刑事訴訟專家輔助人制度的建構(gòu)

盧建軍

（南京師范大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 南京210046）

刑事訴訟專家輔助人，又可稱為刑事訴訟專家技術(shù)顧問，是指在刑事訴訟活動中受被告人、自訴人（被害人）和司法機(jī)關(guān)委托就鑒定結(jié)論涉及到的專門知識提出意見的掌握特定科學(xué)理論和專門技術(shù)知識的人①《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六十一條稱之為“具有專門知識的人員”，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四十八條稱之為“專業(yè)人員”，新近發(fā)布的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》第六十九條稱之為“有專門知識的人”。但法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界一般稱之為“專家輔助人”，本文依此通說。。關(guān)于專家輔助人參與刑事訴訟活動的問題，雖然我國現(xiàn)行法律制度尚無具體規(guī)定，但在十一屆全國人大常委會前不久發(fā)布的《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》中已有初步的規(guī)定。

1 建構(gòu)刑事訴訟專家輔助人制度的客觀必要性

在刑事訴訟活動中為查明案件事實(shí)常常涉及到一些專門性的科學(xué)理論或特殊性的技術(shù)知識，致使常人無法進(jìn)行正確的認(rèn)識和科學(xué)的評判。為確保這種科學(xué)證據(jù)的采納與采信建立在科學(xué)的基礎(chǔ)之上，還原科學(xué)證據(jù)的科學(xué)面目，消解這種“知識鴻溝”給偵查人員、檢察官和法官以及當(dāng)事人帶來的困惑，必須通過完善訴訟程序機(jī)制和健全法律制度來應(yīng)對科學(xué)證據(jù)適用中的這一難題。鑒定結(jié)論“這種具有專門性、科學(xué)性的特殊證據(jù)，就必須具有相應(yīng)專門知識的專家協(xié)助，控、辯雙方才能進(jìn)行有效的質(zhì)證和辯論，并且使科技原理通俗化，法官才能在‘行家里手’們的對話、詮釋中使‘專門性問題’普通化，進(jìn)而全面認(rèn)識和理解鑒定結(jié)論的內(nèi)容，判斷有無證明力和證明力的大小。所以聘請專家輔助人參與對鑒定結(jié)論的審查和判斷，是正確采納鑒定結(jié)論的必由之路。[2]”

1.1 建構(gòu)刑事訴訟專家輔助人制度是鑒定結(jié)論的可能有錯(cuò)性決定的

鑒定結(jié)論的產(chǎn)生必須依賴于掌握專門知識的人。然而，“作為擁有專門知識的人，一方面專家可以正確運(yùn)用自己掌握的科學(xué)知識和經(jīng)驗(yàn)，對事實(shí)認(rèn)定者感到不明確的數(shù)據(jù)進(jìn)行合理的拼合或解釋，幫助事實(shí)審理者理解證據(jù)或確定爭議事實(shí)。另一方面，專家也可能誤用科學(xué)原理和技術(shù)方法而形成錯(cuò)誤的判斷，誤導(dǎo)事實(shí)認(rèn)定者（包括法官、陪審團(tuán)成員）作出錯(cuò)誤的判斷”[3]。在鑒定結(jié)論作為科學(xué)證據(jù)倍受到推崇的新形勢下，如何防止“偽科學(xué)”證據(jù)或“冒牌專家”的鑒定意見進(jìn)入刑事司法程序是我國刑事司法制度必須慎重處理的重要問題。建構(gòu)完善的刑事訴訟專家輔助人制度就可以有效糾正鑒定人員的錯(cuò)誤判斷，防止刑事司法人員采信錯(cuò)誤的證據(jù)，促使刑事司法活動符合正義的基本要求。因?yàn)椤坝蓪ｉT知識的專家輔助人在庭審上代表辯方與控方的鑒定人針對鑒定結(jié)論進(jìn)行對質(zhì)和辯論，不僅可以切實(shí)解決專業(yè)壟斷、暗箱操作的問題，達(dá)到真正意義上的去偽存真，而且能夠制約法官對證據(jù)取舍的任意性，彌補(bǔ)法官專業(yè)知識的不足，幫助法官確認(rèn)證據(jù)”[4]。

1.2 建構(gòu)刑事訴訟專家輔助人制度是刑事訴訟活動自身特殊性的根本要求

相對于民事訴訟活動和行政訴訟活動而言，刑事訴訟更具特殊性，刑事訴訟活動的結(jié)果社會影響更大，涉及到當(dāng)事人的權(quán)益也更具根本性和重要性。這決定了在刑事訴訟活動中，對證據(jù)內(nèi)容和證明標(biāo)準(zhǔn)的要求更加嚴(yán)格。鑒定結(jié)論是刑事訴訟活動常常使用的證據(jù)種類，為了適應(yīng)刑事訴訟對證據(jù)更高和更嚴(yán)的要求，必須通過構(gòu)建合理的刑事訴訟專家輔助人制度來達(dá)到這一目標(biāo)。

總之，建構(gòu)完善的刑事訴訟專家輔助人制度對于保障基本人權(quán)、促進(jìn)刑事司法機(jī)關(guān)有效查明案件事實(shí)和保證刑事司法結(jié)果的公正性等都具有十分重要的作用。盡管，十一屆全國人大常委會以征集意見稿的形式發(fā)布的《刑事訴訟法修正案（草案）》中已涉及到了專家輔助人的問題，但規(guī)定的十分簡單②《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》只是在第六十九條中做了規(guī)定，具體內(nèi)容為：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！?，還需要理論界和實(shí)務(wù)部門就建構(gòu)我國刑事訴訟專家輔助人制度的相關(guān)問題進(jìn)行更加細(xì)致深入地探討，以保證該制度在刑事司法實(shí)踐中真正發(fā)揮其應(yīng)有的作用，實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的功能。

2 刑事訴訟專家輔助人的法律屬性

刑事訴訟專家輔助人的法律屬性，是設(shè)立刑事訴訟專家輔助人權(quán)利和義務(wù)的依據(jù)，也是確定其法律責(zé)任的基礎(chǔ)。對于刑事訴訟專家輔助人的法律屬性，此次發(fā)布的《刑事訴訟法修正案（草案）》規(guī)定的是“作為證人出庭”，但在學(xué)理上卻有人對此表達(dá)過不同的看法。有人提出：專家輔助人的身份具有二重性：一方面，具有當(dāng)事人的證人身份；另一方面，又具有類似于當(dāng)事人的律師身份，這特別體現(xiàn)在，“具有專門知識的人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問”[5]。還有人主張“法律應(yīng)當(dāng)賦予專家輔助人獨(dú)立的訴訟地位，……其獨(dú)立的訴訟地位表現(xiàn)在其工作的輔助性和專家身份的獨(dú)立性”[6]。

事實(shí)上，上述規(guī)定和看法都沒有對專家輔助人在訴訟中的法律屬性做出準(zhǔn)確的定位。刑事訴訟專家輔助人的法律屬性是由其在刑事訴訟活動中所處的地位和所起的作用決定的。依照證據(jù)學(xué)理論和我國訴訟法律制度的規(guī)定，證人是指以其親身感知的案件事實(shí)向司法機(jī)關(guān)進(jìn)行陳述的當(dāng)事人以外的其他人，在訴訟中的功能是向司法機(jī)關(guān)呈現(xiàn)案件的客觀事實(shí)，其主要的作用在于解決案件的真實(shí)性問題；律師和受委托的其他訴訟代理人，是受當(dāng)事人委托，為維護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益代理當(dāng)事人參與訴訟活動的一方主體，其主要功用是為委托人提供法律上的幫助和服務(wù)，其存在的根本價(jià)值在于維護(hù)委托其的當(dāng)事人的權(quán)益。

專家輔助人在刑事訴訟活動中，既有幫助當(dāng)事人與偵查人員、公訴人員和審判人員查明案件事實(shí)真相的因素，又有為當(dāng)事人與偵查人員、公訴人員和審判人員提供服務(wù)的因素，但就其根本來說專家輔助人在刑事訴訟中的法律性質(zhì)既不同于一般證人也不同于訴訟代理人或辯護(hù)人，僅僅是幫助委托的當(dāng)事人和司法機(jī)關(guān)審查鑒定結(jié)論真?zhèn)蔚妮o助人。其工作方式主要是通過自己的專業(yè)知識對鑒定結(jié)論進(jìn)行評判和在法庭上就鑒定結(jié)論有關(guān)的事項(xiàng)對鑒定人及其他專家輔助人進(jìn)行質(zhì)詢。由于他要么是幫助當(dāng)事人在法庭行使對鑒定結(jié)論的質(zhì)詢權(quán)，要么是幫助偵查人員、檢察官和法官完成對鑒定結(jié)論的審查權(quán)，決定了他在訴訟活動中不是一方獨(dú)立的訴訟主體，僅是一種附屬性的訴訟參與人。

雖然《刑事訴訟法修正案（草案）》中規(guī)定了“有專門知識的人作為證人出庭”，但其運(yùn)用的前提和條件與一般證人又有很多的不同。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第四十七條規(guī)定：“證人證言必須在法庭上經(jīng)過公訴人、被害人和被告人、辯護(hù)人雙方訊問、質(zhì)證，聽取各方證人的證言并且經(jīng)過查實(shí)以后，才能作為定案的根據(jù)?！边@意味著一般證人在通常情況下必須出庭作證并接受質(zhì)詢，即便是因特殊情況未能出庭的，其證言也必須經(jīng)過法庭質(zhì)詢才能進(jìn)入訴訟程序被采用。而《刑事訴訟法修正案（草案）》中規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”這正是其附屬性地位的具體體現(xiàn)，因?yàn)闆]有相關(guān)人員的“申請”環(huán)節(jié)，專家輔助人是不能參與到刑事訴訟程序中來的，這與證人原則上必須到法庭接受質(zhì)詢有著根本的區(qū)別。當(dāng)然這一體現(xiàn)也主要是形式上的，而真正決定其附屬性訴訟參與人地位的還是其在參與刑事訴訟活動的功能，即專家輔助人參與刑事訴訟活動的功能主要在于幫助當(dāng)事人和司法機(jī)關(guān)審查鑒定結(jié)論的真?zhèn)巍?/p>

3 刑事訴訟專家輔助人的資格限定

刑事訴訟專家輔助人的資格，是指在刑事司法活動中相關(guān)人員接受當(dāng)事人或司法機(jī)關(guān)的委托，參與刑事訴訟活動，幫助當(dāng)事人或偵查人員、公訴人員和審判人員審查鑒定結(jié)論，并在刑事司法活動中就鑒定結(jié)論涉及到的專門性問題質(zhì)詢鑒定人員所應(yīng)當(dāng)具有的能力。刑事訴訟專家輔助人的資格應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)和形式兩方面做要求。具體來說，實(shí)質(zhì)性要求是指有資格接受委托并成為刑事訴訟專家輔助人的人應(yīng)當(dāng)掌握相應(yīng)的科學(xué)理論知識或特殊的專業(yè)技術(shù)知識。形式性要求則主要是指有資格接受委托成為刑事訴訟專家輔助人的人員必須經(jīng)過法定的職權(quán)部門依照法律法規(guī)規(guī)定考試考核合格后取得相應(yīng)的職業(yè)資格證（執(zhí)業(yè)許可證）。限定刑事訴訟專家輔助人的資格主要目的在于從制度上保障專家輔助人能充分有效地履行職責(zé)，保障偵查人員、公訴人員和審判人員能及時(shí)有效地查明案件事實(shí)和保障當(dāng)事人充分行使訴訟參與權(quán)。

在司法實(shí)踐中，還應(yīng)當(dāng)根據(jù)委托主體的不同屬性來限定刑事訴訟專家輔助人參與訴訟資格的條件。對于被告人（犯罪嫌疑人）和刑事自訴人（被害人）委托的專家輔助人，應(yīng)當(dāng)只做實(shí)質(zhì)性的要求即可，即只要求專家輔助人掌握一定程度的專業(yè)理論知識或?qū)ｉT技術(shù)知識。對偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)委托的專家輔助人應(yīng)當(dāng)遵循資格法定的原則，既要做實(shí)質(zhì)性的要求也要做形式性的要求，即必須由司法鑒定管理機(jī)關(guān)（或行業(yè)組織）認(rèn)定的取得相應(yīng)的職業(yè)資格證并在鑒定專家名冊中的專業(yè)人員擔(dān)任。之所以在刑事司法活動中區(qū)別不同委托主體來分別確定專家輔助人的不同資格，其根本原因在于委托專家輔助人幫助其參與刑事訴訟，對于當(dāng)事人來說是其行使訴權(quán)和其他具體訴訟權(quán)利的具體表現(xiàn)形式，在本質(zhì)上屬于當(dāng)事人權(quán)利的范疇。權(quán)利的屬性決定了當(dāng)事人是否行使該項(xiàng)權(quán)利以及如何行使該項(xiàng)權(quán)利由當(dāng)事人自主決定，國家不應(yīng)該過多干預(yù)。而偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)委托的刑事訴訟專家輔助人是刑事司法人員的專家顧問，其目的是幫助偵查人員、公訴人員和審判人員履行審查鑒定結(jié)論意見的合理性和準(zhǔn)確性進(jìn)而查明案件事實(shí)真相的責(zé)任，必須以客觀事實(shí)為根據(jù)，追求案件的公正處理為目標(biāo)。如果專家輔助人不具有相應(yīng)的能力，必然使偵查人員、公訴人員和審判人員失去了一次查明案件事實(shí)真相的重要機(jī)會。因而，司法機(jī)關(guān)委托刑事訴訟專家輔助人是在幫助司法機(jī)關(guān)履行查明案件事實(shí)真相的責(zé)任，必須嚴(yán)格依法進(jìn)行。

另外還需要特別強(qiáng)調(diào)的是，司法機(jī)關(guān)委托的刑事訴訟專家輔助人除要具備上述的實(shí)質(zhì)性要件和形式性要件外，還必須是與案件或者案件當(dāng)事人沒有任何利害關(guān)系的人。因?yàn)樵谛淌略V訟活動中被告人（犯罪嫌疑人）、自訴人（被害人）委托專家輔助人主要目的是為了維護(hù)自身的權(quán)益，他更傾向于委托或聘請與自己親近的人或自己信賴的人，以便于能夠更加充分地幫助他。偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)委托刑事訴訟專家輔助人的根本目的是協(xié)助司法人員甄別已經(jīng)形成的鑒定結(jié)論的真實(shí)性和有效性，這決定了司法機(jī)關(guān)委托的專家輔助人必須具有獨(dú)立和中立的身份，而且在實(shí)際工作中也只能忠于事實(shí)，不能帶有任何傾向性。

4 刑事訴訟中可以接受專家輔助人幫助的主體范圍

依照我國現(xiàn)行法律制度的規(guī)定，訴訟專家輔助人制度只適用于民事訴訟和行政訴訟中，而且也只有這兩類案件的當(dāng)事人才有資格委托專家輔助人參與訴訟，但從案件的性質(zhì)和訴訟專家輔助人參與訴訟的現(xiàn)實(shí)意義來看，刑事案件以及參與刑事案件的所有訴訟主體（包括當(dāng)事人以及偵查機(jī)關(guān)、公訴機(jī)關(guān)和審判機(jī)關(guān)等）更需要專家輔助人的幫助。在刑事訴訟中，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人與司法機(jī)關(guān)都具有委托專家輔助人的權(quán)利，以便于通過專家輔助人對當(dāng)事人與偵查人員、公訴人員和審判人員提供專業(yè)幫助，判定鑒定結(jié)論的可靠性，確定案件真相。特別是在某些情況下，鑒定結(jié)論成為案件的重要證據(jù)甚至是關(guān)鍵性的證據(jù)時(shí)，由于受知識結(jié)構(gòu)的限制，偵查人員、檢察人員和審判人員及當(dāng)事人均欠缺對案件中技術(shù)性證據(jù)進(jìn)行審查判斷的能力，很難對鑒定結(jié)論做出科學(xué)的認(rèn)識與判斷，直接影響到訴訟活動的正常進(jìn)行和案件的公正處理。此時(shí)，更需要訴訟專家輔助人參與刑事訴訟活動。

盡管，本次《刑事訴訟法修正案（草案）》只是規(guī)定了：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請法庭通知有專門知識的人作為證人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見。”對于刑事訴訟中可以委托專家輔助人并接受其幫助的主體范圍沒有做明確的界定，但是從上述規(guī)定隱含的內(nèi)容或者說如果對上述規(guī)定做更具體的解釋，其中應(yīng)該包含在刑事訴訟中當(dāng)事人及其司法機(jī)關(guān)都有權(quán)委托專家輔助人接受幫助的內(nèi)容。

5 刑事訴訟專家輔助人參與訴訟的時(shí)間

刑事訴訟專家輔助人參與訴訟的時(shí)間因委托人不同而不同。刑事公訴案件的被害人，由于既不承擔(dān)控訴犯罪的職能，也不承擔(dān)辯護(hù)的職能，原則上沒有對案件涉及到的刑事訴訟部分的鑒定結(jié)論進(jìn)行審查的權(quán)利，但在其附帶提起民事訴訟的過程中，如果對鑒定結(jié)論有異議可以委托專家輔助人判斷附帶民事訴訟部分涉及到的鑒定結(jié)論的真?zhèn)巍Ｐ淌伦栽V案件的原告（被害人）可以隨時(shí)委托專家輔助人對訴訟中涉及到的鑒定結(jié)論的真?zhèn)芜M(jìn)行評判。

被告人（犯罪嫌疑人）委托專家輔助人審查鑒定結(jié)論屬于其行使辯護(hù)權(quán)的范疇，在實(shí)踐中主要是與辯護(hù)人員共同進(jìn)行的（專家輔助人主要是通過審查鑒定結(jié)論的真?zhèn)螌Π讣氖聦?shí)發(fā)表看法，而辯護(hù)人員主要是對案件的法律性質(zhì)提出自己的辯護(hù)意見）。因而，委托專家輔助人參與訴訟的時(shí)間應(yīng)當(dāng)與法律允許其委托辯護(hù)人員參與訴訟的時(shí)間相同。

偵查機(jī)關(guān)在辦理刑事案件的過程中可以根據(jù)需要隨時(shí)委托專家輔助人判斷鑒定結(jié)論的真?zhèn)我源_定案件的性質(zhì)，原則上在立案、開展偵查的過程中都可以委托專家輔助人。檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時(shí)，可以根據(jù)需要隨時(shí)委托專家輔助人判斷鑒定結(jié)論的真?zhèn)我耘卸ò讣氖聦?shí)真相。審判機(jī)關(guān)在審理案件的活動中也可以根據(jù)需要隨時(shí)委托專家輔助人判斷鑒定結(jié)論的真?zhèn)我源_定案件的事實(shí)情況。因?yàn)閷＜逸o助人存在的根本目的在于幫助相關(guān)人員查明鑒定結(jié)論的真?zhèn)?，專家輔助人參與刑事訴訟活動的時(shí)間取決于使用鑒定結(jié)論的時(shí)間。偵查機(jī)關(guān)為查明案件的性質(zhì)，通常在立案、偵查的過程中需要對某些專門性問題委托專家進(jìn)行鑒定并以此作為其工作的主要依據(jù)，這就必然要求專家輔助人也要隨其跟進(jìn)。檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時(shí)和審判機(jī)關(guān)在審理案件的活動中可以隨時(shí)委托專家輔助人理由也在于審查起訴時(shí)和在審判過程中隨時(shí)涉及到鑒定結(jié)論的使用。

6 刑事訴訟專家輔助人參與訴訟活動的法律后果和法律責(zé)任

由于刑事訴訟專家輔助人對鑒定結(jié)論提出的意見，并不必然要產(chǎn)生一定的法律后果，因而也并不必然會導(dǎo)致一定法律責(zé)任的承擔(dān)，其意見是否被采納完全取決于意見內(nèi)容的性質(zhì)以及委托人的意愿。刑事訴訟專家輔助人對司法機(jī)關(guān)就鑒定結(jié)論發(fā)表的意見，偵查人員、公訴人員和審判人員應(yīng)當(dāng)在綜合考慮其他相關(guān)證據(jù)和案件基本情況的基礎(chǔ)上來判定，如果確定專家輔助人的意見符合科學(xué)理論、專業(yè)知識和客觀事實(shí)時(shí)必須予以采納。刑事訴訟專家輔助人對被告人（犯罪嫌疑人）、刑事自訴人（被害人）的意見由他們根據(jù)自己需要來確定是否采納，如果他們覺得采納專家輔助人的意見會對其導(dǎo)致不利的后果時(shí)，他們有權(quán)利放棄專家輔助人就鑒定結(jié)論提出的意見，也有權(quán)利不給司法機(jī)關(guān)呈現(xiàn)專家輔助人的意見。

當(dāng)然，也并非刑事訴訟專家輔助人的任何行為都不會引起法律責(zé)任的承擔(dān)。如果刑事訴訟專家輔助人怠于履行自己的職責(zé)，因其故意或重大過失的過錯(cuò)行為致使當(dāng)事人的合法權(quán)益無法得到有效保障，致使司法機(jī)關(guān)的司法活動受到重大影響，應(yīng)當(dāng)依照委托合同的約定和相關(guān)的法律規(guī)定承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。如果專家輔助人在刑事訴訟活動中違背其職責(zé)要求和職業(yè)倫理規(guī)范，有意違法協(xié)助被告人（犯罪嫌疑人）和刑事自訴人（被害人）偽造證據(jù)或者銷毀證據(jù)就會因其妨害正常司法秩序、擾亂司法機(jī)關(guān)的正常工作而受到法律追究。如果故意幫助偵查人員、公訴人員和審判人員在刑事司法活動中徇私枉法、濫用職權(quán)也會因其與司法人員共同構(gòu)成瀆職的違法違紀(jì)行為而受到法律的懲罰和紀(jì)律的懲戒。

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