淘寶傷誠(chéng)

陳冰

這一次淘寶商城新規(guī)引發(fā)大量中小賣家的強(qiáng)烈不滿，雖然作為電子商務(wù)市場(chǎng)上的龐然大物淘寶做出了暫時(shí)的讓步，但明眼人都看得出來(lái)，淘寶商城攻擊事件其實(shí)是一個(gè)時(shí)代終結(jié)的信號(hào)，草根創(chuàng)業(yè)時(shí)代將一去不復(fù)返了。

大鱷涉嫌壟斷？

淘寶商城出臺(tái)新規(guī)引發(fā)眾怒，也引發(fā)眾人對(duì)其是否有權(quán)出臺(tái)新規(guī)，其新規(guī)是否違法的強(qiáng)烈質(zhì)疑。

北京市盛峰律師事務(wù)所主任律師、中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)政策與資源委員會(huì)專家成員于國(guó)富律師認(rèn)為，淘寶商城是一家私營(yíng)電子商務(wù)平臺(tái)，其經(jīng)營(yíng)者有權(quán)制定自身經(jīng)營(yíng)策略，并對(duì)自己提供的商品或者服務(wù)自主定價(jià)?！皬倪@個(gè)意義上講，淘寶新規(guī)是企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)權(quán)的體現(xiàn)，而中小商戶圍攻淘寶商城，并希望迫使對(duì)方降低門檻則是違法的強(qiáng)迫締約行為。”

《合同法》第四條規(guī)定：“當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個(gè)人不得非法干預(yù)?！痹诤霞s期滿后，淘寶商城和商戶均有權(quán)自行選擇是否續(xù)訂合同，以及如何續(xù)訂合同。

“在本案情況下，續(xù)訂合同意味著必須接受新條款的約束，商家也可以不選擇續(xù)訂而履行完現(xiàn)有合同后服務(wù)終止。因商家是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)經(jīng)營(yíng)主體，與淘寶屬于經(jīng)濟(jì)關(guān)系而非消費(fèi)關(guān)系，因此不能適用《消法》的相關(guān)條款來(lái)限制淘寶的加價(jià)行為。淘寶商城的技術(shù)服務(wù)費(fèi)等收費(fèi)項(xiàng)目也不屬于《價(jià)格法》規(guī)定的政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)約束范圍。因此，淘寶新規(guī)是符合法法律規(guī)定的行為，依法應(yīng)當(dāng)受到國(guó)家保護(hù)。”

中國(guó)電子商務(wù)協(xié)會(huì)政策法律委員會(huì)副主任、上海泛洋律師事務(wù)所高級(jí)合伙人劉春泉律師指出，企業(yè)對(duì)經(jīng)營(yíng)的商品或者服務(wù)內(nèi)容進(jìn)行定價(jià)是其經(jīng)營(yíng)自主權(quán)，除非價(jià)格法或者其他法律有規(guī)定的國(guó)計(jì)民生或者公用事業(yè)等價(jià)格，應(yīng)該遵從聽證等漲價(jià)的程序，或者必須依照政府定價(jià)，此外的一般商業(yè)企業(yè)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)應(yīng)由企業(yè)根據(jù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)情況確定。

“淘寶作為C2C市場(chǎng)份額最大的電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者，大幅度提高服務(wù)相關(guān)價(jià)格，與去年相比有5到15倍之巨，有違反《反壟斷法》之嫌，但是否涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位，應(yīng)當(dāng)根據(jù)反壟斷法的規(guī)定，由相關(guān)主管部門予以調(diào)查確定。主管部門應(yīng)該是國(guó)家工商總局或者發(fā)改委，相關(guān)商戶可以向相關(guān)部門進(jìn)行舉報(bào)?！?/p>

還有一些律師認(rèn)為，對(duì)于2012年新加入的淘寶商城賣家而言，只要賣家愿意接受淘寶的游戲規(guī)則，那么雙方所簽的合同即合法有效；對(duì)于合同期內(nèi)的賣家而言，一方面需要查看賣家與淘寶之間2011年的合同內(nèi)有關(guān)調(diào)整規(guī)則或合同條款方面的具體內(nèi)容；另一方面，盡管淘寶聲稱在發(fā)布規(guī)則之前已經(jīng)通知賣家，但由于涉及到如此數(shù)量的中小賣家，而且這些賣家又是淘寶商城發(fā)展起來(lái)的參與者及貢獻(xiàn)者，如果沒有中小商家的人氣，淘寶商城的發(fā)展速度也不可能如此之快，因此，淘寶在更改規(guī)則的時(shí)候，從公平合理的角度而言，應(yīng)該考慮中小賣家的感受，否則，淘寶只會(huì)給人留下過河拆橋、鳥盡弓藏的感覺，最終傷害了大家的感情。

中小賣家違法？

2011年10月11日晚間開始，中國(guó)最大的B2C電子商務(wù)平臺(tái)淘寶商城受到數(shù)萬(wàn)名自稱“中小賣家”的網(wǎng)民集體攻擊。攻擊者通過批量拍貨再申請(qǐng)賠償，或是宣稱要收貨、給差評(píng)、再申請(qǐng)退款等方式，令數(shù)十家大型淘寶商城店鋪被“攻陷”，部分或全部商品被迫下架。

中小賣家的行為究竟是嚴(yán)重的違法行為，還是利用游戲規(guī)則的自我保護(hù)？這一點(diǎn)，在法律界也產(chǎn)生了一定的分歧。

于國(guó)富律師認(rèn)為，中小賣家對(duì)淘寶商城大商戶的集體攻擊行為是嚴(yán)重的違法行為。

《民法通則》第四條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠(chéng)實(shí)信用的原則?！?/p>

《合同法》第六條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則。”該法第四十二條規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為?！?/p>

依據(jù)這些規(guī)定，顯而易見，“中小賣家”假借購(gòu)買貨物，下單后拒收或惡意差評(píng)，不但使賣家蒙受損失，也使淘寶商業(yè)信譽(yù)下降。從法理上說(shuō)，這些攻擊實(shí)施者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)“締約過失責(zé)任”，賠償被攻擊商戶因此造成的直接損失。

也有律師指出，中小賣家很聰明，在游戲的過程中充分地使用了游戲規(guī)則，表面上看，中小商家買東西-差評(píng)-退貨等均符合規(guī)則，因?yàn)檫@個(gè)世界上很多人既是賣家同時(shí)也是其他商品的買家，故中小商家的行為確實(shí)也合情合理，以子之矛攻子之盾。

劉春泉律師則認(rèn)為，中小賣家的行為涉嫌違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條的規(guī)定。這條法律指出，經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠(chéng)實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德?！盀榱诉_(dá)到向淘寶施壓的目的，中小商家將攻擊集中于大賣家，大賣家成為無(wú)辜受害者，小商家的行為不僅擾亂了商城的交易秩序，損害了無(wú)辜第三方的利益，屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，而且有組織的攻擊行為本身就是不誠(chéng)信和惡意的，但他們的行為還只是民事層面，并未牽涉到刑事責(zé)任?！?/p>

由于目前的網(wǎng)絡(luò)生態(tài)環(huán)境以草根秩序?yàn)橹鳎嚓P(guān)法律法規(guī)零散、缺位，盡管淘寶商城一開始已經(jīng)就惡意攻擊行為向警方報(bào)案，而且受攻擊次數(shù)最多、損失最大的淘寶商城店鋪?lái)n都衣舍也確實(shí)在10月16日表示，已經(jīng)聘請(qǐng)律師向YY發(fā)出了律師函，準(zhǔn)備起訴YY，要求其整頓相關(guān)YY群，停止對(duì)韓都衣舍的侵害，并賠禮道歉。但是，這些舉動(dòng)多半沒了下文。在淘寶官方發(fā)布會(huì)后，針對(duì)韓都衣舍的攻擊趨于平靜，店面營(yíng)業(yè)恢復(fù)正常，韓都衣舍馬上停止了起訴。

在法律界人士看來(lái)，韓都衣舍對(duì)YY的起訴根本站不住腳?！坝腥速I菜刀切菜，有人買菜刀殺人，你不可能追究生產(chǎn)廠商的刑事責(zé)任。同理，YY只是一個(gè)語(yǔ)音平臺(tái)，不可能承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。韓都衣舍的做法更多只是一種姿態(tài)。”

不過，即使韓都衣舍不將矛頭對(duì)準(zhǔn)YY，而是指向?qū)嵭泄舻闹行≠u家，情況一樣好不到那里去。因?yàn)閳?bào)案根本無(wú)力解決惡意拍貨、差評(píng)、退貨等行為。

于國(guó)富律師指出，在這次攻擊事件中，攻擊者是利用惡意締約等民事違法手段來(lái)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)攻擊的，這與我們常常提到刑事打擊層面的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)攻擊有著本質(zhì)的不同。另外，.本次事件涉事人員眾多，分布在全國(guó)，各地均有管轄權(quán)，又不屬于刑事案件，懲罰肇事者難度極大。從技術(shù)上也很難起到效果，肇事者沒有明顯的特征，無(wú)法確定哪些是惡意，哪些是正常的買家。

換句話說(shuō)，即使淘寶商城和受損商家報(bào)案了，也基本上找不到可以懲罰的對(duì)象。而且民事訴訟還面臨著訴訟周期長(zhǎng)、取證困難、涉案金額難以確定、損失難以估量等一系列法律難題。即使勝訴，也將面臨著得不償失的尷尬局面。

對(duì)于中小賣家而言，更是從時(shí)間及經(jīng)濟(jì)上均已耗不起。要么被迫接受新約，要么退出商城，前期投資全部打水漂。在合法途徑難以有效解決的情況下，中小賣家捆綁在一起的行為也就不難理解了，只能展開一場(chǎng)螞蟻對(duì)大象的角力。

劉春泉律師說(shuō)得徹底，“此次事件其實(shí)就是一個(gè)大的渠道商和中小供應(yīng)商之間利益不對(duì)等造成的。”解決該類糾紛可以借鑒勞動(dòng)談判中的員工工資集體協(xié)商制度，供應(yīng)商之間或者小商戶之間只有組成行業(yè)協(xié)會(huì)，抱團(tuán)談判，才有可能跟淘寶商城討價(jià)還價(jià)。

法規(guī)盡快出臺(tái)

雖然淘寶商城新規(guī)并不違反法律規(guī)定，屬于企業(yè)自主經(jīng)營(yíng)權(quán)范圍。但是，法律界人士指出其做法仍然有很多值得商榷之處。

法律是社會(huì)行為的底線。一個(gè)企業(yè)，不應(yīng)該僅僅以“合法”這個(gè)底線來(lái)要求自己，特別是淘寶這種依靠眾多中小賣家發(fā)展壯大起來(lái)的電子商務(wù)平臺(tái)。從回報(bào)客戶的角度，從社會(huì)責(zé)任感的角度，淘寶都有必要在行使自主經(jīng)營(yíng)權(quán)之前充分考慮中小賣家的實(shí)際情況和合理訴求，采取適當(dāng)措施進(jìn)行充分溝通和協(xié)商。在不考慮中小商戶生存和利益的情況下，高調(diào)宣布大幅度漲價(jià)的新規(guī)，并態(tài)度強(qiáng)硬地推行，對(duì)于淘寶這樣一個(gè)大型電子商務(wù)平臺(tái)來(lái)講是非常不明智的。

塞翁失馬焉知非福。于國(guó)富律師認(rèn)為此次攻擊事件對(duì)于淘寶商城和中國(guó)電子商務(wù)行業(yè)來(lái)講，也不全是壞事?！拔覀冏⒁獾皆谔詫毶坛枪羰录粩嗌?jí)的同時(shí)，其他電子商務(wù)網(wǎng)站正在向中小賣家伸出橄欖枝，吸引他們到自己的平臺(tái)上開店。這種做法無(wú)疑可以起到資源優(yōu)化配置的作用，從而使中國(guó)電子商務(wù)市場(chǎng)的其他參與者得到發(fā)展，避免一商獨(dú)大的情況?！?/p>

對(duì)淘寶來(lái)講，此次事件也有值得借鑒之處。淘寶商城的管理者從這個(gè)事件中可以自己平臺(tái)對(duì)商戶的重要性，從而學(xué)會(huì)善待商戶。并且，在此事件影響下，淘寶商城能夠發(fā)現(xiàn)自身在評(píng)價(jià)機(jī)制、惡意訂單防范等方面的漏洞，有機(jī)會(huì)通過技術(shù)手段和流程再造等方法“加固”其電子商務(wù)平臺(tái)，為商戶和客戶提供更好的電子商務(wù)體驗(yàn)。

淘寶宣稱的利用商業(yè)規(guī)則的改變來(lái)引導(dǎo)企業(yè)博弈，提倡誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)，改善中國(guó)電子商務(wù)環(huán)境，這本身是沒有什么問題。如果不進(jìn)行凈化，淘寶商城與淘寶網(wǎng)之間存在競(jìng)合，沒有存在的必要，也無(wú)法和其他B2C巨頭之間進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。一旦淘寶商城這艘大船沉沒，相信船上無(wú)論大小賣家都會(huì)落水。但具體做法還存在可以改進(jìn)與完善的空間。阿里巴巴董事局主席馬云部分放棄“一意孤行”的態(tài)度，坦言“有錯(cuò)，向大家道歉”，也足以證明淘寶方面意識(shí)到在此次事件中的缺失。

由于淘寶商城攻擊事件動(dòng)靜太大，商務(wù)部在10月15日介入之后，新聞發(fā)言人沈丹陽(yáng)10月19日又接著表示，商務(wù)部希望有關(guān)方面除了做好淘寶商城的善后工作外，還要加強(qiáng)對(duì)第三方交易平臺(tái)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和服務(wù)。他說(shuō)，推出影響網(wǎng)絡(luò)零售商、消費(fèi)者權(quán)益等有關(guān)的經(jīng)營(yíng)措施，應(yīng)充分聽取相關(guān)利益者的意見，要平等協(xié)商、保持相關(guān)措施的連續(xù)性、穩(wěn)定性和可預(yù)見性。

他表示：“這次事情發(fā)生的根本原因主要是目前我國(guó)網(wǎng)絡(luò)管理的法律基礎(chǔ)薄弱，網(wǎng)絡(luò)零售領(lǐng)域法律缺失、監(jiān)管體系不完善。因此，我們認(rèn)為應(yīng)該加快網(wǎng)絡(luò)零售法律管理體系建設(shè)，當(dāng)前要推動(dòng)建立《網(wǎng)絡(luò)零售管理?xiàng)l例》，由商務(wù)部牽頭起草，盡早出臺(tái)，形成第三方交易平臺(tái)市場(chǎng)準(zhǔn)入退出制度，完善市場(chǎng)規(guī)則，明確網(wǎng)絡(luò)零售市場(chǎng)各參與主體的權(quán)利、責(zé)任、義務(wù)關(guān)系，進(jìn)一步明確有關(guān)部門管理職責(zé)，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)零售市場(chǎng)的健康持續(xù)發(fā)展?！?/p>

前雅虎中國(guó)總經(jīng)理、互聯(lián)網(wǎng)資深評(píng)論人謝文則提出了不同的觀點(diǎn)：淘寶商城這件事本質(zhì)上不是法律問題，鬧得這么大也不是因?yàn)樗`法。這件事沒必要又要立什么法規(guī)，現(xiàn)有的合同法等經(jīng)濟(jì)性法律法規(guī)夠使，不能遇到一個(gè)問題就立個(gè)法出個(gè)規(guī)定。立得太細(xì)，普適性就比較差，立得太粗，操作性又比較差。何況商務(wù)部也管不到法律問題，那是立法機(jī)構(gòu)的事，就算真正為此出臺(tái)了法規(guī)，也未必能得到遵守。

商家有權(quán)利制定自己的商業(yè)政策，這種權(quán)利如何慎重使用，如何尊重乙方，更多地是一個(gè)商業(yè)文明和策略問題。一個(gè)商業(yè)關(guān)系維持了很多年，形成一個(gè)模式，改變這種模式是要利用比較和緩的方式，還是利用法律和商業(yè)賦給我的權(quán)利去蠻干，這是一個(gè)策略問題。

小商家也一樣，用什么方式去維權(quán)，同樣是商業(yè)文明和文化的問題。以美國(guó)來(lái)說(shuō)，小商家都會(huì)成立協(xié)會(huì)或者工會(huì)，碰到問題了就去跟谷歌微軟這些大公司協(xié)商，在允許的范圍內(nèi)，大商家也會(huì)盡量尊重其“商格”。中小賣家此番對(duì)正確對(duì)策不依不饒，亦有以勢(shì)壓人之感。大商家不能盛氣凌人，小商家也不能胡攪蠻纏。這些在國(guó)內(nèi)都沒有。

從某種程度上講，淘寶商城攻擊事件開了一個(gè)惡劣的先河，涉事雙方都沒有采取合理有效的途徑去協(xié)商解決問題，而是通過將事件鬧大、引起高層關(guān)注、介入，再施壓將問題解決的老路上去。做生意變成了玩政治，這不是一個(gè)法治社會(huì)應(yīng)有的景象。