論我國民事自助行為制度的構(gòu)建
——以節(jié)約司法資源為視角

孫文紅， 王 玲

(沈陽工業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院， 沈陽 110870)

隨著我國經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，人與人之間的交往日益頻繁，隨之產(chǎn)生的矛盾與糾紛也越來越多。當(dāng)現(xiàn)存各種救濟(jì)手段的效用還十分有限的時候，人們往往選擇司法解決，所以有人認(rèn)為我國已經(jīng)進(jìn)入了“訴訟爆炸”的時代。然而從國情來看，我國地域遼闊、人員眾多，國家機關(guān)不可能隨時隨地為當(dāng)事人提供及時有效的公力救助。所以，我國迫切需要拓寬權(quán)利救濟(jì)的方式與途徑，有效解決社會矛盾與糾紛，推動我國社會和諧有序地快速發(fā)展。作為私力救濟(jì)的一種方式，民事自助行為早在中國古代就已經(jīng)存在，當(dāng)今社會矛盾頻發(fā)、訴訟資源不足，民法上的自助行為制度確有其存在的必要性與合理性。

一、民事自助行為的界定

所謂自助行為，“是指權(quán)利人為保證自己請求權(quán)的實現(xiàn)，在情勢緊迫而又不能及時請求國家機關(guān)予以幫助的情況下，對他人的財產(chǎn)或自由施加扣押、拘束或其他相應(yīng)措施，而為法律或社會公德所認(rèn)可的行為。”[1]571國外及我國臺灣地區(qū)的民法典中普遍有對自助行為制度的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)民法認(rèn)為，“為保護(hù)自己權(quán)利，對于他人之自由或財產(chǎn)施以拘束、押收或毀損者”稱為自助行為，為法律所容許之權(quán)利措施，亦不負(fù)賠償責(zé)任，但以不及受法院或其他機關(guān)援助而且非于其時為之則請求權(quán)不得實行或?qū)嵭酗@有困難者為限(第151條)[2]237。就對合法權(quán)利的保護(hù)方式而言，自助行為與自衛(wèi)行為都屬于私力救濟(jì)方式?，F(xiàn)代各國基本上都在進(jìn)行法律規(guī)制的前提下確認(rèn)了這兩類私力救濟(jì)方式的合法性地位。不過，我國《民法通則》及《刑法》都只有關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險的免責(zé)性規(guī)定，而自助行為卻成為立法空白。因此，實踐中很多正當(dāng)?shù)淖灾袨椴槐徽J(rèn)可，致使權(quán)利人的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的法律保護(hù)；另一方面，也存在著許多濫用自助行為的現(xiàn)象。

實際上，作為一種私力救濟(jì)手段，民事自助行為非常普遍地存在于日常生活當(dāng)中，但是由于對民事自助行為認(rèn)識的模糊，現(xiàn)實生活中發(fā)生了許多與自助行為相關(guān)的侵權(quán)糾紛。如消費者在超市購物，超市懷疑其偷竊商品而對消費者強行進(jìn)行搜身；雇人討債，為討債扣押財產(chǎn)和“人質(zhì)”；軟件設(shè)計人員在程序中設(shè)置反盜版程序；居民們?yōu)樽柚垢浇形廴净蜉椛涞墓こ淌┕ざ?lián)合采取拆除施工設(shè)施的行為等?？梢姡_界定民事自助行為的內(nèi)涵是完善相關(guān)立法的重要前提。綜觀學(xué)界對民事自助行為內(nèi)涵的表述，劃清民事自助行為與其他私力救濟(jì)手段、侵權(quán)行為界線的關(guān)鍵有以下3個方面：

首先，從前提條件來看，有不法侵害的存在而且被侵害的權(quán)利可以被恢復(fù)。自助行為的前提是不法侵害狀態(tài)的存在，即不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束，而受害人的權(quán)利受損結(jié)果已經(jīng)存在。如果權(quán)利正在受到侵害，則公民所實施的行為是保護(hù)權(quán)利的行為而不是恢復(fù)權(quán)利的行為，那么將會構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)或者緊急避險，是自衛(wèi)行為而非自助行為。自助行為的前提還要求行為人在主觀上具備自助的意思，即為了將被侵害的權(quán)利恢復(fù)到原有狀態(tài)，故行為人須依據(jù)當(dāng)時的客觀情況判斷恢復(fù)自己被侵害的權(quán)利的可能性，否則，就喪失了前提條件而使該行為歸為違法行為。

其次，從實施條件來看，必須是情況緊急來不及請求公力救濟(jì)或請求公力救濟(jì)明顯不適當(dāng)。這是民事自助行為作為私力救濟(jì)手段最本質(zhì)的特征，也是與其他私力救濟(jì)手段的根本區(qū)別。所謂情況緊迫，是指權(quán)利人如果不在當(dāng)時采取自助措施則其權(quán)利難以實現(xiàn)，直接表現(xiàn)為權(quán)利不可恢復(fù)或保全明顯困難的緊急狀況。來不及請求公力救濟(jì)包括兩種情況：一是時間或情形緊迫，無法請求公力救濟(jì)；二是雖經(jīng)請求，但司法機關(guān)不予受理或故意遲延受理。

再次，從結(jié)果條件來看，自助行為的行使不能超過必要的限度。自助行為作為私力救濟(jì)的一種方式，同正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險一樣不能超過必要的限度，也就是說自助行為應(yīng)該具有相當(dāng)性。符合法定條件的自助行為給相對人造成損害時，不承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。如果自助行為的行使超過了一定限度，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

二、民事自助行為制度現(xiàn)實合理性的考察

2010年11月1日的《遼寧法制報》綜治專刊曾報道了這樣一起案件：10月6日一大早，義縣大榆樹堡大峪村村民張某把自家養(yǎng)的羊趕到樹林邊的山坡上吃草后，便回家吃了口飯?？傻人s回來時，發(fā)現(xiàn)羊群不見了，一打聽才知是被村民賈某趕走了。原來，當(dāng)天早上村民賈某去看自己承包的樹林，恰巧發(fā)現(xiàn)幾只羊啃了他家6棵樹。賈某又想到以前也有二十來棵樹被啃，怒火升騰，沒找著放羊人就把羊趕到自家關(guān)了起來。張某到賈某家要羊，但賈某表示張某必須先賠償30棵樹的損失才能放羊。張某認(rèn)為，自己離開的時間很短，羊群不可能一下子啃壞那么多樹，賈某是在訛人。兩個人的爭執(zhí)很快引來了兩邊的親友共二十多人對罵。恰好，義縣司法局大榆樹堡司法所所長張樹忠騎著摩托車巡視時發(fā)現(xiàn)了這一幕。拉開眾人后，張樹忠現(xiàn)場勘察，認(rèn)定張某應(yīng)賠償有剛被羊啃過痕跡的6棵樹。最終雙方達(dá)成了協(xié)議，賈某放了張家的羊，張某賠償賈某6棵樹的損失。張某同時答應(yīng)，以后放羊時盡量遠(yuǎn)離賈某家的樹林。

顯然，這起案件的最終解決要歸功于司法所所長張樹忠的合理調(diào)處工作，但也應(yīng)該看到當(dāng)事人的自助行為在一定程度上起到了促進(jìn)糾紛解決的作用。試想，如果賈某未能及時將張某的羊群趕到自家關(guān)起來的話，那么日后雙方的爭議必然要訴諸司法解決，賈某維權(quán)之路恐怕未必如此迅捷。首先，從我國的國情來看，由于地域遼闊、人口眾多，特別是廣大農(nóng)村地區(qū)交通不便、辦案力量相對薄弱，不能設(shè)想日常生產(chǎn)、生活中發(fā)生的爭議都能及時得到國家機關(guān)的幫助和解決，人們希望自己的權(quán)利隨時隨地受到國家機關(guān)的保護(hù)也是不可能的。其次，受我國“和為貴”傳統(tǒng)思想的影響，加之考慮到維權(quán)成本，人們在發(fā)生爭議或者權(quán)利受到侵害后，不到萬不得已不會訴諸法律，這往往導(dǎo)致許多權(quán)利人想維權(quán)時無法或者已經(jīng)來不及請求公力救濟(jì)了。再次，我國法律制度還不健全，有時會出現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的真空狀態(tài)，更有無法尋求公力救濟(jì)的斷層。本案中，賈某以前就發(fā)現(xiàn)自家承包的樹林有二十來棵樹被啃，但是他并未追究，因為對他來說無法通過有效的公力救濟(jì)途徑維權(quán)。因此在現(xiàn)實生活中，私力救濟(jì)也往往成為權(quán)利人不得不選擇的方式。

縱觀私力救濟(jì)與公力救濟(jì)的發(fā)展過程，私力救濟(jì)之所以逐步被公力救濟(jì)所取代，是國家意志強大、國家職能加強、國家機構(gòu)完善的結(jié)果，并非任何私力救濟(jì)手段都沒有存在的價值。所以，許多國家“不僅逐漸重視對私法領(lǐng)域進(jìn)行國家干預(yù)的作用，而且也強調(diào)個人義務(wù)與社會責(zé)任的結(jié)合，賦予個人一定的私力救濟(jì)權(quán)，但同時又提倡對個人權(quán)利和意志自由給予一定的限制。”[3]對個人自治權(quán)利的尊重，是現(xiàn)代各國法制建設(shè)的發(fā)展方向，在我國目前的政治、經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展條件下，建立民事自助行為制度是具有現(xiàn)實合理性的。不過需要說明的是，現(xiàn)實社會中的民事自助行為本身又可能引發(fā)新的爭議，即自助行為本身的合法性問題。如果說引發(fā)自助行為的爭議還尚待解決的話，那么自助行為本身實際上并不能夠必然帶來爭議解決的結(jié)果，相反它只是有利于爭議解決的一種輔助性救濟(jì)手段，最終仍然需要通過協(xié)商、調(diào)解甚至司法途徑解決。正如有學(xué)者認(rèn)為：“自助行為的強制措施只是臨時的，而債權(quán)人與債務(wù)人之間在新的條件下達(dá)成了協(xié)議，或得到司法機關(guān)的裁決才具有終局性?！盵4]594還有人更是提出：“自助行為必須通過公力救濟(jì)的方式解決，必須以法律明確規(guī)定絕對禁止‘私了’。因為自助行為是行為人對他人人身財產(chǎn)的強制控制。若允許‘私了’，自助人就可能利用優(yōu)勢地位逼迫義務(wù)人做出不真實的意思表示，也會為自助的濫用提供借口?！盵5]

例如，《遼寧法制報》綜治專刊報道，遼寧省新賓滿族自治縣曾出現(xiàn)過這樣一起案件：南雜木鎮(zhèn)南雜木村的蓋某和趙某是鄰居，兩家門前有一條村路。今年夏天，村里按照國家村村通公路政策決定將該村路修建為柏油馬路。但前期工程結(jié)束后，趙某發(fā)現(xiàn)，如果公路鋪設(shè)完成將比他家的臺階高出一部分，這樣雨季時雨水會倒灌進(jìn)自家院子，隨即將自家的臺階加高了幾級。鄰居蓋某發(fā)現(xiàn)后出面制止，理由是如果趙某將臺階墊高后雨水會全部倒灌進(jìn)自己家院內(nèi)，可趙某還是堅持繼續(xù)施工。蓋某見制止無果便將自家的臺階強行加高，兩家互不相讓，形成惡性循環(huán)，隨時有矛盾激化的可能。當(dāng)?shù)厮痉ㄋL聯(lián)合村人民調(diào)解委員會成員分別對雙方當(dāng)事人進(jìn)行了相關(guān)法律法規(guī)及政策的宣傳和講解。此外，村里重新測量公路施工現(xiàn)場，確保公路修建后的高度及排水系統(tǒng)達(dá)到要求。雙方表示將各自所加高的臺階恢復(fù)原狀，矛盾得以圓滿解決。這就是一起反映私力救濟(jì)手段無法最終解決爭議的典型案例。

由此可見，法律確立民事自助行為制度是符合社會需要的，具有現(xiàn)實合理性，但是必須通過科學(xué)的立法設(shè)計，才能使傳統(tǒng)的私力救濟(jì)手段發(fā)展成為具有一定時代進(jìn)步性的現(xiàn)代私力救濟(jì)制度。正如有學(xué)者所言，在“法律的陰影下”，理性的當(dāng)事人都會選擇平和的方式解決糾紛，暴力作為非理性的方式在現(xiàn)實中使用的機會微小[6]262。所以，在現(xiàn)代法治社會里，私力救濟(jì)的回歸是遵循否定之否定的辯證唯物主義基本規(guī)律的，這不僅不是歷史的倒退，相反，是由社會物質(zhì)生活條件所決定的，是建立和諧社會條件下新型糾紛解決機制的必然需要。

三、民事自助行為制度對節(jié)約司法資源的重要意義

隨著時代的發(fā)展，我國各級人民法院受理的案件越來越多，司法資源十分緊張。在建設(shè)和諧社會的大背景下，“執(zhí)行難”已經(jīng)成為干擾社會穩(wěn)定的一大突出問題。造成執(zhí)行難的原因有很多，其中一個原因就是政府部門所掌握的公共資源有限。而相應(yīng)的解決之道就在于更新觀念，在合理的范圍內(nèi)確立私力救濟(jì)的合法性，使公力救濟(jì)機制與私力救濟(jì)機制互相配合、取長補短，從而更好地解決矛盾、化解糾紛。

公力救濟(jì)和私力救濟(jì)是民事主體保護(hù)其合法權(quán)益的兩種方式，從目前的狀況來看，公力救濟(jì)趨于主導(dǎo)地位，尤其是公力救濟(jì)權(quán)威性的特點凸顯了其優(yōu)勢地位。但從近幾年訴訟案件的數(shù)目和執(zhí)行的情況來看，公力救濟(jì)也確實有其不足。從訴訟資源的角度來看，任何國家在一定時期的公共資源都是有限的，在這一層面上，一個國家法律實施的程度并不取決于國家的意愿而取決于國家的能力，超出這種能力的部分必然會出現(xiàn)一種“愛莫能助”的局面。從我國現(xiàn)在的國情來看，公力救濟(jì)處于主導(dǎo)地位已經(jīng)造成了我國“訴訟爆炸”的局面，而且當(dāng)今社會中有許多“小官司，大成本”的情況出現(xiàn)，這樣無疑增加了救濟(jì)成本。“各種糾紛大量出現(xiàn)后，如果這些糾紛不經(jīng)過濾、泥沙俱下地進(jìn)入到司法程序，不僅使國家司法機器處于超負(fù)荷運轉(zhuǎn)狀態(tài)，浪費國家的司法資源，也使司法效率降低。”[7]所以，立法應(yīng)該力求健全和完善公民權(quán)利的救濟(jì)途徑、提高訴訟效率、節(jié)約司法資源，這樣才符合我國目前的國情。

公力救濟(jì)有其本身難以克服的缺點，在這種情況下私力救濟(jì)反而有其自己的優(yōu)勢所在。公平、秩序、效率都是法律追求的重要的價值目標(biāo)，法律保障公平才能維護(hù)社會秩序，有效地息紛解訟才有助于提高司法效率，自助行為制度正是體現(xiàn)了這些法律價值的共同追求。如果法律不承認(rèn)自助行為的合法性，那么權(quán)利人得不到公力救濟(jì)，又不能采取應(yīng)急措施維權(quán)，這顯然是不公平的。倘若法律規(guī)定了自助行為制度，則雙方當(dāng)事人能夠私下解決的事情就不必大費周章地鬧到法院，通過自己協(xié)商解決問題更能起到息事寧人的效果，更有利于社會的穩(wěn)定。私力救濟(jì)成本低廉，當(dāng)事人之間采取自助的方式解決問題，不僅會大大減輕司法機關(guān)的訴訟負(fù)擔(dān)，同時也會有效節(jié)約執(zhí)行成本。如果權(quán)利人能夠在法律規(guī)定的情況下以合理的方式控制行為人的財產(chǎn)或人身自由，“執(zhí)行難，被執(zhí)行人難找，被執(zhí)行財產(chǎn)難尋”的問題也將得到極大的改善，執(zhí)行率、結(jié)案率無疑將得到提升。

四、我國民法上自助行為制度的合理構(gòu)建

自助行為屬于私力救濟(jì)的一種方式，它同正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險制度一樣是侵權(quán)法上違法阻卻性的抗辯事由。因此，從立法模式上來看，應(yīng)該在《民法典》總則中對自助行為作出一般性規(guī)定，再在“侵權(quán)責(zé)任”的抗辯事由中進(jìn)行具體規(guī)定。民法是以權(quán)利為本位的，所以，法律應(yīng)以積極的態(tài)度鼓勵權(quán)利人保護(hù)自己的權(quán)利。如果僅僅將自助行為作為抗辯事由直接規(guī)定在侵權(quán)責(zé)任法中，則自助行為似乎只是起到了消極的防御作用，這樣難以體現(xiàn)民法的價值。

從立法內(nèi)容來看，行為的前提條件是研究任何制度都要首先考慮的問題，自助行為制度也不例外。從目前各國的立法規(guī)定來看，“為保護(hù)自己的合法權(quán)利”和“情勢緊急來不及請求公力救濟(jì)”幾乎都成為自助行為必備的前提條件。《民法典草案》認(rèn)為，在自己的合法權(quán)利受到不法侵害時，在來不及請求有關(guān)國家介入的情況下可以實施自助行為[8]27；人大建議稿認(rèn)為，在不能及時獲得國家機關(guān)保護(hù)并且如不及時處理則權(quán)利將無法實現(xiàn)或有行使的困難時可以實施自助行為[9]512。人大建議稿在《草案》的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步，還規(guī)定“如不及時實施自助行為權(quán)利將無法實現(xiàn)或有實現(xiàn)的危險”，從而更加嚴(yán)格地限定了自助行為的實施，這是符合我國的實際情況的。

自助行為的實施方式是自助行為制度的核心。各國關(guān)于自助行為的規(guī)定都存在差異，如《德國民法典》第229條規(guī)定了4種自助行為的實施方式：對物的扣押、對物的毀損或損壞、扣留有逃跑嫌疑的債務(wù)人以及制止義務(wù)人對有義務(wù)容忍行為的抵抗；我國臺灣地區(qū)民法典規(guī)定了3種自助行為的實施方式：對物的扣押、對物的毀損、對人身自由的拘束限制；我國澳門地區(qū)民法典首先列舉了3種對物的自助行為的實施方式：押收、毀滅、毀損，之后又概括規(guī)定了“其他類似的方法”[10]。我國《民法典草案》只規(guī)定了限制人身自由和扣留財物兩種方式；人大建議稿則規(guī)定了扣押財物、毀損財物、限制有逃避嫌疑的債務(wù)人人身自由和制止債務(wù)人對有義務(wù)容忍的行為進(jìn)行抵抗4種方式。由此可見，我國自助行為的實施方式應(yīng)包括以下幾種：(1)對物的扣押；(2)對物的毀損；(3)對物的毀滅；(4)對人身自由的拘束限制；(5)制止債務(wù)人對有義務(wù)容忍的行為進(jìn)行抵抗。在采用列舉方式的同時，還需要采用概括式的“兜底條款”，即在最后加上“與其相似的方式”作為補充，但對法律上不得強制執(zhí)行之物應(yīng)予除外。

對自助行為人的權(quán)利進(jìn)行合理限制是確立自助行為制度的關(guān)鍵。各國立法普遍規(guī)定了自助行為不能超過必要的限度，有些國家還要求行為人實施自助行為后要立即報告國家機關(guān)并請求處置。不過從我國的國情出發(fā)，考慮到節(jié)約司法資源的要求，我國立法不宜作這種嚴(yán)格限制。實踐中，可以根據(jù)不同情況采取不同措施，如果當(dāng)事人之間通過自助行為達(dá)成了一致，矛盾已經(jīng)化解，就已經(jīng)完全符合了自助行為制度所要達(dá)到的目的，則無需再由有關(guān)國家機關(guān)通過行使公權(quán)力予以解決。

由于我國的《侵權(quán)責(zé)任法》剛剛實施不久，其中并未對自助行為作出合理規(guī)定，這在某種程度上來說確是一種立法缺陷。我國正在進(jìn)行《民法典》的起草工作，確立民法上的自助行為制度，不僅能夠完善我國的權(quán)利救濟(jì)體系，更能夠節(jié)約司法資源，從而促進(jìn)公平與效率價值目標(biāo)的實現(xiàn)。

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