通過(guò)試點(diǎn)與實(shí)踐推進(jìn)制度創(chuàng)新——以L縣檢察院附條件不起訴的試點(diǎn)為樣本

左衛(wèi)民

(四川大學(xué) 法學(xué)院，四川 成都610064)

毫無(wú)疑義，中國(guó)改革三十來(lái)年的成功要害在于通常所說(shuō)的“摸著石頭過(guò)河”，即通過(guò)試點(diǎn)與實(shí)踐探索建設(shè)成功的制度。那么，一條成功的中國(guó)式法治道路應(yīng)當(dāng)如何達(dá)致呢?筆者以為，除去通常所謂的總結(jié)式、比較式的立法創(chuàng)新模式之外，我們似乎更應(yīng)該關(guān)注這樣的一種路徑，即在中央的允許下，在遵守或不違反法律基本原則、符合國(guó)家長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展戰(zhàn)略、與主流民意相一致的前提下，可以通過(guò)地方的制度創(chuàng)新與改革試點(diǎn)來(lái)達(dá)致中國(guó)法治的現(xiàn)代性。事實(shí)上，中國(guó)刑事訴訟制度最近三十多年的發(fā)展表明，通過(guò)地方性司法機(jī)構(gòu)的“試點(diǎn)性改革”與“試錯(cuò)性試驗(yàn)”等類似的制度變遷方式，中國(guó)的刑事訴訟制度正在發(fā)生深刻的變遷，初具現(xiàn)代性的刑事訴訟制度正在實(shí)踐中艱難形成［1］。筆者最近考察的S省L縣檢察院關(guān)于附條件不起訴制度的探索與實(shí)踐，便是這種制度變遷方式與實(shí)踐創(chuàng)新的又一事例①全國(guó)范圍內(nèi)，附條件不起訴制度的試點(diǎn)正全面展開(kāi)，而L縣檢察院的實(shí)踐只是其中之一。這種全局性的試點(diǎn)很大程度上是基于黨的十六屆六中全會(huì)提出的寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策的總體布署要求。2006年最高檢工作報(bào)告明確指出:“堅(jiān)持區(qū)別對(duì)待，該嚴(yán)則嚴(yán)，對(duì)主觀惡性較小、犯罪情節(jié)輕微的未成年人、初犯、偶犯和過(guò)失犯貫徹教育、感化、挽救方針，當(dāng)寬則寬?！弊罡邫z在《關(guān)于在檢察工作中貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策若干意見(jiàn)》中又指出:“檢察機(jī)關(guān)在批捕、起訴等各項(xiàng)工作中，都要根據(jù)案件情況，做到該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬，寬嚴(yán)適度?！倍醒胝ㄎ凇蛾P(guān)于深化司法體制和工作機(jī)制改革的若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中更是明確指出:“建立健全寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的協(xié)調(diào)制度?！逼渲兄?，即是“設(shè)立附條件不起訴制度”。。

通過(guò)考察L縣的實(shí)踐，由點(diǎn)及面，筆者的觀點(diǎn)是，如果繼續(xù)深入探索附條件不起訴制度，不斷完善試點(diǎn)改革中所出現(xiàn)的問(wèn)題，這一試點(diǎn)改革可能將改變中國(guó)公訴制度，成為通過(guò)試點(diǎn)與實(shí)踐推進(jìn)中國(guó)刑事訴訟制度變遷的又一事例。

一、L縣的試點(diǎn):改革與效果

L縣是S省N市的一個(gè)農(nóng)業(yè)大縣，人口約100萬(wàn)人。2006年10月，根據(jù)中央政法委、最高檢察院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策的意見(jiàn)，L縣檢察機(jī)關(guān)開(kāi)始探索與試點(diǎn)附條件不起訴制度。針對(duì)L縣未成年人犯罪案件多、輕罪案件多的情況，為化解社會(huì)矛盾，該縣展開(kāi)了試點(diǎn)工作。自2007年至2010年上半年，L縣檢察院共啟動(dòng)附條件不起訴的案件有15件24人，其中，已結(jié)案8件17人，尚在考察期內(nèi)的有7件7人。從運(yùn)行的具體效果來(lái)看，L縣附條件不起訴試點(diǎn)不僅充分地體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，也有效地化解矛盾糾紛，重建了和諧的社會(huì)關(guān)系。

根據(jù)筆者在2010年5月對(duì)L縣檢察院的學(xué)術(shù)考察，筆者認(rèn)為L(zhǎng)縣檢察院的相關(guān)試點(diǎn)具有若干值得關(guān)注之處。

其一，L縣的試點(diǎn)與改革具有突破性與有限性。一方面，其是根據(jù)黨和國(guó)家的刑事司法政策而為的突破性改革。在中央寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的導(dǎo)引下，L縣的試點(diǎn)實(shí)際上突破了現(xiàn)行刑事訴訟法的限制，對(duì)一小部分青少年犯罪實(shí)行附條件不起訴。這顯示了L縣改革試點(diǎn)的雙面性與混合性:既遵守國(guó)家的重大政策，又突破了現(xiàn)有具體法律規(guī)范的約束，超出了微罪不起訴的范圍。這種政策有據(jù)、法條無(wú)規(guī)的特點(diǎn)，使其具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性，又帶有某種更為深刻的正當(dāng)性，從而支持了這一改革的展開(kāi)。也正因?yàn)槿绱?，這一改革試點(diǎn)具有試點(diǎn)性、謹(jǐn)慎性、非宣揚(yáng)性。

另一方面，L縣的試點(diǎn)是一種有限的改革。當(dāng)下，在構(gòu)建和諧社會(huì)的背景下，基于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，附條件不起訴制度正在很多地區(qū)如火如荼地試行。試點(diǎn)的案件范圍不斷擴(kuò)大，河南省鄭州市兩級(jí)檢察院甚至將犯罪主體為農(nóng)民的案件也納入了試點(diǎn)［2］。在理論上，有論者主張，附條件不起訴的適用原則上不應(yīng)有行為主體方面的嚴(yán)格限制，應(yīng)適用于符合條件的所有的犯罪嫌疑人，否則有違反憲法上的人人平等原則之嫌［3］。與大多數(shù)的檢察院類似試點(diǎn)改革相同的是，L縣的附條件不起訴主要是針對(duì)輕罪案件，尤其是未成年人且刑罰可能為非實(shí)體關(guān)押的案件。這種在試點(diǎn)范圍的有意限縮，表明了L縣的檢察機(jī)關(guān)在目前只有刑事政策支持，而無(wú)明確法律依據(jù)的背景下的一種謹(jǐn)慎。當(dāng)然，由于涉及的案件范圍不大，決定了改革無(wú)論成敗，其影響不會(huì)太大。這種策略也為試點(diǎn)改革帶來(lái)了安全性與可控性，其改革的成本相對(duì)較低。

其二，L縣的檢察機(jī)關(guān)在試點(diǎn)改革之前，組織力量對(duì)相關(guān)的理論進(jìn)行了比較充分的研究，并考察了域外的相關(guān)制度和國(guó)內(nèi)已有的實(shí)踐。這些工作為具體的改革試點(diǎn)奠定了扎實(shí)的理論基礎(chǔ)。也正是因?yàn)橛辛死碚撋系某浞譁?zhǔn)備，L縣的檢察機(jī)關(guān)制定了一套較完整的適用附條件不起訴的制度規(guī)范，做到了改革試點(diǎn)有據(jù)可循，有規(guī)可依。這不僅規(guī)范了附條件不起訴的運(yùn)作，也能在一定程度上約束檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)。

其三，權(quán)力的制約性較充分，注重公開(kāi)性和監(jiān)督性。調(diào)研情況顯示，在附條件不起訴的改革試點(diǎn)中，檢察官的自由裁量權(quán)得到了很好的約束。除了前文所提到的制度規(guī)范的制約之外，還有以下制約機(jī)制:(1)實(shí)行聽(tīng)證制度。對(duì)于擬實(shí)行附條件不起訴的案件，L縣的檢察機(jī)關(guān)實(shí)行聽(tīng)證制度，讓所有的相關(guān)當(dāng)事人都參與其中，并可以發(fā)表意見(jiàn)，整個(gè)決策過(guò)程采用了公開(kāi)的準(zhǔn)司法形式;(2)實(shí)行內(nèi)部層級(jí)管理與審批機(jī)制。在試點(diǎn)中，承辦人首先需要呈報(bào)給擬實(shí)行附條件不起訴案件的公訴科科長(zhǎng)，由科長(zhǎng)先行審查，然后進(jìn)行科室討論，再將討論的意見(jiàn)呈送分管公訴的副檢察長(zhǎng)審批，最后由檢委會(huì)討論決定。值得注意的是，在這樣的層級(jí)管理與審批機(jī)制中，多種主體都能對(duì)附條件不起訴的適用產(chǎn)生影響，最后決定權(quán)并不是掌握在某一個(gè)主體手中。上述幾種制約機(jī)制的存在表明，L縣的檢察機(jī)關(guān)在改革試點(diǎn)中是比較謹(jǐn)慎的，考慮了可能引發(fā)的爭(zhēng)議，并試圖通過(guò)權(quán)力的制約與監(jiān)督來(lái)降低改革的風(fēng)險(xiǎn)，控制可能出現(xiàn)的權(quán)力濫用的情況。無(wú)疑，這一改革策略值得肯定。

其四，L縣的改革取得較好的效果，不僅當(dāng)事人滿意，而且也取得了良好的社會(huì)效果。首先，當(dāng)事人 (被告人、被害人)滿意，真正做到了徹底化解糾紛。從已處理的案件來(lái)看，沒(méi)有發(fā)現(xiàn)因當(dāng)事人對(duì)附條件不起訴不滿而引發(fā)新的問(wèn)題，雙方當(dāng)事人都達(dá)成和解，被害人的損害通過(guò)賠償、道歉等方式得以彌補(bǔ)，失衡的社會(huì)關(guān)系也由此得以修復(fù)。其次，未成年人得到了挽救，使其更易回歸社會(huì)。通過(guò)附條件不起訴，L縣的檢察機(jī)關(guān)會(huì)同其他機(jī)關(guān)和個(gè)人，對(duì)未成年犯進(jìn)行了幫助教育，使其對(duì)自己的行為有更深刻的認(rèn)識(shí)，對(duì)今后的人生有更好的規(guī)劃。試點(diǎn)案件中的未成年人通過(guò)考驗(yàn)與教育，都表現(xiàn)出誠(chéng)懇的認(rèn)罪、悔罪態(tài)度，重新樹(shù)立正確的人生觀和價(jià)值觀。正是因?yàn)楦綏l件不起訴取得了上述效果，L縣的改革不僅被當(dāng)事人所肯定，也被社會(huì)所認(rèn)可，更是得到了當(dāng)?shù)攸h委、政府和人大的肯定。

二、如何評(píng)價(jià)L縣的試點(diǎn)改革

從更為深遠(yuǎn)的意義來(lái)看，我們?nèi)绾卧u(píng)價(jià)這一改革試點(diǎn)呢?基于以下幾個(gè)方面的理由，筆者認(rèn)為L(zhǎng)縣的試點(diǎn)改革值得肯定。

(一)附條件不起訴制度的試點(diǎn)符合中國(guó)當(dāng)前的宏觀治理政策。首先，符合構(gòu)建和諧社會(huì)的戰(zhàn)略思想。中央在2005年提出了構(gòu)建和諧社會(huì)的戰(zhàn)略思想。構(gòu)建和諧社會(huì)是一項(xiàng)統(tǒng)攬全局的長(zhǎng)期戰(zhàn)略，檢察機(jī)關(guān)無(wú)疑也應(yīng)圍繞這一戰(zhàn)略要求展開(kāi)工作。由于附條件不起訴有利于社會(huì)矛盾的徹底化解，充分考慮了被害人與犯罪嫌疑人的利益，事實(shí)上有利于恢復(fù)因犯罪行為所破壞的社會(huì)關(guān)系，從而有助于構(gòu)建和諧的社會(huì)關(guān)系。在此意義上，附條件不起訴的改革試點(diǎn)契合于構(gòu)建和諧社會(huì)的宏觀戰(zhàn)略。

其次，符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。當(dāng)下，因社會(huì)轉(zhuǎn)型而產(chǎn)生了大量的社會(huì)矛盾。對(duì)于這些矛盾，國(guó)家不可能也不應(yīng)一味地采取嚴(yán)打高壓的措施，而要根據(jù)具體的情況當(dāng)寬則寬、當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)?；诖?，中央明確提出了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。在附條件不起訴制度的改革試點(diǎn)中，對(duì)那些犯罪情節(jié)較輕、主觀惡性不大、不致再繼續(xù)危害社會(huì)、可能判處較輕刑罰的青少年犯罪嫌疑人，在其認(rèn)罪悔罪、積極作出賠償、取得被害人諒解的基礎(chǔ)上，做出附條件的不起訴決定，并對(duì)其進(jìn)行幫教，當(dāng)然體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)中“寬”的一面。

再次，積極試點(diǎn)附條件不起訴制度符合“三項(xiàng)重點(diǎn)工作”的要求。2010年中央政法委提出要深入“推進(jìn)社會(huì)矛盾化解、社會(huì)管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法”三項(xiàng)重點(diǎn)工作。檢察機(jī)關(guān)如何采取新的舉措落實(shí)和貫徹“三項(xiàng)重點(diǎn)工作”的要求，是一項(xiàng)重要課題。附條件不起訴制度試點(diǎn)工作的展開(kāi)，不僅能在社會(huì)矛盾的化解上有所作為，而且在社會(huì)管理創(chuàng)新方面也會(huì)有相當(dāng)?shù)倪M(jìn)展。就社會(huì)矛盾的化解而言，附條件不起訴著眼于被害人與加害人的和解，強(qiáng)調(diào)被害人的利益保障，這顯然有利于社會(huì)矛盾的化解，能最大限度避免出現(xiàn)以往刑事司法中被告人受到了刑事處罰，而矛盾卻并沒(méi)有因此而解決的問(wèn)題。在社會(huì)管理創(chuàng)新方面，附條件不起訴制度要求以一定的方式對(duì)被不起訴人進(jìn)行考察和監(jiān)督，以促進(jìn)其真誠(chéng)悔罪，重新回歸社會(huì)。為了做好考察與監(jiān)督工作，檢察機(jī)關(guān)需要探索一些有益的機(jī)制。毫無(wú)疑問(wèn)，這種探索將有利于社會(huì)管理體制創(chuàng)新。

從上述三方面來(lái)看，L縣將附條件不起訴的試點(diǎn)作為契機(jī)，進(jìn)行工作機(jī)制的創(chuàng)新，值得肯定。事實(shí)上，在中國(guó)推行附條件不起訴制度，具有較大的空間?？少Y證明的例子是，在2002－2005年間，每年生效裁判宣告無(wú)罪，判處免刑、拘役、緩刑、管制、單處附加刑的被告人數(shù)占當(dāng)年生效裁判所涉被告人總數(shù)的比例在28.45%－35.36%之間［4］。在檢察機(jī)關(guān)起訴的刑事被告人中，涉嫌交通肇事等過(guò)失犯罪的占6%，未成年人占7%左右［5］，被人民法院判決宣告緩刑的被告人人數(shù)占判決總?cè)藬?shù)的20%左右［6］。由此看來(lái)，L縣所進(jìn)行的附條件不起訴的試點(diǎn)改革非常具有現(xiàn)實(shí)意義，也有很強(qiáng)的可行性與必要性。

(二)附條件不起訴制度的試點(diǎn)契合刑事司法的全球化發(fā)展趨勢(shì)

第一，契合檢察官自由裁量權(quán)的世界性發(fā)展趨勢(shì)。賦予檢察官在起訴活動(dòng)中一定的自由裁量權(quán)，是現(xiàn)代世界各國(guó)公訴制度的基本特征。檢察官在公訴活動(dòng)中享有一定的自由裁量權(quán)也被聯(lián)合國(guó)的一些刑事司法準(zhǔn)則所確立。如1900年聯(lián)合國(guó)《關(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》第18條專門規(guī)定了“起訴之外的辦法”，即“根據(jù)國(guó)家法律，檢察官應(yīng)在充分尊重嫌疑者和受害者的人權(quán)的基礎(chǔ)上適當(dāng)考慮免于起訴、有條件或無(wú)條件地中止訴訟程序或使某些刑事案件從正規(guī)的司法系統(tǒng)轉(zhuǎn)由其他辦法處理”。從最近幾十年的發(fā)展來(lái)看，檢察官的自由裁量權(quán)還有擴(kuò)大的趨勢(shì)。以實(shí)行起訴法定主義的德國(guó)為例，德國(guó)的檢察官不僅有權(quán)進(jìn)行辯訴交易，而且檢察官以裁量形式?jīng)Q定撤銷案件的比例已高達(dá)50%［7］33，尤其是對(duì)青少年案件的不起訴率又高于其他案件并且呈不斷上升趨勢(shì)，從 1985年的 25%上升到 1992年的近50%［7］273。面對(duì)檢察官裁量權(quán)不斷擴(kuò)大的情況，有論者感嘆，今天的檢察機(jī)構(gòu)似乎更是一個(gè)不起訴機(jī)構(gòu)，而不是一個(gè)起訴機(jī)構(gòu)［7］174。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也有類似的發(fā)展。據(jù)統(tǒng)計(jì)，檢察官實(shí)行緩起訴的被告人數(shù)在2002年為4915人，2003年為15942人，2004年為25142人，分別占該年全部終結(jié)偵查案件數(shù)的1.3%、4.3%和6.7%［8］。這顯示，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)檢察官的自由裁量權(quán)呈擴(kuò)大趨勢(shì)。

L縣所試行的附條件不起訴，就其實(shí)質(zhì)而言，擴(kuò)張了檢察官的自由裁量權(quán)，使其不僅僅只局限于刑事訴訟法所規(guī)定的酌定不起訴。從這一點(diǎn)來(lái)看，L縣的試點(diǎn)改革實(shí)際上契合了當(dāng)代檢察官自由裁量權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)，應(yīng)該給予肯定。

第二，契合刑事案件處理輕緩化的國(guó)際性趨勢(shì)。最近幾十年來(lái)，域外法治國(guó)家對(duì)刑事案件的處理表現(xiàn)出明顯的輕緩化趨勢(shì)，這種趨勢(shì)源于刑罰觀念的轉(zhuǎn)變與刑事政策上的“非犯罪化”或“除罪化”運(yùn)動(dòng)。在域外法治國(guó)家，傳統(tǒng)的“報(bào)應(yīng)刑”理論逐漸被“教育刑”、“目的刑”理論所取代。與此相應(yīng)，域外法治國(guó)家開(kāi)始強(qiáng)調(diào)對(duì)罪犯的矯治，注重刑罰的特殊預(yù)防功能，即“對(duì)于任何一個(gè)犯罪，刑罰問(wèn)題都不應(yīng)當(dāng)僅僅配給罪犯與其道德責(zé)任相應(yīng)劑量的藥，而應(yīng)當(dāng)被限定為根據(jù)實(shí)際情況 (違法及其造成的損害)和罪犯?jìng)€(gè)人情況 (罪犯的人類學(xué)類型)，視其是否被認(rèn)為可以回歸社會(huì)，確定是否有必要將罪犯永久、長(zhǎng)期或短期地隔離，或者是否強(qiáng)制他嚴(yán)格賠償他所造成的損失就足夠了”［9］。刑罰觀念的這種變化，直接導(dǎo)致域外法制國(guó)家出現(xiàn)了刑事犯罪處理的輕緩化，這主要表現(xiàn)為緩刑的廣泛盛行。在國(guó)際上，伴隨刑罰觀念轉(zhuǎn)變的是“非犯罪化”運(yùn)動(dòng)。這一運(yùn)動(dòng)最初興起于英美國(guó)家，后迅速波及世界各國(guó)。它的主要內(nèi)容是強(qiáng)調(diào)對(duì)于輕微犯罪以及青少年犯罪，應(yīng)該將其從正式的刑事處遇措施中轉(zhuǎn)出，給予除罪化、去機(jī)構(gòu)化對(duì)待，以避免處罰程序所帶來(lái)的標(biāo)簽化作用，阻礙犯罪人未來(lái)在社會(huì)正常生活的可能性［10］。這一運(yùn)動(dòng)在刑事司法領(lǐng)域產(chǎn)生了重大影響，影響到酌定不起訴與緩起訴制度的擴(kuò)張。

在一定意義上，附條件不起訴實(shí)際上就是對(duì)刑事案件的一種“非犯罪化”的策略，一種包含了“教育刑”、 “目的刑”精神實(shí)質(zhì)的方法。因?yàn)樗蟊徊黄鹪V人在一定期間內(nèi)必須遵守某些要求或規(guī)定，于期間內(nèi)遵守規(guī)定之人，即可不再受到起訴。顯而易見(jiàn)，這契合了刑事案件處理輕緩化的國(guó)際性趨勢(shì)。在這一意義上，L縣的試點(diǎn)改革無(wú)疑值得肯定。

三、需要繼續(xù)探討的問(wèn)題

雖然L縣的試點(diǎn)改革取得了較好的效果，符合中國(guó)當(dāng)下的宏觀治理政策與刑事訴訟制度世界性的發(fā)展趨勢(shì)，但還有一些值得深入討論的問(wèn)題①下面的問(wèn)題可能具有一定的普遍性，其他地方也存在類似問(wèn)題。本文探討的不僅僅是L縣的實(shí)踐，而是以此為典型樣本剖析附條件不起訴的總體實(shí)踐。。

(一)附條件不起訴的適用范圍問(wèn)題。從L縣和其他地區(qū)試點(diǎn)的情況來(lái)看，附條件不起訴適用的案件范圍基本上是可能判處三年以下有期徒刑、管制、拘役、罰金刑的輕罪。相對(duì)于法律規(guī)定的“酌定不起訴”的適用范圍，附條件不起訴實(shí)際上擴(kuò)大了檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，這也正是它飽受爭(zhēng)議的重要原因。在此意義上，附條件不起訴，是超出了現(xiàn)有刑事訴訟法規(guī)定的一種改革，盡管它在相當(dāng)程度上符合中國(guó)當(dāng)下的刑事政策。在檢察官自由裁量權(quán)擴(kuò)張沒(méi)有得到立法明確規(guī)定的背景下，作為一種改革探索，需要謹(jǐn)慎處理附條件不起訴的適用范圍。

不過(guò)，既然是一種改革探索，附條件不起訴符合刑事政策的精神，筆者以為適度擴(kuò)張檢察官的自由裁量權(quán)，將輕罪作為附條件不起訴的適用范圍，也值得肯定，但需要對(duì)其做出明確且嚴(yán)格的限制。具體而言，第一，犯罪主體上的限制?？梢钥紤]將犯罪主體僅限于老年人、未成年人、在犯罪時(shí)正患有嚴(yán)重的精神或身體疾病、殘疾的人以及處于懷孕或哺乳期不適宜執(zhí)行刑罰的婦女。第二，犯罪類型上的限制。為了避免附條件不起訴的泛化，可以將適用的犯罪類型限定于過(guò)失犯罪、偶然犯罪等。第三，可以考慮在上述兩個(gè)方面限制條件的基礎(chǔ)上，設(shè)置一些實(shí)體性的限制條件，如有中止、未遂、自首、立功等法定從輕、減輕或者免除處罰等情形，犯罪嫌疑人平時(shí)一貫表現(xiàn)較好②已有檢察院進(jìn)行過(guò)類似的限制，并取得了不錯(cuò)的效果，詳細(xì)的介紹可參見(jiàn)林瑩、隋玉利:《蓬萊市附條件不起訴改革調(diào)查報(bào)告》，載《中國(guó)刑事法雜志》2009年第10期。。此外，還有必要通過(guò)列舉的方式，明確規(guī)定不適用附條件不起訴的情形。如以下幾種情形，就不應(yīng)適用附條件不起訴:累犯、慣犯、認(rèn)罪態(tài)度差的、實(shí)施故意殺人、強(qiáng)奸、放火、爆炸等嚴(yán)重危害社會(huì)秩序或侵犯人身財(cái)產(chǎn)安全犯罪的、犯罪后偽造證據(jù)或逃逸的。

(二)前置條件的問(wèn)題。對(duì)于附條件不起訴而言，所附的“條件”是什么，非常關(guān)鍵。因?yàn)闂l件過(guò)嚴(yán)，不利于附條件不起訴的推廣適用，其存在的意義將大打折扣;但條件過(guò)寬，又難以得到被害人和社會(huì)的認(rèn)可，從而引發(fā)更多的社會(huì)矛盾，最終不僅危及附條件不起訴制度本身，甚至整個(gè)刑事司法制度都會(huì)遭受質(zhì)疑。因此，我們必須謹(jǐn)慎處理前置條件的問(wèn)題①L縣的條件主要是認(rèn)罪、道歉悔過(guò)、賠償或補(bǔ)償被害人以及從事公益勞動(dòng)。。對(duì)此，目前理論界并沒(méi)有統(tǒng)一的看法，如有學(xué)者提出下列條件:(1)書(shū)面悔過(guò);(2)向被害人道歉;(3)對(duì)被害人損失作出賠償或補(bǔ)償;(4)向指定的公益團(tuán)體支付一定數(shù)額的財(cái)物;(5)提供一定時(shí)間的公益勞動(dòng)等［11］。而在實(shí)踐中，各地也有不同的規(guī)定，如山東省蓬萊市人民檢察院規(guī)定，有被害人的，必須將雙方和解作為所附的條件;要求被不起訴人賠償被害人損失，不得侵?jǐn)_被害人、證人、被害人家屬［12］。

不管未來(lái)如何規(guī)定，筆者以為，以下兩方面需要重點(diǎn)把握。一方面，應(yīng)將刑事和解作為必要的前置條件，這既尊重了被害人的意見(jiàn)，有利于徹底化解矛盾，也能增加附條件不起訴制度的社會(huì)認(rèn)可度。另一方面，可以將被告人的賠償或賠償意愿作為重要考慮因素，但不宜作為絕對(duì)條件，否則可能影響附條件不起訴制度的適用范圍。上述前置條件既符合中國(guó)的實(shí)際情況，也契合了附條件不起訴制度的世界性發(fā)展趨勢(shì)。比如，德國(guó)在1999年擴(kuò)大附條件不起訴范圍時(shí)，就引進(jìn)犯罪人與被害人和解制度，規(guī)定如果被指控人誠(chéng)摯地努力與被害人達(dá)成和解，并對(duì)其行為所造成的損害已作全部或大部分補(bǔ)償，或是企圖補(bǔ)償?shù)?，檢察官可對(duì)被指控人暫時(shí)不予起訴。

(三)管控機(jī)制的問(wèn)題。監(jiān)督與控制被不起訴人在考驗(yàn)期內(nèi)的行為，即其管控問(wèn)題。首先是主體問(wèn)題。從包括L縣在內(nèi)的各地實(shí)踐來(lái)看，雖然承擔(dān)管控工作的主體是多方面的，如學(xué)校、社區(qū)、公安機(jī)關(guān)、婦聯(lián)，但主要還是由檢察機(jī)關(guān)牽頭負(fù)責(zé)。這種模式當(dāng)然有利于落實(shí)檢察機(jī)關(guān)的管控責(zé)任，但同時(shí)也牽扯了其太多的精力，而且由于檢察機(jī)關(guān)畢竟不是專門的幫教機(jī)構(gòu)，這會(huì)影響管控的實(shí)際效果，也不利于犯罪嫌疑人重新回歸社會(huì)。因此，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，應(yīng)該把對(duì)被不起訴人的管控工作上升到黨委、政府工作的層面，由黨委、政府或政法委以文件的形式，構(gòu)建附條件不起訴幫教考察的系統(tǒng)體系，就如“大調(diào)解”的建設(shè)一樣。已有的經(jīng)驗(yàn)也表明，建立一個(gè)由一個(gè)部門牽頭、多部門參與的幫教系統(tǒng)，能夠最大化地實(shí)現(xiàn)附條件不起訴的價(jià)值與功能②如北京市海淀區(qū)人民檢察院針對(duì)未成年人的附條件不起訴，建立了由北京市海淀區(qū)人民檢察院、北京市公安局海淀分局、共青團(tuán)北京市海淀區(qū)委員會(huì)、北京市海淀區(qū)婦女聯(lián)合會(huì)組成的未成年犯罪嫌疑人幫教委員會(huì)，其具體的運(yùn)作取得很好的效果。參見(jiàn)北京市海淀區(qū)人民檢察院公訴課題組:《附條件不起訴制度實(shí)證研究》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第6期。。至于體系化的幫教系統(tǒng)應(yīng)該包括哪些機(jī)構(gòu)，筆者以為，可以將以下部門納入這個(gè)系統(tǒng):一是被不起訴人所在的學(xué)校、社區(qū)或工作單位;二是檢察機(jī)關(guān)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)。鑒于檢察機(jī)關(guān)公訴部門的實(shí)際工作量，或許可考慮由監(jiān)所部門參與這個(gè)系統(tǒng);三是公安機(jī)關(guān)或司法行政部門。

其次是考察期限問(wèn)題。目前這個(gè)問(wèn)題沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定，各地所實(shí)行的考察期限長(zhǎng)短不一，理論界也沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。就L縣而言，筆者認(rèn)為，其將最長(zhǎng)的考驗(yàn)期規(guī)定為2年，有些偏長(zhǎng)。一旦考驗(yàn)期過(guò)長(zhǎng)，失去了附條件不起訴的意義，甚至容易蛻變成類似取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的另類“強(qiáng)制措施”。至于理論界所主張的最短的考驗(yàn)期為1個(gè)月［13］，則有些偏短?？简?yàn)期太短，不利于對(duì)犯罪嫌疑人的悔罪表現(xiàn)，改過(guò)自新的程度以及人身危險(xiǎn)性做出準(zhǔn)確的評(píng)估。到底設(shè)置多長(zhǎng)的考驗(yàn)期限，筆者的建議是可以參考刑事強(qiáng)制措施中的取保候?qū)徟c監(jiān)視居住的期限，規(guī)定為6個(gè)月至1年。當(dāng)然，為了避免機(jī)械操作，在實(shí)踐中也可以根據(jù)案件和犯罪嫌疑人的不同情況，進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整。

再次是考驗(yàn)方式的問(wèn)題。筆者以為，附條件不起訴制度能否取得預(yù)期的目的，在很大程度上決定于具體的考驗(yàn)方式。因?yàn)榭简?yàn)方式直接影響著所附條件的實(shí)現(xiàn)狀況，只有當(dāng)這些條件能夠得到有效的實(shí)現(xiàn)，附條件不起訴制度才有存在的價(jià)值。目前，包括L縣在內(nèi)的普遍的做法主要有以下幾種考驗(yàn)方式:(1)限制被不起訴人的行動(dòng)自由，即不經(jīng)批準(zhǔn)，不得離開(kāi)住所地或經(jīng)常居住地;(2)定期寫(xiě)思想?yún)R報(bào)或者是由相關(guān)的組織與其談心;(3)在社區(qū)做公益勞動(dòng)或服務(wù)。整體而言，這些考驗(yàn)方式值得肯定與推廣。但筆者想強(qiáng)調(diào)的是，在設(shè)置具體的考驗(yàn)方式時(shí)，我們需要考慮中國(guó)的實(shí)際情況，甚至還需要考慮中國(guó)地域間的差異。比如，在目前中國(guó)的很多地區(qū)，社區(qū)的概念并不明確，也未完全形成西方意義上的社區(qū)文化，因此，將社區(qū)勞動(dòng)或社區(qū)服務(wù)作為重要的考驗(yàn)方式，可能并不具有太強(qiáng)的操作性，甚至還會(huì)影響對(duì)被起訴人的考驗(yàn)。

(四)被害人、被不起訴人的參與問(wèn)題。由于附條件不起訴對(duì)被害人的程序與實(shí)體上的利益均有較大的影響，因此，從程序正當(dāng)性的原理出發(fā)，我們需要思考如何讓其參與的問(wèn)題。同時(shí)，附條件不起訴制度賦予了檢察機(jī)關(guān)較大的自由裁量權(quán)，一旦運(yùn)用不慎，可能會(huì)對(duì)被害人造成損害。因此，從制約檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的角度而言，也需要讓其充分地參與附條件不起訴的運(yùn)作過(guò)程。對(duì)于被害人的程序參與問(wèn)題，筆者同意目前流行的做法，即需要征求被害人的意見(jiàn)，以取得被害人的同意為適用的前提條件。具體而言，在適用附條件不起訴前，檢察機(jī)關(guān)首先應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取被害人或其親屬的意見(jiàn)，取得被害人的同意，并促成被害人與加害人之間的刑事和解。告知并取得被害人同意的做法，也是國(guó)際上比較普遍的做法［14］。另外，未來(lái)甚至還可以考慮，如果被害人對(duì)于檢察機(jī)關(guān)所附的“考驗(yàn)條件”有不同意見(jiàn)，可向上一級(jí)提起申訴，上級(jí)檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)接受并及時(shí)予以審查。

對(duì)于被不起訴人的參與問(wèn)題，筆者認(rèn)為也需要聽(tīng)取其意見(jiàn)，并以其同意為先決條件。具體而言，檢察機(jī)關(guān)在啟動(dòng)附條件不起訴程序之前，需要征求可能的被不起訴人及其辯護(hù)人的意見(jiàn)，并充分聽(tīng)取他們對(duì)所附“考驗(yàn)條件”的意見(jiàn)。一旦其不同意適用附條件不起訴，或是不同意所附的“考驗(yàn)條件”，而選擇被起訴、審判，則應(yīng)尊重其意見(jiàn)，終止附條件不起訴的程序。

從制度設(shè)計(jì)與完善的角度來(lái)看，上述問(wèn)題確實(shí)值得繼續(xù)討論。但筆者以為，以下兩個(gè)方面問(wèn)題同樣值得重視。一是附條件不起訴的法律文書(shū)問(wèn)題。由于附條件不起訴沒(méi)有明確的法律規(guī)定，至今最高人民檢察院也沒(méi)有出臺(tái)具體的司法解釋，因此，我們似乎難以找到為其“賦名”的依據(jù)。也正因如此，如作出附條件不起訴決定的，法律文書(shū)上沒(méi)有必要標(biāo)明“附條件不起訴決定書(shū)”，只需標(biāo)明“不起訴決定書(shū)”即可。二是案件風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的問(wèn)題。筆者以為，在進(jìn)行附條件不起訴之前，進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的做法值得肯定。但評(píng)估的內(nèi)容應(yīng)該包括承辦檢察官的意見(jiàn)、雙方當(dāng)事人刑事和解的意見(jiàn)、社會(huì)上相關(guān)人士的意見(jiàn)等，還應(yīng)該注意人身危險(xiǎn)性的問(wèn)題。

四、簡(jiǎn)短的結(jié)語(yǔ)

最近幾十年的經(jīng)驗(yàn)表明，通過(guò)最高立法機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)制定統(tǒng)一的改革方案來(lái)推進(jìn)中國(guó)刑事司法制度變革的做法，有時(shí)不僅沒(méi)有取得預(yù)期的效果，反而還因改革方案脫離中國(guó)語(yǔ)境而引發(fā)了新的問(wèn)題。這不能不令我們進(jìn)行深刻的反思。我們不僅需要重新審視中國(guó)到底需要什么樣的刑事司法制度，更需要檢討制度變革的方式。諾斯指出，制度變遷更多地屬于自組織系統(tǒng)的自我演化過(guò)程，作為內(nèi)生和演進(jìn)的系統(tǒng)，制度變遷是在不確定條件下當(dāng)事人學(xué)習(xí)、模仿、試錯(cuò)和創(chuàng)新活動(dòng)中共同知識(shí)與信念的形成、演化的結(jié)果［15］。包括L縣附條件不起訴試點(diǎn)在內(nèi)的越來(lái)越多的事例顯示，司法機(jī)關(guān)通過(guò)一種自生自發(fā)、上下結(jié)合的試點(diǎn)改革，有力推動(dòng)了中國(guó)刑事訴訟制度的發(fā)展。在這種背景下，我們應(yīng)該肯定這種具有積極意義的改革。因?yàn)椋绻覀円晃豆淌噩F(xiàn)行法律規(guī)定，不作任何制度創(chuàng)新上的嘗試，新的法律制度可能永遠(yuǎn)不能成長(zhǎng)起來(lái)，中國(guó)的刑事訴訟制度永遠(yuǎn)只能在域外刑事訴訟制度背后亦步亦趨。

因此，對(duì)于實(shí)踐中的制度改革試點(diǎn)，我們不能冒然否定，更不能全然拒絕。或許理性的態(tài)度應(yīng)該是，保持一種開(kāi)放的胸襟與開(kāi)放的心態(tài)，在肯定改革創(chuàng)新的基礎(chǔ)上，謹(jǐn)慎地評(píng)估其成效，不斷地總結(jié)經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，逐步完善相關(guān)制度設(shè)計(jì)。筆者相信，通過(guò)上文提及的附條件不起訴試點(diǎn)等改革來(lái)確認(rèn)與完善新的制度設(shè)置，將會(huì)可能走出一條推進(jìn)中國(guó)式法治建設(shè)的有效、成功的道路。

附言:四川省檢察院張小勇副檢察長(zhǎng)對(duì)作者的調(diào)研提供了協(xié)助，四川大學(xué)法學(xué)院教師郭松博士、馬靜華教授對(duì)文章提出了有價(jià)值的修改意見(jiàn)，在此特致謝意。

［1］左衛(wèi)民.中國(guó)道路與全球價(jià)值:刑事訴訟制度三十年［J］.法學(xué)，2009，(4).

［2］李自民，翟延平.農(nóng)民輕微犯罪附條件不起訴問(wèn)題研究［J］.中國(guó)刑事法雜志，2009，(5).

［3］陳艷恩.附條件不起訴制度研究［J］.學(xué)術(shù)界，2008，(6).

［4］顧永忠.附條件不起訴制度的必要性與正當(dāng)性芻議［J］.人民檢察，2008，(9).

［5］彭東，張寒玉.檢察機(jī)關(guān)不起訴［M］.北京:中國(guó)檢察出版社，2005:315.

［6］張仲芳.改革和完善公訴制度的若干思考［J］.人民檢察，2005，(23).

［7］陳光中，漢斯·約格·阿爾布萊希特.中德不起訴制度比較研究［M］.北京:中國(guó)檢察出版社，2002.

［8］劉學(xué)敏.論緩起訴的法理基礎(chǔ)及制度建構(gòu)——從刑事追訴理念的轉(zhuǎn)變談起［J］.廈門大學(xué)學(xué)報(bào) (哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版).2007，(1).

［9］恩里科·菲利.犯罪社會(huì)學(xué)［M］.郭建安，譯.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1990:141.

［10］大谷實(shí).刑事政策學(xué)［M］.黎宏，譯.北京:法律出版社，2000:88-89.

［11］陳光中，張建偉.附條件不起訴:檢察裁量權(quán)的新發(fā)展［J］.人民檢察，2006，(4).

［12］林瑩，隋玉利.蓬萊市附條件不起訴改革調(diào)查報(bào)告［J］.中國(guó)刑事法雜志，2009，(10).

［13］劉浪，景孝杰.附條件不起訴制度的構(gòu)建［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2010，(5).

［14］葉肖華.比較法視域下的附條件不起訴制度［J］.金陵法律評(píng)論，2007，(秋季卷).

［15］道·諾斯.制度變遷理論綱要［J］.張帆，譯.改革，1995，(3).