǒng)合的一個(gè)方面，即以神權(quán)天皇制和國家神道體制為“國體”的，所謂的日本型信教自由和政教分離。

也就是說，從多元和多層這兩個(gè)方面對(duì)法文化進(jìn)行研究的法文化學(xué)，必然歸結(jié)到在多元這個(gè)層面上以“比較”的角度為基礎(chǔ)、在多層這個(gè)層面上以“跨學(xué)科”的角度為基礎(chǔ)的比較法文化學(xué)之上。

四、法文化的多元性、多層性和法文化學(xué)的機(jī)能

最后，作為關(guān)于法文化的總體性討論，我們將兼顧前文所述法文化的多元性和多層次性，對(duì)法文化學(xué)的機(jī)能和作用加以探討。

以多元和多層這二者作為基礎(chǔ)的法文化學(xué)，不僅具有學(xué)術(shù)意義，同時(shí)也具有很大的實(shí)踐性重要意義。即，由于將法自覺地定位為具有鮮明個(gè)性的特定的文化性詞語，如伊斯蘭世界或非洲的固有的部族社會(huì)，或在國際社會(huì)也被作為原住民而被承認(rèn)的日本阿依努族等，因此可以明確各個(gè)法所具有的文化上的自我同一性，即各個(gè)集團(tuán)所固有的存在意義和自立性。

如果借用現(xiàn)代思想的多文化主義的話語，這就有如加拿大的政治哲學(xué)家威爾?金里卡（Will Kymlicka）所說的從法文化學(xué)的角度對(duì)“多文化市民權(quán)”加以承認(rèn)的意義［13］。另外，在以對(duì)西洋法學(xué)和國家法一元論進(jìn)行的徹底批判為前提、以亞洲固有法為基礎(chǔ)展開了多元化法體制論的千葉正士看來，這也是最為重要的法文化學(xué)上的機(jī)能之一［14］。

一個(gè)文化圈或一個(gè)國家、一個(gè)地域、一個(gè)民族、一個(gè)集團(tuán)等，無論其規(guī)?；蛐螒B(tài)，對(duì)這些具有某種法主體性的獨(dú)立的法單位所保有的多層次的各個(gè)法文化進(jìn)行的分析，可以使我們對(duì)各個(gè)單位所具有的法文化進(jìn)行整體性的把握，或者，至少可以明確這些單位所擔(dān)負(fù)的法文化的整體性、終極性的特質(zhì)。千葉正士提出的“自我同一性法原理”即是指出其最終真諦的嘗試。同時(shí)這也是對(duì)比較法學(xué)中的法系或法圈進(jìn)行歸納之時(shí)的不可或缺的前提工作。

另外，如果依據(jù)千葉正士的“法的多次元構(gòu)造”，國家內(nèi)部諸法，假如將對(duì)象集中在以某個(gè)地域或者某個(gè)集團(tuán)所獨(dú)立具有的“法的亞文化”，根據(jù)對(duì)其以作為文化的法進(jìn)行的研究，可以明確該集團(tuán)所固有的法文化。這從與地域相關(guān)的角度來講，是指如城鄉(xiāng)之間的婚姻，或者圍繞親屬、家族、繼承等方面法意識(shí)上的差別等問題的明確化?；蛘邚呐c集團(tuán)相關(guān)的角度來講，是指對(duì)政黨組織、公司、各種自治團(tuán)體。如醫(yī)生聯(lián)合會(huì)、律師協(xié)會(huì)或工會(huì)等，甚至包括對(duì)邪教組織或黑社會(huì)組織的法文化的了解明確。

例如，在以“出家”為基本要求，進(jìn)行十分奇特地教團(tuán)運(yùn)營(yíng)的奧姆真理教，在與一般社會(huì)完全被隔絕的集團(tuán)內(nèi)部，以“Phowa”的名義進(jìn)行的殺人行為被認(rèn)為是高尚的救贖行為而被認(rèn)可、被鼓勵(lì)。再如，在“法律之外”的黑社會(huì)組織內(nèi)部——奧姆真理教在否定國家法律這層意義上也正是“法律之外”的組織，有著和一般市民不同次元上的、嚴(yán)格的獨(dú)立集團(tuán)“規(guī)則”，并且，有著通過“大哥、小弟”這種擬制家族式意識(shí)形態(tài)而形成的獨(dú)特的組織原理。在這點(diǎn)上，尤其是這種“負(fù)面的法文化”，即對(duì)社會(huì)及其成員帶來否定性、抑制性影響，或者更加直接地對(duì)其進(jìn)行全面的否定或破壞的法律現(xiàn)象或事件的根源，會(huì)帶來各種各樣的耐人尋味的法文化學(xué)上的問題。

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角田猛之（Tsunoda Takeshi，1954-），男，博士，長(zhǎng)春理工大學(xué)法學(xué)院客座教授，日本關(guān)西大學(xué)法學(xué)部教授，IVR日本分會(huì)主席，研究方向?yàn)榉ㄕ軐W(xué)、法社會(huì)學(xué)、比較法文化學(xué)。