法律職業(yè)倫理及其行為抉擇的法經(jīng)濟(jì)學(xué)解析

王 永

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100)

法律職業(yè)倫理及其行為抉擇的法經(jīng)濟(jì)學(xué)解析

王 永

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南 250100)

傳統(tǒng)“道義論”下的法律職業(yè)倫理面臨著現(xiàn)實(shí)困境。法律職業(yè)者對其職業(yè)倫理的行為抉擇亦離不開物質(zhì)利益的考量，“理性經(jīng)濟(jì)人”、“成本—收益”分析方法同樣適用于法律職業(yè)倫理及其作用機(jī)制的分析。法律職業(yè)倫理是一種寶貴而又稀缺的公共資源，對其選擇與否也是一種“投資”，若想實(shí)現(xiàn)收益，必須首先支付一定的投資成本，其次還要取決于“成本”與“收益”轉(zhuǎn)化的環(huán)境和成功率。若想讓法律職業(yè)倫理投資真正轉(zhuǎn)化為資產(chǎn)并產(chǎn)生社會效益，克服“搭便車”、“劣幣驅(qū)逐良幣”等倫理困境，就必須實(shí)現(xiàn)倫理抉擇與經(jīng)濟(jì)收益的統(tǒng)一，在此基礎(chǔ)上不斷完善“激勵/懲罰”的制度和機(jī)制，塑造良好的職業(yè)倫理環(huán)境。

法律職業(yè)倫理;法經(jīng)濟(jì)學(xué);“成本—收益”分析;理性經(jīng)濟(jì)人

一、傳統(tǒng)“道義論”下法律職業(yè)倫理的困境

關(guān)于法律職業(yè)倫理是否具有經(jīng)濟(jì)性質(zhì)的問題，傳統(tǒng)“道義論”的觀點(diǎn)持否定態(tài)度?！暗懒x論”認(rèn)為，倫理是人的一種高尚精神追求，具有超功利性和義務(wù)純粹性，排斥道德與經(jīng)濟(jì)利益之間的關(guān)聯(lián)。康德就把倫理道德看成是基于“善良意志”的“絕對命令”，是為義務(wù)而盡義務(wù)，不附帶任何前提條件或者物質(zhì)利益。孔子曾說，“君子喻于義，小人喻于利”，孟子也說義與利“二者不可兼得，舍生而取義者也”。宋明理學(xué)強(qiáng)調(diào)義利之別，認(rèn)為道德稟于人的善良本性，不依賴于物質(zhì)條件，不衡量利害，更不應(yīng)追求功利，正所謂“正其義不謀其利，明其道不計(jì)其功”?！暗懒x論”看到了倫理道德不具有經(jīng)濟(jì)行為的功利特征，是對倫理道德“純粹德行”的堅(jiān)守和宣揚(yáng)，這無疑是令人尊敬和稱贊的。但是，過度排斥道德的功利性則是片面的。事實(shí)上，倫理道德修養(yǎng)是分層次的，高層次的德行修養(yǎng)或許只歸屬于部分精英群體，而把這種過于“高端”的倫理要求強(qiáng)加于普通大眾，無疑不利于維護(hù)倫理道德的旺盛生命力和持續(xù)發(fā)展。

傳統(tǒng)“道義論”的主張不利于法律職業(yè)倫理的宣傳和推廣，強(qiáng)烈的意識形態(tài)化塑造和“形而上”的倫理教育手段導(dǎo)致超越社會現(xiàn)實(shí)發(fā)展階段的道德期許過于泛化，增加了普通法律職業(yè)者的額外義務(wù)，這雖然可以在短期內(nèi)降低職業(yè)治理中的難度和成本，提高法律職業(yè)的社會產(chǎn)出，但現(xiàn)實(shí)中的普通法律職業(yè)者無法真正達(dá)到或長期保持這樣的倫理水準(zhǔn)。伴隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會利益關(guān)系的變遷，倫理道德的內(nèi)容已經(jīng)或者正在發(fā)生巨大變化，而法律職業(yè)倫理的價值觀念、制度建設(shè)嚴(yán)重滯后。比如，缺乏對個人利益動機(jī)的合理性論證，沒有認(rèn)知和區(qū)分底線道德、規(guī)范道德、高尚道德三種道德標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍，沒有確立倫理道德資源在市場經(jīng)濟(jì)條件下的定位，等等，由此造成了法律職業(yè)倫理觀念內(nèi)部的價值沖突和混亂。

“價值觀決定著法的善惡，決定著法律的發(fā)展方向”。①馬小紅:《試論價值觀與法律的關(guān)系》，《政法論叢》2009年第3期。當(dāng)法律職業(yè)者的內(nèi)心信仰與外部現(xiàn)實(shí)之間產(chǎn)生嚴(yán)重的割裂和沖突，倫理缺失就可能滋生、蔓延，司法腐敗和社會不公的危險就會開始顯現(xiàn)。法律職業(yè)倫理與法治建設(shè)不可分割，不論個體還是職業(yè)群體，都不能在沒有價值導(dǎo)向和目標(biāo)的黑夜中安全、健康、快速前行。一個喪失道德靈魂、價值標(biāo)準(zhǔn)混亂、不遵守倫理準(zhǔn)則卻可以獲得巨大收益的職業(yè)狀況是非?？杀?，其發(fā)展前途堪憂。這是我們重新審視和反思法律職業(yè)倫理“經(jīng)濟(jì)性”的基點(diǎn)和理由。

二、法律職業(yè)倫理價值是寶貴而稀缺的公共資源

我國古代有很多關(guān)于倫理道德“經(jīng)濟(jì)性”的精彩論述，“德得相通、義利合一”就肯定了倫理道德的功利性。“德者，得也，得事宜也”①楊紹剛:《道德發(fā)展與和諧文化的倫理精神》，《廣東外語外貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第3期。的觀點(diǎn)認(rèn)為，倫理道德并不是一種純粹的精神追求，而是一種功用行為，核心是要使事情得到適宜的處理?！傲x利合一”的思想更把義與利結(jié)合起來，如墨子說“義者，利也”，②墨子:《經(jīng)上》第四十卷。認(rèn)為道義與功利價值應(yīng)是相互統(tǒng)一的。朱熹也曾有過類似表述，認(rèn)為利生之于義，事情處置合宜，利便隨之產(chǎn)生，“利者，義之和”，“蓋是義便兼得利”。③《朱子語類》第六十八卷。近代西方功利主義則把道德與功利直接等同起來，認(rèn)為道德原則應(yīng)有利于增進(jìn)當(dāng)事人的功利和幸福，應(yīng)以功利的有無和大小來判定是非善惡、當(dāng)為與不當(dāng)為。功利主義的觀點(diǎn)承認(rèn)道德的利益基礎(chǔ)，主張實(shí)現(xiàn)倫理道德與功利的統(tǒng)一，這無疑具有一定的合理性，但完全以利益得失作為道德評判的標(biāo)準(zhǔn)，則從根本上混淆了倫理道德與經(jīng)濟(jì)利益的差別。“經(jīng)濟(jì)人”和“道德人”兩種假說都有一定的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，但卻分別把人性推向了利己和利他兩個極端。歷史唯物主義既承認(rèn)倫理道德與經(jīng)濟(jì)功利的不同性質(zhì)和機(jī)理，同時也強(qiáng)調(diào)倫理道德具有深刻的經(jīng)濟(jì)根源，是對一定社會利益關(guān)系的反映。事實(shí)上，倫理道德與經(jīng)濟(jì)利益的確具有不可分割的內(nèi)在聯(lián)系，只有承認(rèn)這種內(nèi)在的本質(zhì)聯(lián)系和倫理道德的經(jīng)濟(jì)特質(zhì)，分析其中蘊(yùn)涵的經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系和客觀法則，促進(jìn)倫理道德與經(jīng)濟(jì)利益的統(tǒng)一，才有利于倫理道德的形成和發(fā)展。

法律職業(yè)倫理作為一種良善的價值觀念、道德風(fēng)尚及行為習(xí)慣，本身就是一種極具價值的社會公共資源。它不是什么神靈的“啟示”，也不僅僅是職業(yè)“善良本性”的訴求，而是與現(xiàn)實(shí)利益緊密聯(lián)系在一起的，是一定社會經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系對法律職業(yè)的要求，是一定社會經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系在職業(yè)觀念中的特定反映。因此，從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角來看，法律職業(yè)倫理實(shí)質(zhì)上是人類社會在發(fā)展過程中，試圖以盡可能小的成本和代價，去獲得盡可能大的社會利益和治理成功，從而有效地促進(jìn)社會健康發(fā)展，增進(jìn)民眾整體福祉的一種經(jīng)濟(jì)性行為。

對法律職業(yè)倫理的投資會產(chǎn)生諸多方面的收益。從社會角度而言，可增強(qiáng)法律職業(yè)共同體的凝聚力，提高從業(yè)者的素養(yǎng)、責(zé)任心和工作效率，更好地抵御權(quán)力腐敗的侵蝕，并以較小的成本產(chǎn)出更多的社會效益，從而完成職業(yè)使命。法律職業(yè)倫理可以使“一部分制度運(yùn)行的成本(自愿)私人化，從而降低法律制度運(yùn)行成本，相應(yīng)地提高了制度績效”，④李建德、羅來賓:《道德行為的經(jīng)濟(jì)分析——新興馬克思主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的道德倫理》，《經(jīng)濟(jì)研究》2004年第3期。還可增強(qiáng)民眾對法律部門及其從業(yè)者的信任，提振民眾的法治信心，推動國家法治建設(shè)。有了法律職業(yè)倫理，也就有了信賴和社會合作的基礎(chǔ)，由此帶來的社會產(chǎn)出和聲譽(yù)比任何新聞報(bào)道、形象宣傳都更具外部價值和效應(yīng)。一些知名品牌首先著力投入“倫理成本”，以此贏得信用，最終成為市場上的強(qiáng)者。建設(shè)法治國家也是如此，一個法律職業(yè)倫理建設(shè)落后的國家不可能成就良善的、可持續(xù)發(fā)展的法治事業(yè)。法治的效用和權(quán)威性很大程度上源自公眾對法律職業(yè)者的尊重和信心。“只要民眾仍視律師為訟棍、檢察官是一般公務(wù)員、法官有貪污腐化或腐敗行為，他們就不會相信法治?！雹荩勖溃莶既R恩·甘迪:《美國法律倫理》，臺北商周出版社2005年版，第2頁。

從法律職業(yè)者自身角度來看，恪守法律職業(yè)倫理能獲得公眾的積極評價和尊敬，從而給從業(yè)者帶來精神的滿足，同時也能使其獲得物質(zhì)利益、事業(yè)發(fā)展等，從而提高其恪守職業(yè)倫理的動力，促進(jìn)法律職業(yè)人素質(zhì)的不斷提高。在法律從業(yè)人員的選拔過程中，在同等專業(yè)知識和技能的前提下，具有職業(yè)倫理優(yōu)勢的“德才兼?zhèn)洹闭吒菀讋俪?。同時，良好的法律職業(yè)倫理還是個人社會實(shí)踐的精神動力，有助于彌補(bǔ)規(guī)章制度的不足，保障個人發(fā)展的正確方向。受特定政治、經(jīng)濟(jì)、文化等社會條件的約束，法律職業(yè)倫理的供給具有稀缺性，尤其在法治建設(shè)不完善的階段，其稀缺性更加明顯。事實(shí)上，法律職業(yè)倫理的稀缺性一直存在，而且是源于其自身的公共特性。作為一種公共資源，它具有消費(fèi)的非排他性、非競爭性以及效益的外溢性，因此“搭便車”現(xiàn)象盛行，誰都想從良好的法律職業(yè)倫理秩序中得到好處，但很多人不愿為創(chuàng)造這一良好的秩序而付出代價，這造成了成本分擔(dān)的不公平，長此以往就會抑制恪守職業(yè)倫理行為的動力，從而引起職業(yè)倫理的稀缺。

三、法律職業(yè)倫理行為中的“成本—收益”分析

盡管法律職業(yè)倫理是一種寶貴資源，公眾及法律職業(yè)者都可能從中獲得收益，但是在具體實(shí)踐中，這種收益并不是必然實(shí)現(xiàn)的，而是要受到一定條件的制約。一般而言，如果職業(yè)者無需付出太多的時間、精力、金錢等成本就可以作一些善舉，普通倫理素養(yǎng)的人都會這樣選擇，但如果需要付出很大的代價去履行倫理義務(wù)，大部分人就很難做到。當(dāng)然，法律職業(yè)倫理行為不能完全等同于經(jīng)濟(jì)行為，成本收益分析也不能機(jī)械地應(yīng)用其中，但是“成本—收益”經(jīng)濟(jì)法則的內(nèi)在精神是適用于法律倫理行為選擇分析的。

首先，法律職業(yè)倫理的選擇是一種“投資”，取得收益的前提是首先支付一定的成本。法律職業(yè)者選擇恪守職業(yè)倫理意味著必須履行所有的職責(zé)和義務(wù)。恪守法律職業(yè)倫理的成本主要包括三個方面:一是直接成本，包括恪守職業(yè)倫理過程中的學(xué)習(xí)、培訓(xùn)、經(jīng)費(fèi)、時間，工作過程中的責(zé)任心、質(zhì)量和效率等;二是時間機(jī)會成本，選擇把時間和精力用于恪守職業(yè)倫理，即意味著放棄通過違反職業(yè)倫理謀取利益的機(jī)會，同時還面臨著因恪守職業(yè)準(zhǔn)則而遭受打擊報(bào)復(fù)的危險;三是預(yù)期沉淀成本，即恪守職業(yè)道德的行為是否以及多長時間、得到何種程度的認(rèn)可與激勵，在此過程中，恪守者需要持之以恒的投入，而預(yù)期收益能否變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，還要取決于該行為得到認(rèn)可、激勵的概率和力度。如果法律職業(yè)者倫理選擇的成本較低，正向行為選擇就會普遍一些，反之則會少一些。即便一個有著較高職業(yè)倫理修養(yǎng)的法律人，在履行倫理義務(wù)時或許不會直接想到回報(bào)，但卻不能忽視現(xiàn)實(shí)的成本，成本太高則必然制約其職業(yè)倫理行為選擇的可能性。

其次，法律職業(yè)倫理的選擇行為存在著“風(fēng)險”，能否實(shí)現(xiàn)收益關(guān)鍵取決于“成本”與“收益”間的轉(zhuǎn)換環(huán)境和成功率。“收益”包括兩個方面，一個方面是社會收益，如果法律職業(yè)者個人的倫理行為對社會不會產(chǎn)生什么積極影響和效果，職業(yè)倫理行為選擇的社會激勵性和整體動力就會減弱;另一方面是個人收益，如果個人倫理行為總是得不到應(yīng)有的回饋和褒獎，甚至總是面臨“吃虧”，那么除了個別倫理信仰特別堅(jiān)定、品德特別高尚的人外，一般職業(yè)主體很難始終堅(jiān)持正向倫理行為選擇。恪守或違反法律職業(yè)倫理的行為很大程度上是基于該行為的成本—收益分析。在法律職業(yè)倫理制度、環(huán)境不完善的情況下，恪守倫理準(zhǔn)則意味著相對付出了更多的辛勤勞動，而收益卻可能減少，甚至難以在惡劣的職業(yè)環(huán)境中立足和生存。通過此種情況下的成本核算及收益分析，一般從業(yè)者都不愿意投入更多的倫理成本，因?yàn)檫@種做法成本高且風(fēng)險大。與此相反，在法律職業(yè)倫理環(huán)境比較完善的情況下，雖然違背倫理準(zhǔn)則可以暫時節(jié)約成本，但卻面臨著高概率、大力度的懲罰，非但收益會減少，還可能被清除出職業(yè)隊(duì)伍，此時選擇恪守法律職業(yè)倫理就是經(jīng)濟(jì)的，違反職業(yè)倫理就是高風(fēng)險的非理性行為?？傊诜陕殬I(yè)倫理環(huán)境相對完善的條件下，恪守職業(yè)倫理是收益大于成本的理性行為;在法律職業(yè)倫理環(huán)境不完善的情況下，恪守職業(yè)倫理就變?yōu)槌杀尽L(fēng)險大于收益的不經(jīng)濟(jì)選擇。

四、完善法律職業(yè)倫理制度和環(huán)境

如果一個從業(yè)者非但不必對違反職業(yè)倫理的行為負(fù)責(zé)，甚至可能由此獲得可觀收益，那么違規(guī)的激勵性就會很強(qiáng)。如果從業(yè)者需要對其違反職業(yè)倫理的行為負(fù)責(zé)，并且面臨巨大的懲罰風(fēng)險，則其違規(guī)的可能性就會降低。由此可見，法律職業(yè)倫理選擇面臨的風(fēng)險強(qiáng)度及其能否實(shí)現(xiàn)收益，依賴于職業(yè)倫理制度、環(huán)境是否完善，這是倫理資源交易和轉(zhuǎn)換的“市場”依托。法律職業(yè)倫理是一種能夠節(jié)約財(cái)政成本、提高社會效益的巨大生產(chǎn)力。對于法律從業(yè)者個體而言，法律職業(yè)倫理代表著個人完善和全面發(fā)展的進(jìn)步方向。若想讓法律職業(yè)倫理投資轉(zhuǎn)化為無形資產(chǎn)并產(chǎn)生社會效益，就必須不斷完善法律職業(yè)倫理的制度和環(huán)境。

完善法律職業(yè)倫理的制度和環(huán)境，首先要改革恪守法律職業(yè)倫理者的激勵方式，重視并充分、合理地運(yùn)用物質(zhì)激勵，提高激勵的力度，降低其成本風(fēng)險，提高其預(yù)期收益，使正向倫理行為選擇與經(jīng)濟(jì)收益實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一。具體而言，國家應(yīng)加大對法律職業(yè)倫理的投資范圍和力度，重視并持續(xù)開展有關(guān)職業(yè)倫理的教育，完善相應(yīng)的職業(yè)準(zhǔn)則、組織紀(jì)律、規(guī)章制度，建立切實(shí)有效的法律職業(yè)倫理保護(hù)、激勵、補(bǔ)償機(jī)制，使恪守職業(yè)倫理者都能得到公正、及時、優(yōu)裕的回報(bào)。開展有效的職業(yè)倫理狀況評估，建立從業(yè)者個人信用檔案，提高從業(yè)者的倫理素養(yǎng)，維護(hù)良好的法律職業(yè)倫理環(huán)境。其次，加大違反法律職業(yè)倫理行為的查處力度，提高其成本風(fēng)險，降低其預(yù)期收益，使負(fù)向倫理行為與經(jīng)濟(jì)損失密切銜接。進(jìn)一步明確對法律職業(yè)者的特殊倫理要求，開展常規(guī)有效的行業(yè)監(jiān)督，使違反職業(yè)倫理的行為時刻感受到壓力，增加違規(guī)行為的風(fēng)險和直接成本，提高對違反職業(yè)倫理者的處罰力度，落實(shí)相關(guān)的紀(jì)律處罰規(guī)定，從通報(bào)檢討、記過、留職察看直至開除公職，杜絕處罰過程中存在的不真實(shí)、不對等、形式化，把違反職業(yè)倫理的行為與信用評定、職務(wù)升遷、領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任追究等聯(lián)系起來，對性質(zhì)嚴(yán)重的違法犯罪者嚴(yán)懲不貸，通過維護(hù)法律、紀(jì)律的嚴(yán)肅性，克服職業(yè)倫理建設(shè)中存在的軟弱無力。

D90

A

1003－4145［2011］09－0174－03

2011－06－10

王 永，山東大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向:憲法學(xué)和行政法學(xué)。

(責(zé)任編輯:周文升wszhou66@126．com)