論法官聘任技術顧問的權力

邵 劭

（中南財經(jīng)政法大學法學院,湖北武漢 430074）

法學研究

論法官聘任技術顧問的權力

邵 劭

（中南財經(jīng)政法大學法學院,湖北武漢 430074）

法官能得到的技術支持不足以解決其審查科技證據(jù)時所面對的所有技術難題。為解決法官的困境,可以把海事法院聘任技術顧問的做法推廣到其他法院。有些法院也正在進行這方面的探索。英美技術顧問制度的實踐給我們提供了有益的經(jīng)驗。構建我國的技術顧問制度可以從技術顧問的職責、資格、選任前提、程序等方面著手。

技術顧問;經(jīng)驗;構建

科學已經(jīng)改變了事實認定的傳統(tǒng)方法,如達馬斯卡所言,站在 20世紀末思考證據(jù)法的未來,很大程度上就是要探討正在演進的事實認定科學化的問題。[1]（P.200）在事實認定方法的變革過程中,受到?jīng)_擊最大的就是對科技證據(jù)的可采性擁有決定權的法官。在我國沒有成立專門法院而法官又沒有變成“業(yè)余科學家”的情況下,如何讓法官獲得更廣泛的技術支持?本文試圖通過構建技術顧問制度來幫助法官解決科技證據(jù)的使用問題。技術顧問制度在不少國家的立法上都有體現(xiàn),但其內(nèi)涵并不完全一致。①如法國、英國和美國的技術顧問是協(xié)助法官查明案件中的專門性問題,而意大利的技術顧問則是協(xié)助公訴人和當事人。英國和美國的技術顧問與本文所說的技術顧問最接近,故本文也選取了這兩個國家的技術顧問制度進行考察。本文所指的技術顧問是指受法院聘任,通過向法官提供咨詢、建議并出具書面報告等形式對案件中涉及的專門性問題向法官提供幫助的專家。

一 法官聘任技術顧問是解決法官面對的技術難題的合理選擇

法官在涉及專門性問題的案件中亟需專家的幫助,但法官的技術知識有限。海事法院聘任技術顧問的一貫做法得到了一些法院的推廣。

（一）法官面對的技術難題

1.法官面對的難題之一：證據(jù)決定權的獨占性和對專家的依賴性之間的矛盾

法庭必須保持對事實發(fā)現(xiàn)過程的控制,必須由法官而不是專家決定證據(jù)是否可以采納。法官要對科技證據(jù)進行審查,說明采納或排除它們的理由,甚至要在沖突的專家意見之間做出選擇。雖然,對法官而言,針對不同的陳述來判斷哪一個陳述更可信賴是他們經(jīng)常要面對的問題。法官通常可以依據(jù)陳述者本身的情況、陳述本身是否自相矛盾、陳述和其他證據(jù)是否沖突等方面來進行判斷。但這種方法用在相互沖突的專家意見上多少有些乏力。法官作為科技知識的門外漢,幾乎根本就沒有關于該領域的專門知識。對于技術性不是很強的案件,通過閱讀案件材料、聽雙方當事人及專家的講解,法官是可以明白案件中的技術問題的。作為反復的表演者,他們可以逐步積累所需的技術理解力,甚至可以接受有關法庭科學的基礎培訓。[1]（P.202）然而,對于復雜的案件,除非法官自己有案件所涉的專業(yè)知識,或者是以前審理過類似的案件,或者是以前學習過有關專業(yè),否則法官可能連案件中的專門術語都無法聽懂。法官如果輕易去否決專家的意見會是不適當或魯莽的,但如果法官對專家的意見全盤接受,又會導致法庭名義上的助手變成法庭背后的主宰者。

2.法官面對的難題之二：對專家的依賴性和技術來源的有限性之間的矛盾

我國法官目前的技術來源有鑒定人、專家輔助人、司法輔助工作部門的司法技術人員以及專家證人,但他們并不能幫助法官解決案件中涉及的所有專門性問題。

（1）鑒定人不能解決所有的技術問題。鑒定制度是我國目前解決案件中專門性問題的有效途徑。鑒定制度具有專家中立、費用低廉等優(yōu)點,但法官對復雜的鑒定結(jié)論往往缺乏審查的能力,需要專家來協(xié)助歸納案件的技術要點以及質(zhì)疑鑒定結(jié)論的角度。鑒定人顯然不適合承擔此重任。鑒定人是法官自己選擇的,法官沒有理由反對自己選擇的專家;從自己的職業(yè)前途考慮,鑒定人缺乏向法官提供反面的科學推理或論證方法以質(zhì)疑自己結(jié)論的動力。如果法庭可以聘請自己的技術顧問,則技術顧問對技術問題的解釋、向法官提供的建議可以幫助法官更好地理解、質(zhì)疑鑒定結(jié)論。

（2）輔助當事人的專家輔助人難以輔助法官。專家輔助人是受當事人聘請參與到訴訟中來的,其作用主要是就案件中的專門性問題進行說明、接受詢問或與對方的專家輔助人進行對質(zhì);幫助當事人對鑒定人進行詢問。專家輔助人對案件中的專門性問題的說明、對鑒定人的發(fā)問、雙方專家輔助人的對質(zhì),可以加強法官對案件中專門性問題的理解和判斷,對法官正確認定案件事實有一定作用,但專家輔助人對法官的幫助有限。首先,我國并沒有明確專家輔助人的訴訟地位,他們不是證人也不是鑒定人,他們發(fā)表的意見無法歸入具體的證據(jù)種類中去,而我國證據(jù)的合法性要求之一就是證據(jù)要具有合法的形式,所以,在法官的判決書中無法引用專家輔助人的意見。其次,法律沒有明確專家輔助人的資格,理論上也沒有統(tǒng)一的觀點。②有觀點認為只要其具有某方面的專業(yè)知識或經(jīng)驗并且能夠就案件中涉及的專門性問題進行說明,參見張巖巖《論刑事訴訟專家輔助人制度》,山東大學碩士學位論文。也有觀點認為要對其資格進行限制,但限制到什么程度則語焉不詳,參見胡震遠《我國專家證人制度的建構》,載《法學》2007年第 8期。還有觀點認為專家輔助人的范圍應當以國家登記造冊的擁有鑒定人資格的單位和人員為準,參見黃敏《建立我國刑事司法鑒定“專家輔助人制度”》,載《政治與法律》2004年第 1期。筆者認為由于專家輔助人主要是輔助當事人,從當事人的財力和尋求專家的能力的角度來看,對專家輔助人的資格要求不能太高。但從法官的角度來看,在涉及復雜的專業(yè)問題的案件中,這種專家輔助人帶給法官的幫助就是很有限的了。這時,法官就產(chǎn)生了向其他專家咨詢的需求。

（3）司法技術人員無法滿足法官的咨詢需求。在法院的司法鑒定部門撤銷后,各級法院相繼設立了司法輔助工作部門。根據(jù)自 2007年 9月 1日施行的《最高人民法院技術咨詢、技術審核工作管理規(guī)定》,審判、執(zhí)行部門在審理案件時,需要通過咨詢解決專業(yè)性問題的,可以直接向司法輔助工作部門的司法技術人員提出。但從司法輔助部門設立以來履行職責的情況來看,該部門主要是負責對外委托鑒定、評估等工作,從事的多是一些程序性的輔助工作,真正向法官提供技術咨詢和技術審核的非常少。在實踐中,法官一般是采取走訪有關專家來解決這個問題。法官通過這種途徑咨詢的結(jié)果雖然會對法官的心證產(chǎn)生影響,但卻不會把它在判決書中表述出來。當事人也無從知悉,更不能反駁或監(jiān)督專家的職責、資格、選任,以及咨詢和答復的內(nèi)容等。無論從實體還是程序的角度來看都可能是不公正的。

（4）專家證人也不能代替技術顧問。雖然我國對專家證人還沒有進行法律規(guī)范,但理論界已經(jīng)有建立專家證人制度的強烈呼聲,法院也開始允許專家證人在訴訟中發(fā)表意見。③如上海浦江分子篩有限公司訴上海環(huán)球分子篩有限公司不正當競爭糾紛一案。原告、被告和法庭聘請的專家并排坐在法院特設的專家席上,接受當事人和法院詢問,隨后三位專家再相互發(fā)問。參見上海市第一中級人民法院《判案解析》,法律出版社,2005年,第 405-406頁。又如陳錐、陳彥訴福州市公安局馬尾分局濫用職權侵犯人身權、財產(chǎn)權一案,是全國第一個在行政訴訟中原告、被告以及法庭本身各自邀請專家證人出庭作證的案件。法庭在裁判書中把專家的訴訟地位直接描述為專家證人。見（1998）榕行終字第 76號。從實踐情況來看,無論是當事人聘請的專家證人還是法院聘請的專家證人,他們承擔的基本職責一般都是出庭陳述、接受詢問以及出具結(jié)論性意見。如果法庭需要專家出庭并出具結(jié)論性意見的,可以由法庭聘任專家證人解決。但如果法庭僅需要進行咨詢的,就可以由法庭聘任技術顧問予以補充。對專家證人和技術顧問的職責做這種區(qū)分也符合國際通行做法。[2]（P.448）

（二）法庭聘任技術顧問是比較和嘗試之后的合理選擇

在法官的技術來源不夠時為什么一定要設置技術顧問?是否還有其他的選擇途徑?

推薦理由:本書對全球航空業(yè)進行了全面、綜合的介紹。以國際化視角，集合了作者從世界各地的航空公司和航空運輸問題上積累的豐富經(jīng)驗，詳細講述了航空經(jīng)濟學、市場競爭、產(chǎn)品定價，航線網(wǎng)絡規(guī)劃、航班計劃制定、航班運營和機票分銷等領域的一般性知識，并為這個行業(yè)的一些特殊主題提供了縱覽性介紹，例如整個航空業(yè)運營的環(huán)境，航空勞資關系、航空安全與安保、機場運營、航空交通管控、航空對環(huán)境的影響以及國際行業(yè)管制環(huán)境等方面。

1.聘任技術顧問是海事法院的一貫做法,可以推廣到其他法院。相比一般民事案件,海事案件具有更強的專業(yè)性和技術性。在海事案件中,有關船舶碰撞、海洋污染等糾紛,法官經(jīng)常需要進行鑒定。但對一些并非鑒定就能解決的事項,海事法院一般委任技術顧問來解決。筆者認為海事法院的這種做法可以推廣到其他法院。因為,雖然海事法院依靠技術顧問來處理案件是有其獨特原因的,如大量的單一同類案件、只需要一個領域的專家的協(xié)助以及穩(wěn)定可靠的專家來源,而一般民事案件涉及的專業(yè)范圍廣泛,需要的專家類型也相應增多,但如果能明確專家的地位和職責,解決專家?guī)斓慕⒑蛯＜业倪x任工作,在需要的時候委托技術顧問應該不是件困難的事情。

2.建立專門法院并非解決法官技術難題的合適辦法。為了有效地融合法律和科技,英國成立了一些專門法院 （specialized courts）來審理技術性強的案件,如商業(yè)法院、專利法院等;美國有些司法轄區(qū)采用了專業(yè)化的藍帶陪審團 （blue-ribbon jury）。在我國也有地方嘗試選任具備科技知識背景的法官,或由具備案件所需專門知識的人員擔任陪審員。這種做法的弊端顯而易見。其一是專門法院或藍帶陪審團可以審理某種特定類型的案件,但對其他類型的案件卻無法發(fā)揮作用。專業(yè)分工是不斷細化的,但專門法院不可能不斷地建立下去。其二是由具有特定知識的人員充任陪審員,違背了陪審員應該來自社會各階層的要求,無法體現(xiàn)陪審制度的民主性。其三是科技的發(fā)展是日新月異的,一旦具備專門知識的人員被選任為法官后,他在科技領域的知識必定會老化而不足以滿足審判之需,在訴訟中還是會需要其他專家的幫助。

3.從地方法院到最高人民法院都進行了聘任技術顧問的探索。不少地方法院也開始聘任專家協(xié)助處理技術問題,雖然法院對自己聘任的專家的稱呼不一樣,很多時候稱其為專家證人,但從專家履行的職責來看,實際上應當屬于技術顧問。這主要是因為專家證人和技術顧問的界限有時也并不那么明確,即使在專家證人和技術顧問制度都很成熟的英美國家也是如此。因此,有些試行專家證人的案件實際上是在探索技術顧問的適用。如陳錐、陳彥訴福州市公安局馬尾分局濫用職權侵犯人身權、財產(chǎn)權一案,有關專家證人只是出庭就有關因特網(wǎng)及 IP電話的技術原理問題作證。對這種背景性的原理問題完全可以由技術顧問出具書面報告而無需專家證人出庭作證。據(jù) 2010年 4月 20日第 1版的《人民法院報》載,在 2010年 4月 19日,最高人民法院和中國科學技術協(xié)會共同簽署了《最高人民法院關于聘任首批特邀科學技術咨詢專家的決定》,聘任科學技術咨詢專家為知識產(chǎn)權案件中的科技專業(yè)問題提供智力支持,為案件的正確處理提供獨立的專業(yè)判斷。這說明最高人民法院也在嘗試聘任技術顧問幫助法官解決技術問題。

二 法庭聘任技術顧問的英美經(jīng)驗

美國和英國都在立法上明確規(guī)定了技術顧問制度。對這兩國技術顧問制度發(fā)揮的作用和存在的問題進行研究有助于我們構建自己的制度。

（一）美國法庭聘任技術顧問的權力來源和實踐

1.法庭聘任技術顧問的權力來源。法庭聘任技術顧問,一是依據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第 53條,二是依據(jù)法庭固有的權力。

《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》沒有明確授權法庭聘任技術顧問,但該規(guī)則第 53條 c被看成對法庭聘任技術顧問的許可。該規(guī)則第 53條 c規(guī)定：聘任技術顧問的時侯可以指定或限制技術顧問的權力,可以指揮技術顧問從事特定的行為。該規(guī)則第 53條 e明確要求技術顧問對他們的調(diào)查結(jié)果準備書面報告,法庭應當把報告存檔并把副本發(fā)給雙方當事人。

法庭聘任技術顧問作為法庭固有的權力是由最高法院在皮特森案件中確立的。在皮特森案件中,法庭指派了技術顧問調(diào)查事實、會見當事人并提供報告。原告對法庭指派這樣的顧問的權力提出異議。布蘭黛斯法官在該案中指出,至少在沒有相反的法律規(guī)定的前提下,法庭尋找履行自己的職責所必需的幫助是法庭固有的權力。在這個案件中技術顧問是必需的,并且法官明確地限定了技術顧問的職責。因此法庭裁決聘任技術顧問的做法是適當?shù)摹＿@個案件產(chǎn)生了廣泛的影響,被稱為具有劃時代的意義,自此之后,法庭聘任專家的建議得到了重視。④S ee Ellene.Deason：Court-appointed Expert W itnesses：Scientific Positivism MeetsBias and Deference,77 Or.L.Rev.59.在瑞利案件中,主審法官把他聘任的技術顧問描述成一個特殊的法官助理,稱該顧問私下給其建議并不會以證人身份出庭作證。⑤See Reilly v.U.S.,682 F.Supp.152（D.R.I.1988）.

2.法庭聘任的技術顧問承擔的職責。法庭聘任的技術顧問具有法官助理的性質(zhì),主要發(fā)揮非正式的顧問作用,如接受法官的咨詢、向法官提供報告等。技術顧問不需要出庭,也不接受雙方當事人的交叉詢問。在法庭聘任的專家中,除了技術顧問外,還有出庭專家證人。法庭聘任出庭專家證人依據(jù)的是《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第 706條的規(guī)定。法庭聘任的出庭專家證人和當事人自己聘請的專家證人承擔的職責類似,都要出具結(jié)論性的意見,要出庭接受雙方當事人的交叉詢問。由于法庭經(jīng)常謀求以更靈活的方式使用專家證人,導致實踐中技術顧問和專家證人間的區(qū)別不那么分明。如果法庭聘任的專家證人不提供證詞,不承擔獨立的發(fā)現(xiàn)事實真相的職責,就會被當成技術顧問。

3.法庭聘任技術顧問在實踐中的運行。法庭聘任的專家現(xiàn)在已經(jīng)被應用到有關技術性問題的各種案件中,并且正以一種溫和的速度增長。在當事人的專家證言出現(xiàn)嚴重對立時,法庭尤其樂意聘任自己的專家。但《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第 53條沒有規(guī)定法官聘任技術顧問的限制性措施,致使很多法庭在聘任技術顧問時沒有任何正式的或程序性的保障措施,出現(xiàn)了聘任技術顧問的隨意性。法官往往依賴非正式的程序去尋找專家,他們傾向于任命專業(yè)方面的熟人,或同他們商量任命人選,當事人能否參與選擇技術顧問取決于主審法官的態(tài)度。一些案件認為由于技術顧問和專家證人承擔不同的作用,技術顧問不做出結(jié)論,則《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》706條規(guī)定的保障措施,⑥為了防止法庭濫用專家證人損害當事人的權利,《聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》706條在授權法庭聘任出庭專家證人的同時,還規(guī)定了一些程序性的保障措施。該條規(guī)定,法庭可以要求當事人提名或?qū)θ蚊膶＜疫_成一致。如果當事人對專家證人達成一致,法庭一般會遵從當事人的意志。必須向當事人告知專家的職責。必須把專家的結(jié)論告知當事人。當事人可以要求專家作證,對專家進行交叉詢問。除了明示的保護措施,由于 706條的專家證人承擔的是正式的證人的職責,就暗含了當事人有權反駁專家的結(jié)論,而根據(jù)反對單方面和證人接觸,法官和專家的交往也受到了限制。參見[美 ]邁克爾.H.格萊姆《聯(lián)邦證據(jù)法》（第4版）,法律出版社,1999年,第 276-280頁。如當事人罷免專家證人、要求專家證人出庭作證以及對專家證人進行交叉詢問的權利都不適用于技術顧問。但有些判例對法庭在聘任技術顧問時如何保障當事人的權利問題有所提及。如瑞利案的法庭說,當事人應當被賦予更多的程序保護。在未來的案件中,在聘任技術顧問之前應當把專家的身份告知當事人,并使其有機會反駁這一聘任。法庭也建議法官用一套書面指示限定技術顧問的職責,要求技術顧問簽署宣誓書。

（二）英國法庭聘任技術顧問的權力來源和實踐

1.英國法庭聘任技術顧問的權力來源。18世紀后半期,英國海事法院開始使用技術顧問。到 19世紀,上訴法院和上議院開始使用技術顧問幫助處理關于航海問題尤其是關于碰撞問題的案件。根據(jù)《1888年郡法院法》,技術顧問的使用被擴展到在郡法院進行的訴訟中。根據(jù)《1981年最高法院法》,技術顧問被用于專利案件中?！?984年郡法院法》又規(guī)定技術顧問憑其技能、知識及經(jīng)驗,在庭審期間和法官坐在一起,回答法官可能提出的問題;技術顧問在該問題所屬的領域?qū)儆趯＜摇＂逽ee LouisBlom-Cooper,Experts and Assessors：Past,Present and Future,C.J.Q.2002,21（Oct）,341-356.

目前,法庭聘任技術顧問主要依據(jù) 1999年《民事訴訟規(guī)則》第 35章第 15條以及《訴訟指引》第 35章第 6條的有關規(guī)定?！睹袷略V訟規(guī)則》第 35章第 15條 （1）和 （2）規(guī)定,法院可以委任一名或多名人士擔任技術顧問;技術顧問協(xié)助法院處理其掌握的技術和經(jīng)驗之事項。[3]（P.181）《訴訟指引》第 35章第 6條規(guī)定法院可以委任一名技術顧問協(xié)助法院。技術顧問不出庭以言詞形式作證或接受交叉詢問或詢問。[3]（P.576）

2.技術顧問承擔的職責。上議院在 1944年審理的兩個案件中認為,技術顧問的職責是幫助法官理解專家證據(jù);為了證實證人的觀點或使證人的觀點更清楚,就法官可能向證人提出的問題向法官提出建議。技術顧問不能被當成未經(jīng)宣誓的證人而給出證言,這種證言即使向當事人開示也不能接受交叉詢問。技術顧問不是證據(jù)來源,他們不宣誓,也不接受當事人的交叉詢問。因此,如果技術顧問被看成證據(jù)來源,則審判應當被視為無效,以此為基礎的任何裁判應當被撤銷。⑧S ee P.Murphy,Evidence（7th edn,Blackstone,London,2000）,471.

技術顧問的傳統(tǒng)功能在《民事訴訟規(guī)則》第35章第 15條已經(jīng)改變了。第 15條 （3）規(guī)定,技術顧問根據(jù)法院之指令參與訴訟程序,法院可以指令技術顧問就訴訟程序中待決之事項為法院準備報告;以及指令技術顧問出席全部或部分開庭審理,就有關類似問題向法院提出建議。第 15條 （4）規(guī)定,如果技術顧問在開庭審理前為法院準備報告的,則法院應當向各方當事人送達報告副本;當事人可以在開庭審理中使用報告。根據(jù)該規(guī)定,技術顧問的作用有兩點重要改變：一是技術顧問可以發(fā)揮類似法庭專家的職責;二是技術顧問可以準備報告,該報告可以作為證據(jù)被當事人使用。雖然第 15條 （4）沒有直接提到報告可以作為證據(jù),但是當事人在審理中使用報告,只能是把它作為證據(jù)使用,除此外沒有其他的使用途徑。因此,技術顧問的建議具備證據(jù)資格,當事人有機會和便利利用這些報告的內(nèi)容。然而,質(zhì)詢或交叉詢問仍然是不允許的。當事人不能直接向技術顧問提問。如果沒有審前報告,除非法官根據(jù)自由裁量權告知當事人有關建議的內(nèi)容,那么技術顧問給法官的建議是私下的。

3.技術顧問在實踐中的運行。雖然法律授權法庭聘任技術顧問,但事實上,法院很少使用這項權力。丹寧勛爵在 1962年的一個判決中曾認為,造成這一情形的原因是當事人深知法官將極為重視法院指定的專家的報告,因此不愿將案件的決定權交由法院指定的專家操縱。[4]（PP.97-98）針對這種情況,沃爾夫在 1994年發(fā)表的《接近正義》的中期報告⑨為了改善英國民事司法的狀況,降低訴訟成本,簡化訴訟程序并實現(xiàn)法律術語的現(xiàn)代化,消除訴訟實務和程序規(guī)定之間的不必要的差異,沃爾夫勛爵領導了對民事司法制度的調(diào)研,隨后相繼發(fā)表了題為《接近正義》的中期報告和最終報告。最終報告的大部分內(nèi)容被英國 1999年實施的民事司法改革所采納。建議加大使用技術顧問,例如技術顧問不僅僅出席海事法院的審理,還應當出席其他法院的審理;技術顧問出席雙方當事人的專家證人的審前會議等?！睹袷略V訟規(guī)則》吸收了沃爾夫加強使用技術顧問的建議,但這項制度沒有被司法制度很好地利用,技術顧問的使用沒有超出海事和專利訴訟的范圍。一般認為這和技術顧問的職責不清有關。根據(jù)《民事訴訟規(guī)則》,技術顧問可以發(fā)揮很寬泛的作用,技術顧問受法庭指示,準備審前報告、出席專家會議、在審判時和法官坐在一起,退席和法官一起決定案件。但這些作用彼此有些抵觸。

美英法官聘任技術顧問時有明確的法律依據(jù),但法官并沒有充分利用自己的這項權力。其原因有以下幾個方面：一是受簡單的慣性影響。二是由于審前程序和庭審程序的嚴格劃分以及當事人主導。法官一般只有到了庭審時才對案件有一個詳細的了解,而到那時,一方面當事人已經(jīng)任命了自己的專家證人,另一方面時間也不允許法官再去任命自己的專家。三是規(guī)范過于簡單,法庭在適用時有困難并出現(xiàn)了隨意性。四對當事人沒有保障性措施,當事人擔心技術顧問會使自己委托的專家不能充分發(fā)揮作用而反對使用技術顧問。

三 我國技術顧問制度的構建

影響英美技術顧問制度運行的兩個主要障礙在我國都不存在：訴訟中的對抗性還不是很強,沒有難以克服的慣性問題;審前程序和庭審程序的劃分并不嚴格。如果我們能吸取英美的教訓,尤其是明確在什么情況下可以聘任技術顧問,技術顧問的職責、資格和選任程序等問題,我們就既能保障法官靈活地利用技術顧問,又能保障當事人的權利。

（一）技術顧問的職能

技術顧問憑其知識和技能就案件中的專門性問題幫助法官了解科技信息,向法官提供建議,可被視為法官的助手。其具體的職責包括：1.向法官提供咨詢。如通過對專業(yè)術語、科學原理的講解幫助法官理解專家意見,又如向法官介紹特定職業(yè)或行業(yè)中的慣例。2.向法官提供建議。如歸納案件中的鑒定結(jié)論或?qū)＜乙庖姷募夹g要點,建議法官可以從哪些方面向鑒定人或?qū)＜易C人發(fā)問。又如建議法官通過哪些途徑去進一步了解案件中涉及的技術問題。3.提供書面報告。技術顧問的報告只是對顧問和法官的討論的書面總結(jié)。技術顧問的報告主要是針對一般原理,例如目前已知的導致發(fā)動機失靈的原因,而不能是一個特定的案件報告,例如在當前案件中導致發(fā)動機失靈的原因。即使是針對具體案件,也只能是建議,不能得出結(jié)論性意見。如果技術顧問出具針對當前案件的結(jié)論需要通過一定的程序轉(zhuǎn)化成法庭聘任的專家證人。之所以強調(diào)技術顧問出具書面報告,是因為如果沒有這樣的書面報告,當事人就沒有有效的機制審查技術顧問對法官的建議。因此,除非當事人放棄這一權利,應當要求技術顧問提交這樣的書面報告。法庭在做出決定前應當允許當事人對技術顧問的書面報告發(fā)表意見,例如通過提交自己的專家證人的報告的方式。

應當允許法庭在特定情況下把技術顧問轉(zhuǎn)化為法庭聘任的專家證人。因為技術顧問和專家證人承擔的職責不同,但有時又難以準確區(qū)分。如果要求法官在開始決定聘任技術顧問的時候就清楚地判斷他到底需要的是技術顧問還是專家證人是有一定困難的。并且,法官開始可能確實只需要技術顧問,但隨著訴訟的進行,法官可能覺得需要進一步的幫助,也就是說需要專家出庭。但這是與技術顧問承擔的職責相沖突的,技術顧問沒有出庭的職責。如果讓法官此時再重新去聘任一個專家證人會造成時間和費用的浪費。因此,在征求技術顧問的同意后,可以通知當事人,把技術顧問轉(zhuǎn)化為法庭聘任的專家證人。

（二）技術顧問的資格

技術顧問的咨詢、建議都會對法官產(chǎn)生重要影響,因此對技術顧問的資格做出明確要求是必要的。技術顧問資格的實質(zhì)要件是具備相關領域的知識、技術或經(jīng)驗。要成為技術顧問必須具有某一領域的知識、技術或經(jīng)驗,但無需是該領域的權威。正如麥考密克所言,問題不在于該證人在這一領域是否比其他的專家更有資格,而是該證人是否比陪審團和法官更有能力從事實中做出推論。[5]（P.26）

技術顧問是否確實有某一領域的知識、技術或經(jīng)驗,由法官判斷。法官可以從技術顧問的教育背景、專業(yè)訓練、執(zhí)業(yè)情況、曾經(jīng)擔任技術顧問的情況等方面考察。但由于法官缺乏相應的專業(yè)知識,因此可以由行業(yè)協(xié)會幫助法官進行判斷。但是,可以尋求行業(yè)協(xié)會幫助的只限于適合進行行業(yè)管理的領域,如知識產(chǎn)權、事故、產(chǎn)品質(zhì)量、高度危險作業(yè)等領域。對這些領域進行分類,并督促相關的行業(yè)協(xié)會編制技術顧問名冊。由行業(yè)協(xié)會對技術顧問是否具有某一領域的知識、技術或經(jīng)驗進行審查,列入名冊上的人被視為具有相應的專業(yè)資格。技術顧問名冊可以包含鑒定人名冊上的鑒定人,但如果某個專家已經(jīng)被聘任為鑒定人,他就不能再被聘任為同一個案件的技術顧問。對大量無法納入行業(yè)協(xié)會管理領域的專家,只能由法官自由裁量,如認定某地德高望重的老者是解釋當?shù)鼗閼c習俗的專家。但法官聘任技術顧問時應當賦予當事人充分的參與、反駁的權利。

（三）技術顧問的選任前提

技術顧問的選任前提是技術顧問的知識、技術或經(jīng)驗對法庭解決專門性問題有幫助。如果案件涉及專門性問題,但法庭經(jīng)當事人解釋就可以理解的,就不需要技術顧問的幫助。法庭需要技術顧問具體包括以下情形：1.案件涉及專門性問題,但不需要鑒定,或無法鑒定,當事人也沒有聘請專家證人或?qū)＜逸o助人。（10）雖然我國沒有從立法上承認專家證人制度,但從地方法院到最高人民法院都已經(jīng)開始允許專家證人出庭作證,故此處也把專家證人羅列出來。雖然筆者也贊同由專家證人制度吸收專家輔助人制度的觀點,但在立法還沒有正式做出調(diào)整之前,此處仍然把專家輔助人列出來。如果案件需要鑒定,但當事人超過舉證期限才提出鑒定申請而法官也沒有依職權委托鑒定,就不能直接聘請技術顧問。因為技術顧問并不出具結(jié)論性的意見,也不對裁判負責。如果不進行鑒定或由專家證人出具結(jié)論性意見會導致對該事實的裁判缺乏依據(jù)。因此,在這種情況下,必須先鑒定或先聘請專家證人。2.案件中有鑒定人,但雙方當事人對鑒定結(jié)論各持己見,經(jīng)庭審質(zhì)證仍然對鑒定結(jié)論有疑問,需要進一步求證。通過任命技術顧問可以幫助法庭確認雙方的一致之處,把焦點集中于雙方的分歧;建議一個可供選擇的妥協(xié)立場;確認進一步調(diào)查的需要。在難以審查鑒定結(jié)論的情況下,可能是當事人沒有委托專家證人或?qū)＜逸o助人,也可能是當事人委托的專家證人或?qū)＜逸o助人不足以幫助法官解決專業(yè)問題。如果當事人聘請了專家證人或?qū)＜逸o助人,并且通過聽取他們對鑒定人的發(fā)問、鑒定人的回答以及法官自己對上述人員的詢問足以解決這些問題的,就不能聘請技術顧問。

（四）技術顧問的選任程序

法庭選任的技術顧問也可能并不中立。減少偏見對聘任技術顧問而言比聘任專家證人具有更重要的意義,因為技術顧問可以直接向法官提供建議而不出庭接受詢問,當事人沒有機會當面反駁技術顧問對法官的建議。因此如果當事人不能參與技術顧問的選任程序,有偏見的技術顧問造成的危險比專家證人更大。技術顧問的聘請過程以及科學慣例、社會規(guī)范等都可能使技術顧問產(chǎn)生偏見。在引起技術顧問偏見的這些因素中,聘請過程中產(chǎn)生的偏見是可以預防的。

為了防止聘請過程中產(chǎn)生的偏見或不公正,法庭在選任技術顧問時應當積極邀請當事人參與,賦予當事人反對他們認為有偏見的或不合格的顧問的權利。首先,當事人有權提出候選人。如果當事人一致同意某一候選人,法庭應順從當事人的選擇;如果當事人一致同意某個專家是不現(xiàn)實的,可以由當事人挑選讓某個個人或機構來選擇合格的專家;如果當事人根本不能達成任何一致,只能由法官自由裁量。在當事人不能或不愿提出候選人的情況下,法庭可以自己提出候選人。需要強調(diào)的是,如果對相關領域已有編制好的技術顧問名冊的,無論是當事人還是法官,都只能從名冊上挑選候選人。這主要是為了防止當事人和法官因缺乏專業(yè)知識而造成的聘任技術顧問時的盲目。為了挑選合適的專家,法官還可以向?qū)W術權威或合適的學會尋求對候選人的建議。其次,對于被挑選出來的候選人,當事人可以以偏見或不合格為依據(jù)提出反對。當事人以偏見為由提出反對的,可以適用回避的規(guī)定,如果技術顧問有應當回避情形的,可以認為有偏見。如果當事人以技術顧問不合格為理由,當事人必須有證據(jù)證明,證明標準和當事人證明回避情形適用的標準相同。

[1]米爾建.R.達馬斯卡.漂移的證據(jù)法 [M].李學軍,等譯.北京：中國政法大學出版社,2003.

[2]楊良宜,楊大明.國際商務游戲規(guī)則：英美證據(jù)法[M].北京：法律出版社,2002.

[3]徐昕.英國民事訴訟規(guī)則[M].北京：中國法制出版社,2001.

[4]沈達明.英美證據(jù)法[M].北京：中信出版社,1996.

[5]約翰.W.斯特龍.麥考密克論證據(jù) [M].湯維建,等譯.北京：中國政法大學出版社,2004.

O n the Power of the Judges to AppointAssessors

SHAO Shao

（School ofLaw,Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan 430074,China）

N ow the technical supports to the judges cannot solve all the technical problem s.To solve the difficulties,the assessor system is a consistent tradition of the m aritim e court and can be extended to other courts.Som e courts have also m ade further practical explorations.The practice of the assessor system in GreatB ritain and Am erica offers us beneficial experience.The construction of the system can start from the assessor's responsibilities,qualifications,selection prem ise,procedures,etc.

assessor;experience;construct

D920

A

1674-2338（2011）01-0122-07

2010-09-03

邵 劭 （1975-）,女,湖北潛江人,杭州師范大學法學院講師,中南財經(jīng)政法大學訴訟法學博士研究生,主要從事訴訟法學研究。

朱曉江）