國外“反淡化”理論與我國馳名商號(hào)立法保護(hù)

河北農(nóng)業(yè)大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院 賈少涵

保定學(xué)院政法系 崔嘉欣

國外“反淡化”理論與我國馳名商號(hào)立法保護(hù)

河北農(nóng)業(yè)大學(xué)人文社會(huì)科學(xué)學(xué)院 賈少涵

保定學(xué)院政法系 崔嘉欣

本文通過分析國外“反淡化”理論及其適用范圍，提出此理論由馳名商標(biāo)向馳名商號(hào)擴(kuò)展的必然性；探討了我國忽視“反淡化”

理論及其演化和對(duì)馳名商號(hào)“反淡化”保護(hù)的缺失的表現(xiàn)及其危害；提出了我國實(shí)行馳名商號(hào)反淡化保護(hù)的立法建議。

馳名商號(hào) 淡化 保護(hù) 法律

改革開放以來，特別是新世紀(jì)以來，我國馳名商號(hào)的侵權(quán)案件日益增多，其原因在于忽視了國外“反淡化”理論的發(fā)展，缺乏對(duì)馳名商號(hào)的“反淡化”保護(hù)。本文擬在介紹、分析國外“反淡化”理論及其對(duì)馳名商號(hào)保護(hù)的適用性基礎(chǔ)上，對(duì)我國實(shí)行馳名商號(hào)反淡化保護(hù)立法提出建議，以對(duì)完善我國馳名商號(hào)的保護(hù)立法有所裨益。

1 國外“反淡化理論”及其適用范圍的擴(kuò)展

“反淡化理論”是美國法學(xué)家斯科特提出的馳名商標(biāo)保護(hù)理論。在傳統(tǒng)商標(biāo)法對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)中，主要是使用“禁止混淆原則”，規(guī)定他人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可不得在相同或類似商標(biāo)上使用。1927年美國法學(xué)家斯科特在 《哈佛法學(xué)評(píng)論》發(fā)表的《商標(biāo)保護(hù)的理論基礎(chǔ)》中“強(qiáng)調(diào)對(duì)一定商標(biāo)予以特殊保護(hù)，不允許將其使用在非競(jìng)爭(zhēng)商品上而使其蒙受損害”的理論之后，“反淡化”原則被引入商標(biāo)保護(hù)領(lǐng)域?！胺吹崩碚撜J(rèn)為，未經(jīng)權(quán)利人許可，不得將與馳名商標(biāo)相同或相似的文字、圖形及其組合在其他不相同或不相似的商品或服務(wù)上使用，以避免減少、削弱該馳名商標(biāo)的識(shí)別性和顯著性，損害、玷污其商譽(yù)的行為。這一理論，突破了傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定原則—— 混淆理論，將對(duì)商標(biāo)的權(quán)利延伸到非相同、非類似的商品上，對(duì)馳名商標(biāo)實(shí)行跨類保護(hù)，從而大大擴(kuò)展了馳名商標(biāo)所有人的利益空間，為他們提供了更強(qiáng)有力的保護(hù)手段。因而，該理論的價(jià)值逐步受到各國和國際社會(huì)的重視和采納。但在20世紀(jì)90年代中期以前，它只適用于馳名商標(biāo)的保護(hù)。

到20世紀(jì)90年代中期，這一理論的適用范圍開始發(fā)生變化，被擴(kuò)展到了商號(hào)和其他商業(yè)性標(biāo)志。這種變化的開端，是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織1996年制定的《關(guān)于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)的示范規(guī)定》。該規(guī)定第三條對(duì)“損害他人商譽(yù)或名聲”的行為作了明確規(guī)定，指出降低商標(biāo)、廠商名稱或其他企業(yè)名稱、產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)、產(chǎn)品或服務(wù)介紹、名人或著名虛構(gòu)人物的區(qū)別性特征或廣告價(jià)值，都屬于“弱化商譽(yù)或名聲”的行為。這表明反淡化保護(hù)不僅僅是適用于商標(biāo)，而把商號(hào)和其他商業(yè)識(shí)別性標(biāo)識(shí)的商譽(yù)囊括在它的保護(hù)之列了。

“反淡化”理論的適用范圍之所以從馳名商標(biāo)保護(hù)擴(kuò)展到馳名商號(hào)保護(hù)，是因?yàn)閷?duì)馳名商號(hào)的淡化行為與對(duì)馳名商標(biāo)的淡化行為并無本質(zhì)區(qū)別，反淡化理論對(duì)馳名商號(hào)保護(hù)具有同樣適用性。

第一，馳名商號(hào)與馳名商標(biāo)一樣，其本身具有獨(dú)立的價(jià)值。馳名商號(hào)是在一定地域范圍內(nèi)，經(jīng)過長期的使用，為公眾普遍知曉,有較高聲譽(yù)和知名度的商號(hào)。[1]商號(hào)與商標(biāo)雖有不同，商標(biāo)表征的是產(chǎn)品和服務(wù)，而商號(hào)表征的則是商事主體和業(yè)務(wù)，一個(gè)商事主體只可有一個(gè)商號(hào)，但可以有多個(gè)商標(biāo)，但二者都是商業(yè)標(biāo)志，而且商號(hào)較之商標(biāo)是企業(yè)中最重要的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，凝聚著整個(gè)企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)，有較高的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。特別是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的當(dāng)今世界，馳名商號(hào)成為了商主體的綜合實(shí)力和信譽(yù)的象征，是一個(gè)商主體核心競(jìng)爭(zhēng)力的體現(xiàn)，因而可能產(chǎn)生比馳名商標(biāo)更大的侵害。

第二，馳名商號(hào)與馳名商標(biāo)具有相同的淡化侵權(quán)特點(diǎn)。商標(biāo)淡化行為通過在不同的商品上使用相同或者近似的商標(biāo)，在消費(fèi)者中逐漸削弱某種馳名商標(biāo)及其所依附的商品或提供的服務(wù)之間的特有的聯(lián)系，使人們不再把該商標(biāo)與特定廠家的特定產(chǎn)品或特定服務(wù)聯(lián)系起來，從而使馳名商標(biāo)的顯著性受到損害。這種特點(diǎn)在馳名商號(hào)的侵權(quán)行為中同樣相當(dāng)普遍。將馳名商號(hào)注冊(cè)為商標(biāo)，淡化別人商譽(yù)，實(shí)際上也是通過搭馳名商號(hào)的“便車”，削弱某種商品與馳名商號(hào)之間的特有聯(lián)系，靠損害馳名商號(hào)的顯著性而牟利的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

第三，馳名商號(hào)具有與馳名商號(hào)相同的淡化構(gòu)成要件。商標(biāo)淡化的構(gòu)成要件主要有三個(gè)：一是有實(shí)施商標(biāo)淡化的行為；二是構(gòu)成商標(biāo)淡化不要求行為人主觀上有過錯(cuò)，但應(yīng)要求必須以商業(yè)上的使用或贏利為目的；三是造成或可能造成淡化的危險(xiǎn)。這三個(gè)要件在商號(hào)淡化侵權(quán)行為中完全具備。如徐水久久集團(tuán)盜用定興縣五合窖酒廠的商號(hào)申請(qǐng)注冊(cè)“五合”和“五合窖”商標(biāo)案，就是行為人淡化商號(hào)行為，也是“傍名牌，搭便車”，以贏利為目的的，都給受侵害方造成了淡化危險(xiǎn)甚至后果，構(gòu)成了淡化侵權(quán)的基本要件。

2 我國對(duì)“反淡化”理論的忽視與馳名商號(hào)反淡化保護(hù)的缺失

我國法學(xué)界卻長期忽視了國外“反淡化”理論適用范圍的這種變化。2003年6月1日起施行的《商標(biāo)法和馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》的馳名商標(biāo)法律保護(hù)部分吸收了淡化理論，但未涉及馳名商號(hào)的反淡化保護(hù)。甚至有人認(rèn)為反淡化原則只是適用于馳名商標(biāo)，而不適用于馳名商號(hào)[1]。

這種理論認(rèn)識(shí)的局限，導(dǎo)致我國在對(duì)馳名商號(hào)的法律保護(hù)中只使用了“禁止混淆原則”，而忽略了“禁止淡化原則”。2004年修訂后的《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》第三十一條規(guī)定：與同一工商行政管理機(jī)關(guān)核準(zhǔn)或者登記注冊(cè)的同行業(yè)企業(yè)名稱字號(hào)相同，不予核準(zhǔn)。就是說不禁止不同行業(yè)使用相同名稱。2006年浙江省通過了《浙江省企業(yè)商號(hào)管理和保護(hù)規(guī)定》在我國首創(chuàng)知名商號(hào)制度，對(duì)知名商號(hào)實(shí)行特別保護(hù)，但它畢竟是地方性法規(guī)，對(duì)全國性的案件不能適用。

對(duì)馳名商號(hào)的反淡化特殊保護(hù)的缺失，直接導(dǎo)致馳名商號(hào)侵權(quán)之風(fēng)蔓延，且屢禁不止。據(jù)浙江省高級(jí)人民法院的初步統(tǒng)計(jì)，從2001年至2004年9月底，各級(jí)法院審理的近300件不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案件中，涉及商號(hào)權(quán)的案件就達(dá)60%左右[2]，其中相當(dāng)部分屬于對(duì)馳名商號(hào)的淡化侵權(quán)。近年來該省向工商部門投訴商號(hào)被假冒、盜用、侵權(quán)的企業(yè)也達(dá)上千家[3]。這些侵權(quán)行為通過弱化、丑化和庸化馳名商號(hào)，給權(quán)利人造成難以計(jì)量的損失。

弱化，是指無權(quán)使用人將著名商號(hào)注冊(cè)為商標(biāo)或?qū)ⅠY名商號(hào)使用在不相同或不類似的商號(hào)或商品、服務(wù)，破壞馳名商號(hào)的識(shí)別力和顯著性，沖淡商品、服務(wù)與馳名商號(hào)之間的獨(dú)特聯(lián)系，最終損害馳名商號(hào)的商業(yè)價(jià)值的行為。這是目前我國馳名商號(hào)淡化侵權(quán)最常見的形式。根據(jù)目前我國有關(guān)規(guī)定，各登記機(jī)關(guān)只對(duì)本登記機(jī)關(guān)同行業(yè)的商號(hào)進(jìn)行排他性保護(hù)，并不禁止其他行政區(qū)企業(yè)和其他行業(yè)企業(yè)使用同一商號(hào)。這一制度給一些企業(yè)利用分級(jí)登記制度盜用他人知名商號(hào)留下了空間。

丑化，是指無權(quán)使用人將與馳名商號(hào)相同或近似的商號(hào)用于對(duì)馳名商號(hào)的商譽(yù)產(chǎn)生玷污、丑化、負(fù)效應(yīng)的不相同或不類似的商品上的行為。這種丑化行為并不要求行為人是否出于玷污或污蔑的目的而使用，只要在客觀上產(chǎn)生了玷污、丑化或負(fù)效應(yīng)的結(jié)果，使馳名商號(hào)產(chǎn)生了不潔的形象。2002年被譽(yù)為“世界第八奇觀” 的西安兵馬俑，被申請(qǐng)注冊(cè)為盥洗室、抽水馬桶、小便池的商標(biāo)，是典型例證。

庸化，是指馳名商號(hào)被使用在一般商號(hào)或者商品上，逐漸使馳名商號(hào)變成商號(hào)的通用名稱，使其徹底喪失其識(shí)別性，泯滅其起碼的區(qū)別功能，是淡化行為中最嚴(yán)重的一種行為。典型例證是2004年名聞天下的南國書城“天一閣”被青島某日用化工廠申請(qǐng)注冊(cè)，使用在“殺蟲劑、蚊香、滅鼠劑”等商品上。

3 馳名商號(hào)反淡化保護(hù)的意義與立法建議

要從根本上遏制馳名商號(hào)的淡化侵權(quán)之風(fēng)蔓延，只有通過國家專門立法才有可能。浙江省曾2003年制定并實(shí)行了《浙江省知名商號(hào)認(rèn)定暫行辦法(試行)》后此類案件雖有下降，但并未遏止其多發(fā)勢(shì)頭。2007年3月開始實(shí)施《浙江省企業(yè)商號(hào)管理和保護(hù)規(guī)定》10個(gè)多月后，“在省內(nèi)的企業(yè)之間，商號(hào)糾紛明顯下降了，重大糾紛基本上沒有了?！盵1]原因在于前者只是紅頭文件，而后者則是地方法規(guī)。因此，我國應(yīng)借鑒浙江省的成功經(jīng)驗(yàn)，加快馳名商號(hào)保護(hù)立法，把馳名商號(hào)的反淡化保護(hù)，納入商號(hào)保護(hù)制度之中。對(duì)此，提出如下建議：

第一，將馳名商號(hào)的反淡化保護(hù)納入商號(hào)制度。目前我國對(duì)商號(hào)保護(hù)有關(guān)立法滯后、零亂，應(yīng)加快有關(guān)立法的步伐，借鑒國外成功經(jīng)驗(yàn)，總結(jié)我國實(shí)踐成果，建立以《商號(hào)法》為主，以部門法相配合的綜合交叉法律體系，把馳名商號(hào)的反淡化保護(hù)納入該體系。在這方面英國早在1916年頒布了《廠商名稱登記法》、荷蘭于1921年頒布了《企業(yè)名稱法》等單行法。同時(shí)法、德、意、英等國的公司法中還規(guī)定公司名稱登記及保護(hù)條款。英、美、德等國對(duì)商業(yè)名稱的侵權(quán)救濟(jì)、注冊(cè)保護(hù)在商標(biāo)法中也做了規(guī)定。美、德還以不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法對(duì)商號(hào)假冒之侵權(quán)行為予以制裁。在這些立法中都包涵馳名商號(hào)的反淡化保護(hù)。這些經(jīng)驗(yàn)都可借鑒。在這些立法中納入馳名商標(biāo)的反淡化保護(hù)條款，形成具有中國特色的商號(hào)管理與保護(hù)體系。

第二，加強(qiáng)對(duì)商號(hào)的立法研究，為馳名商號(hào)的特殊保護(hù)提供基礎(chǔ)。目前我國不論在立法上，還是在人們的認(rèn)識(shí)上，對(duì)商號(hào)概念、內(nèi)涵、馳名商號(hào)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與程序、馳名商號(hào)的效力范圍等有不同解釋和看法，應(yīng)深入研究討論，盡快達(dá)成科學(xué)認(rèn)識(shí)和共識(shí)為馳名商號(hào)的特殊保護(hù)奠定基礎(chǔ)。特別對(duì)馳名商號(hào)是否給予反淡化特殊保護(hù)問題，亦即其保護(hù)的范圍展開深入討論，明確其保護(hù)范圍不限于某一行政地域、行業(yè)和組織形式；也不限于主觀惡意及造成事實(shí)損害的構(gòu)成要件，只要有造成馳名商號(hào)在市場(chǎng)被混淆或淡化及其可能的行為，均應(yīng)為法律所禁止。

第三，改革馳名商號(hào)的登記注冊(cè)制度。首先，實(shí)現(xiàn)全國聯(lián)網(wǎng)的馳名商號(hào)數(shù)據(jù)庫登記注冊(cè)，及時(shí)更新維護(hù)，實(shí)行信息共享，使各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)自動(dòng)檢索和自動(dòng)識(shí)別，避免不當(dāng)注冊(cè)對(duì)其造成的損害。其次，借鑒商標(biāo)法有關(guān)馳名商標(biāo)登記的規(guī)定，實(shí)行馳名商號(hào)由國家工商管理機(jī)關(guān)統(tǒng)一注冊(cè)，并在全國范圍實(shí)行跨行業(yè)保護(hù)。再次，確立馳名商號(hào)注冊(cè)異議撤銷制度。馳名商號(hào)登記后可設(shè)爭(zhēng)議期，允許相關(guān)權(quán)利關(guān)系人在商號(hào)登記注冊(cè)后的一定期限內(nèi)，提出異議，申請(qǐng)撤銷不正當(dāng)?shù)纳烫?hào)，并由登記注冊(cè)機(jī)關(guān)依職權(quán)確認(rèn)該商號(hào)是否正當(dāng)并作出撤銷或維持的決定。

第四，加大對(duì)商號(hào)淡化行為的規(guī)制和打擊力度。在商號(hào)法和相關(guān)法律、法規(guī)中明確規(guī)定淡化行為的表現(xiàn)形式和懲治辦法，特別要在刑法上將嚴(yán)重淡化馳名商號(hào)行為納入知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪，給以刑事制裁。這不但有利于起到警示作用，防止淡化行為的發(fā)生，也有利于淡化行為的法律救濟(jì)，給馳名商號(hào)營造良好的環(huán)境，提供有力保護(hù)。

[1] 徐曉.論馳名商號(hào)的法律保護(hù)[J].武漢市經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2004,(6).

[2] 魏森.商標(biāo)淡化法保護(hù)對(duì)象的適格性[J].中華商標(biāo),2007,(8).

[3] 田夢(mèng)海.浙江立法規(guī)范商號(hào)管理[EB/OL],http://law.lawtime.cn/lifadongtai/03-03/03-266.html,2006-12-16.

[4] 沈鈞.浙江商號(hào)立法開全國先河 浙商不再擔(dān)心“后院起火”[EB/OL].浙江在線新聞網(wǎng)站http://zjnews.zjol.com.cn/05zjnews/system,2008-01-14.

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