論法律運行的司法最終原則——以“行政依賴”的克服為中心

向 明，肖 愛

（吉首大學 法學院，湖南 吉首 416000）

論法律運行的司法最終原則
——以“行政依賴”的克服為中心

向 明，肖 愛

（吉首大學 法學院，湖南 吉首 416000）

我國當前法律運行過程中存在嚴重的行政依賴，有害于法治。應該將司法最終原則樹立為法治的基本指導原則，將其貫徹到法律運行各環(huán)節(jié)，以司法裁判作為化解沖突和矛盾的終極手段。該原則的貫徹需要保障有效的審判獨立，化解當前司法地方化困境，并且將可司法性作為立法質量的基本標準，便于社會權力通過司法對公權力守法進行監(jiān)督。為了保障司法公正和公平，應該強化司法程序化、透明化，可以在人大制度框架內構建我國的法官彈劾制度，落實司法最終原則，確保法院和法官守法。

法律運行；行政依賴；司法最終原則；法治

在專制性社會，“強力統(tǒng)治試圖擔當法律統(tǒng)治的工作?？v使我們傾向于給予十九世紀最后年代里所實行的法律統(tǒng)治以壞的評價，我們也不能不看到，它對文明所做出的成就比今天強力統(tǒng)治對文明正在做出的要多得多?！保?］（P8）法治是現(xiàn)代多元社會中社會控制的核心手段。改革開放后我國法治回應社會所需，取得了有目共睹的成就，然而，受傳統(tǒng)文化的影響，我國法治表現(xiàn)出在法律運行過程中過于依賴行政機關、行政權力的現(xiàn)象，并有不斷加強的趨勢。我國環(huán)境法治不彰也就是因為“一直走的是重立法和行政而輕司法、重空泛的實體權利規(guī)定而輕程序規(guī)范的路線”［2］。筆者認為應該發(fā)揮司法的積極作用，將司法最終原則作為法律運行的基本指導原則。

一、法律運行中的行政依賴

法律運行要“通過國家專門操作系統(tǒng)來推動和依靠社會主體遵守”［3］（P196），表現(xiàn)為立法、守法、執(zhí)法以及司法適用的過程。在這個過程中，形成客觀狀態(tài)的法律規(guī)范，并逐漸轉化為現(xiàn)實社會中的法律關系，形成法律秩序。法律運行是國家立法權、行政權、司法權以及各種社會權力相互作用的過程。世界各國行政權力不斷擴張的趨勢對我國法治以及行政權良性發(fā)展產(chǎn)生很不利的刺激，因為本來我國就有“社會從屬于政府”的傳統(tǒng)。這使得我國法律運行表現(xiàn)出對行政機關和行政權力的過分依賴，而無形中弱化了其他權力尤其是司法權在引導和貫徹國家意志方面的明顯優(yōu)勢，使我國人民代表大會制度的優(yōu)越性未能得到充分發(fā)揮。

本文中的“行政依賴”源自行政心理學中的“行政依賴癥”①這一術語，是指在法律運行的權力結構中過于重視行政體系，忽視或輕視其它權力尤其是相對保守和中立的司法權力的現(xiàn)象。我國法律運行中的“行政依賴”主要表現(xiàn)在如下方面：

從法律的產(chǎn)生來看，我國奉行“法是由國家制定或認可并由國家強制力保證實施的規(guī)范的總稱”②，在這種國家主義法觀念下，一方面，一出現(xiàn)某種社會問題首先想到的是國家立法，卻忽視了我國當前法律嚴重空置的事實。如2011年兩會中，有代表提議對員工跳槽予以立法規(guī)定嚴格的責任，這不僅違背了市場經(jīng)濟需要員工充分流動自由的規(guī)律，而且，在員工跳槽問題上，“員工”往往處于明顯弱勢，限制跳槽的立法難免“扶強欺弱”之嫌。另一方面，我國立法從動議和草案的提出到審議通過都對行政部門有過多依賴，結果往往使行政權力通過立法而獲得新的拓展，使法外行政權力和利益固化，獲得新的形式上的合法性。我國環(huán)境立法在這方面頗具代表性，環(huán)境法條款基本上是針對行政管理相對人，而較少對行政機關權力進行限制；環(huán)境法中呈現(xiàn)出“九龍治水”的現(xiàn)象，因為有環(huán)境監(jiān)管權的各部門都努力在環(huán)境法中固化于己有利的權力，而推卸無利可圖的環(huán)境監(jiān)管責任。

另一方面，在我國立法體制下，行政部門可以制定行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。到2010年底，我國現(xiàn)行有效法律共236件、行政法規(guī)690多件，政府規(guī)章更是成千上萬。因為我國長期以來一直奉行立法“宜粗不宜細”原則，法律成為“大、老、粗”的原則性宣示，往往缺乏可操作性，不得不形成對行政法規(guī)和政府規(guī)章的嚴重依賴，而政府規(guī)章又由更繁雜的政府規(guī)范性文件（其中不乏與法律法規(guī)相沖突的“紅頭文件”）“細化”。從某種程度上說，在相當長時間內我國的“法治”其實就是由掌握行政權的各級政府部門以這些“紅頭文件”推行的，以至于形成基層政府工作人員可以不懂法律但是不能不懂“紅頭文件”的怪現(xiàn)象。即使是人大行使立法權的立法，也存在強烈的行政依賴，因為草案基本上是由行政主管部門起草或提交，即使學者參與或主持起草，往往也會在行政部門之間的博弈中，學者草案的棱角幾乎被磨蝕殆盡。所以說，我國立法實際上由行政主導并圍繞行政權力的行使而展開。雖然憲法和法律規(guī)定了，全國人大和地方人大有權審查有關行政立法，有權宣布與憲法、法律、地方法規(guī)相沖突的政府規(guī)章無效，但是，《立法法》（第88條）并沒有規(guī)定全國人大或其常委會改變或者撤銷國務院部委規(guī)章的權力；對無所不在的政府“紅頭文件”根本就沒有納入人大審查和司法審查的范圍。這實際上正是立法上行政依賴思維定勢給行政權力運行留下了任性空間。

在法的執(zhí)行和遵守方面的行政依賴，一是法律主要依賴各“行政主管部門”“統(tǒng)一監(jiān)管”，其他有權部門“分工合作”執(zhí)行，公民和企事業(yè)單位只是行政管理相對人，即“社會權力”只是行政權力的規(guī)制對象，缺乏基本的“執(zhí)法”權力。法治發(fā)達國家基于對行政權天生趨向腐敗的認識，賦予私人借助司法權監(jiān)督、敦促行政權依法有效行使，這是運用“社會權力”“執(zhí)法”的有效機制。但是在行政依賴的立法機制中，這種制度難以獲得法律支持，“我們從來就不期望政府管理部門主動交出手中的權力——從維護并增大既得利益角度看，他們不想方設法增大手中的權力才怪。”［4］必須通過輿論監(jiān)督、公民社會建設和法制進步，讓他們不情愿卻不得不歸還屬于社會和個人的權力與權利。二是守法主體在行政依賴的立法中主要是行政管理相對人，行政權力的運行似乎有著天然的合法性。這與法治發(fā)達國家首先規(guī)制行政權阻止其任性擴張的經(jīng)驗相背離，也違背我國“治民先治吏”的傳統(tǒng)政治智慧。這種情況在《行政訴訟法》實施后有了很大改觀，但是，抽象行政行為的不可訴、行政訴訟的艱難發(fā)展都表明，我國法律亟需普遍確立這樣的觀念，即行使行政權的公共權力機構更應該是守法主體。守法是公共權力機構的絕對性義務，應該通過法律機制使社會權力有足夠的途徑和能力與國家行政權力進行博弈，從而監(jiān)督和督促行政守法。三是法律的執(zhí)行和遵守忽視市場手段和社會手段。如我國的環(huán)境法中即使是“排污收費”、罰款等經(jīng)濟性措施也重在行政性管理和處罰，所以額度偏低，導致遵循市場規(guī)律的企業(yè)違法排污的成本遠遠低于其守法成本，于是環(huán)境保護領域的普遍不守法成為常態(tài)，即使一波又一波的“環(huán)保風暴”、“區(qū)域限批“和“掛牌督辦”將行政手段用盡，也難改環(huán)境“總體惡化”的狀況。最后也是最重要的一點是，對執(zhí)法和守法的判斷主要由行政主體通過行政復議或信訪等行政制度進行，忽視了司法權的本質功能。

運用司法手段解決法律運行中的行政依賴問題是各國通行的做法。我國實行人大下的“一府兩院”體制，加強司法對法律運行的保障更具有實際意義：一是可以加強權力運行的程序性，有利于引導社會問題的理性化解決；二是可以加強立法的可操作性，強化法律規(guī)范的現(xiàn)實效力；三是在社會糾紛集中爆發(fā)時期避免行政機關和行政權力成為“火藥庫”，將社會矛盾分流進入更具可預期性的專業(yè)解紛機構——法院，同時推進依法行政，加強行政能力和效率。因而應將“司法最終原則”作為法律運行的一項基本指導原則，使司法的程序性精神貫穿法律運行始終。

二、“司法最終原則”的內涵

有學者認為，“司法最終解決原則是指法院在依法獨立行使審判權的過程中，對刑事、民事、行政等法律關系享有最終審查、最終評斷、最終裁判的權力”［5］，王雪梅從分析行政最終裁決探討司法最終原則［6］，宋爐安基于行政訴訟引發(fā)對司法最終權的思考［7］，王天林以涉訴信訪為中心探討司法最終解決原則［8］。“國內學者對司法最終解決原則的研究還相當匱乏，有也主要限于民事訴訟領域?！保?］尚沒有從憲政原則意義上對司法最終解決原則的專門研究。司法最終原則應該是一項基本法治指導原則或憲政原則，只有從這樣的高度去認可該原則，才可能擺脫技術層面的小修小補而高屋建瓴引導法治建設進程。

筆者認為，司法最終原則是指，任何個人權利的救濟以及國家公權力和社會權力的運行都應該堅持司法最終審查，以司法裁判作為化解沖突和矛盾的終極手段。即不僅應該將司法居于整個權利救濟體系的中心和終極地位，使“所有涉及個人自由、財產(chǎn)、隱私甚至生命的事項，不論是屬于程序性的還是實體性的，都必須由司法機構通過親自‘聽審’或者‘聆訊’作出裁判，而且這種程序性裁判和實體性裁判具有最終的權威性”［10］（P225），并且，所有公權力和社會權力的運行都應該貫徹司法最終原則。具體來說，該原則有如下主要含義：

一是以司法作為權利救濟終極途徑。法治社會具有多元化的權利救濟方式，包括自決、和解、調解、仲裁、行政裁決、訴訟等，但是，在其他方式對權利救濟失效的情況下，還有司法能提供有效的權威救濟方式，司法裁判不可輕易更改，“判決一經(jīng)確定，應不容恣意翻案，否則司法制度之安定性、可信性、嚇阻性，以及司法資源之有效利用，皆將嚴重受損?！保?1］做出最終判決后，任何機關、組織或個人都不得更改和違背該判決。當事人也不得就既判的法律關系另訴，不得就同一法律關系在其他訴訟中提出與本案相矛盾的主張。裁判的最終性在民族習慣法中也極受重視，“即使當事人受了冤枉，也不得反悔。凡是定了案的，即使是錯判，公眾也要按《約法款》的規(guī)定進行處罰……任何人不得違抗。”［12］維持一個最終的居間裁判的不可變更性是任何社會有序性的基本要求。我國涉訴上訪案件不斷增多，其中一個主要原因是司法判決的終極效力和公信力不足。

二是以司法作為權力運行沖突解決的終極途徑。權力的運行總會發(fā)生多樣的沖突，越是鐵板一塊的權力運行體制就越容易發(fā)生權力之間的血腥沖突。傳統(tǒng)上，權力沖突往往通過政治途徑解決，然而，在奉行法治的國家，正如托克維爾所說，“在美國，幾乎所有的政治問題都遲早要變成司法問題。因此，所有的黨派在它們的日常論戰(zhàn)中，都要借助于司法的概念和語言。”［13］（P310）這意味著即使是立法權力的行使也應該貫徹司法最終原則，如對立法的合憲性的司法審查；對行政權力的運行則更應該全面納入司法審查，即使是為了保證行政效率，也必須通過具體機制，如美國對一些特別行政行為實行“窮盡行政救濟”機制，而不能否定司法的最終裁決權力。此外，社會權力的運行也應該通過司法途徑引導和規(guī)范，為其與立法權和行政權等公權力博弈提供理性平臺，如使社會組織的成立與否具有可訴性、社會主體有權對公共權力的行使提起訴訟而不受制于“現(xiàn)實利益直接相關性”的傳統(tǒng)民事訴訟資格限制，等等。

只有在整個法律運行過程始終堅持司法最終原則，本性被動、中立的司法權才能最大限度地制約行政權力并使立法權力和社會權力的運行規(guī)范化，憲政職能和法治目標才可能實現(xiàn)，社會權力與國家權力才能獲得長效溝通渠道，避免公權力的內耗以及社會暴力的威脅和破壞，司法是國家“為當事人雙方提供不用武力解決爭端的方法”［14］（P206）。人類歷史早已證明了，只有司法具有總是用非武力方式提供最終的理性裁斷的能力，只有司法權力是以個案解決的方式服務整個社會，并且其自身受制于最嚴謹?shù)姆沙绦颉?/p>

三、司法最終原則的實現(xiàn)

將司法最終原則上升到法治和憲政的基本原則之一，實質上是要求法律運行從當前的行政依賴轉向以司法邏輯貫穿始終，其細致展開有賴理論和實踐的系統(tǒng)研究。但是，可以從以下幾個方面初步勾畫這一原則的實現(xiàn)。

1.司法獨立與司法“去地方化”

司法“是人類社會由無序走向有序狀態(tài)不可缺少的主導性結構”［15］。司法因為其獨特的嚴格程序性以及基于個案審理的權力運行方式，迥異于上下一體的行政和采行議決方式的立法，司法內部不同法院、法庭和法官可以通過審級制度、審判庭和合議庭制度等產(chǎn)生幾乎完全“外在”于審判者的監(jiān)督機制，這是任何其他公權力機構都無法做到的。縱使像我國當前司法狀況不盡人意，也不能否定審判獨立的價值，一個國家必需有一個最終裁決的機構，相對被動和中立的司法無疑最為恰當。

我國《憲法》規(guī)定，“人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”，可見司法獨立是我國的一項憲政制度。我國的司法獨立主要是指人民法院獨立于行政機關、社會團體和個人，只是審判權獨立、審判機關獨立。然而，如果真正落實了這種審判獨立，也能保證司法最終原則的實現(xiàn)。法院獨立審判未能落實的主要原因，宏觀上看，就在于法律運行整體上的行政依賴；從微觀上看，就在于司法“地方化”嚴重，即地方法院由同級人大選舉產(chǎn)生，尤其是地方法院的人、財、物都掌握在地方政府手中，必須為地方經(jīng)濟的發(fā)展“保駕護航”，這樣，法院維護憲法和法律實施的職能不可能不打折扣。貫徹司法最終原則、落實司法獨立的憲政制度，首先要實現(xiàn)司法國家化或“去地方化”。司法國家化就是要擺脫目前法院人、財、物受制于地方政府的局面?？梢酝ㄟ^修改《憲法》，明確“中華人民共和國的司法權屬于國家”，并在《憲法》中恢復1954年《憲法》第78條的規(guī)定：“人民法院獨立進行審判，只服從法律?！保?6］同時，將法院和法官的利益與地方脫離，這樣就能保障充分的審判獨立，尤其是具體審判工作，法官只需要遵守法律，依法裁斷。司法權也可以從裁決普通的刑事、民事糾紛發(fā)展到審查立法行為、行政行為尤其是抽象行政行為的合法性，進而形成“最終”的裁判權力。如果將司法轄區(qū)與行政區(qū)相錯開，則司法“去地方化”更有保障。審判獨立不僅無損我國的人民代表大會制度，而且因為司法僅僅對法律負責，不受地方政府控制，更能充分保障人大權力的實現(xiàn)，也就能保障國家意志貫徹到社會最基層，法律運行的行政依賴也就能得以解決。

2.在立法領域貫徹司法最終原則

立法包括權力機關制定國家法律和地方法規(guī)等的行為，也包括政府制定行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的行為即抽象行政行為，筆者認為應該將所有制定規(guī)范性法律文件甚至各種“紅頭文件”的行為都納入司法審查的范圍，避免政府部門和地方政府在具體操作層面以各種規(guī)范性文件的方式誤解甚至有意歪曲國家法律。但是司法必須始終堅持“告訴才理”原則，并且主要是通過解決個案糾紛對相關立法文件的合法性進行審查，以免將法院淪為規(guī)范性文件的備案審查機關。

對抽象行政行為的司法審查，可以在現(xiàn)行的行政訴訟框架內逐漸展開，也可以在民事、刑事訴訟中附帶對有關行政立法進行審查。法院貫徹司法最終原則對行政立法的審查可以與人大行使立法權對有關法律法規(guī)的變更和撤銷并行不悖，法院基于個案的司法審查判定撤銷行政立法，不需要人大審查批準。與此相應的是人大對司法的監(jiān)督，必須堅持一個基本的原則即不得干涉法官斷案，不得以人大決定否決法官判決，這種做法實質上會導致法律權威、國家權威的耗蝕。

從現(xiàn)行憲政體制看我國實質上實行的是全國人大下的一府兩院制，全國人大及其常委會才真正享有高于行政權和司法權的立法權，因為憲法和立法法規(guī)定地方法規(guī)不得與行政法規(guī)相沖突，即地方人大及其常委會的立法權受限于作為最高行政機關的國務院的行政立法權。因此，對人大立法的監(jiān)督，可以從現(xiàn)行憲法關于人民法院依法獨立行使審判權的規(guī)定隱含的司法國家保留性的憲政基礎，以及地方法規(guī)不得違背憲法和國家法律的有關規(guī)定，在《憲法》未作有關修訂之前，應該可以明確法院對地方立法和行政立法的審查權。

最后，在立法領域貫徹司法最終原則，要求所有的立法不能僅僅注重行政上的可執(zhí)行性，而是首先要考慮司法上的便利性，即要將立法的司法便利性作為立法質量的一個基本標準。

3.在執(zhí)法和守法方面貫徹司法最終原則

執(zhí)法主要是行政執(zhí)法，因為行政機關是權力機關的執(zhí)行機關；守法則是普遍守法，即所有公權力機關、法人、自然人以及作為社會權力的主要代表者——社會組織都是守法主體。呂忠梅教授指出，“執(zhí)法主體執(zhí)法行為的合法性也需要設置司法審查加以監(jiān)督和保證；執(zhí)法相對人與執(zhí)法主體間產(chǎn)生的爭議也需要一定的途徑加以裁斷；執(zhí)法者的不作為行為應該受到法律的追究?！北仨氃O置司法程序，“這不僅是法治社會的基本原則，也是解決糾紛所必需的機制”［17］。所有行政行為都貫徹司法最終原則，以有效約束和保障行政權力的規(guī)范運行，除非法定情形為了保證基本行政效率而排除司法審查。行政主體是否守法不是由行政而是由司法進行最終裁判，更切實地保障行政主體守法。對非行政主體如各種組織以及個人的守法貫徹司法最終原則，主要是要拓展法院主管范圍，完善司法制度等，并確保司法判決的終極效力，樹立司法和法律的權威；有必要擴展社會組織的訴訟資格、完善公益訴訟制度，使社會權力能夠通過司法渠道有序地監(jiān)督執(zhí)法和守法，這也有利于我國信訪制度的改造完善。最后，司法獨立并不意味著法官可以不受監(jiān)督、不負責任，因此在強調司法獨立的同時構建適度的問責機制。應該通過程序透明化和判決公開等制度實質上使司法權力運行置于人大和社會的普遍有效監(jiān)督之中，同時，可以借鑒法治先進國家的法官彈劾制度，在人大內按照基本的司法程序裁斷法官責任，避免當前以行政績效方式管理法官的行政化弊病，以將司法最終原則落實到法院和法官自身的守法，確保司法公正和公平的實現(xiàn)。

注 釋：

① “行政依賴癥”，即“人們對行政權力、行政機構、行政公務人員及行政行為的過度的和非分的依賴感，以及與之相應的對自身獨立的自我意志、自我組織和自我活動能力等的嚴重缺乏和極度不自信。”參見姜繼為，朱英群.論“行政依賴癥”［J］.中國行政管理，2006，（7）：45-47。

② 國家主義法律觀主要指：在本體論上，突出強調法律的國家意志論，使得國家法律越出理性批判的視野；在價值論上，看到法律價值的相對性而否定法律相對恒定的價值；在認識論上，強調“國家制定或認可”這一形式而忽略法的內容；在法律實踐上卻重實體輕程序。參見羅豪才、宋功德.軟法亦法［M］.法律出版社，2009：58。

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On the Principle of Judicial Ultimate Resolution in the Operation of Law——To Center on the Overcoming of“Administration Dependency”

XIANG Ming，XIAO Ai
（School of Law，Jishou University，Jishou，Hunan 416000，China）

In our country，the operation of law are too dependent on the administration，which is harmful to the rule of law.Principles of judicial ultimate resolution should be the basic principles of the rule of law，i.e.any individual’s rights and remedies as well as national public power community should insist on the operation of the power of judicial review of final order to resolve the administration of justice as the ultimate means of conflict and contradiction.The need to guarantee the effective implementation of the principle of judicial independence，and resolve the plight of the current localization of Justice and judicial convenience as a basic standard of quality of legislation；protection of social rights through the judicial and law-abiding public authority to supervise the judicial authority to protect resistance，impeachment of judges need to build and improve the system.

operation of law；judicial ultimate resolution；rule of law；authority of judiciary

DF0-052

A

1000-2529（2011）04-0075-04

2011-01-09

國家社科基金項目“府際競爭背景下的區(qū)域環(huán)境法治研究”（09CFX039）；湖南省社科基金項目“低碳時代的地方環(huán)境立法研究”（2010YBB269）

向 明（1966-），男，湖南鳳凰人，湖南吉首大學法學院副教授；肖 愛（1971-），男，湖南綏寧人，湖南吉首大學法學院講師。

（責任編校：文 泉）