論我國刑事辯護律師調查取證權的困局與突圍

賀紅強

（廣東醫(yī)學院人文與管理學院， 廣東東莞 523808）

論我國刑事辯護律師調查取證權的困局與突圍

賀紅強

（廣東醫(yī)學院人文與管理學院， 廣東東莞 523808）

刑事辯護律師的調查取證工作在刑事訴訟中意義重大。當前我國刑事辯護律師調查取證面臨不愿調取證據(jù)、不能調取證據(jù)、不會調取證據(jù)三大困局。應當從改善律師執(zhí)業(yè)環(huán)境、完善調查取證立法、強化刑事辯護律師調查取證能力三個方面突圍。

調查取證；刑事辯護；有效辯護

刑事調查取證是律師辯護資源的主要獲取機制，是犯罪嫌疑人、被告人有效行使防御權的保證和訴訟理性的體現(xiàn)。刑事訴訟中的律師調查取證權有廣義和狹義之分：狹義的辯護律師調查取證權是指辯護律師有權向有關單位、個人進行調查，收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)；廣義的辯護律師調查取證權還包括了律師的閱卷權、會見通信權；本文討論范疇僅局限于狹義的調查取證權。

律師的調查取證難一直是困擾中國刑事訴訟的一個頑疾。當前《刑事訴訟法》的修改工作正在緊鑼密鼓地開展，《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《草案》）明確犯罪嫌疑人在偵查階段可以委托律師作辯護人，偵查、起訴期間辯護人可以申請人民檢察院、人民法院調取有關證據(jù)等均被認為是此次修改的亮點。當前律師的調查取證權的困局究竟在哪里？如何破解這種困局，保障辯方辯護權是值得系統(tǒng)研究的問題。

一、刑事辯護律師調查取證權的價值蘊含

（一）刑事辯護律師調查取證有助于實體正義的實現(xiàn)

實體正義是刑事訴訟追求的價值目標，合理的刑事訴訟制度應當有利于促進案件事實真相的發(fā)現(xiàn)。然而，刑事辯護律師“在訴訟過程中的直接目標指向是獲得有利于己的裁判，他們感興趣的往往是勝利而非揭示事實”[1]，刑事辯護律師的調查取證對實體正義究竟是促進還是阻礙？控辯雙方的訴訟職能不同，調查取證的方向和角度也不相同。盡管法律要求檢察機關應當恪守客觀義務，但檢察機關從部門利益出發(fā)，往往更關注指控的成功，難以完全兼顧有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)。刑事辯護律師從有效防御的角度出發(fā)，一方面收集有利于自己的證據(jù)；另一方面提出線索引起追訴機關對案件疑點的重視，補充收集有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)。刑事辯護律師的積極調查取證在促進實體真實目標的達成過程中有積極作用?！叭魏卫硇缘脑V訟制度都以追求客觀真實為其基本使命，因此，任何訴訟參與者，在不同角度和不同意義上均負有真實性義務，律師也不例外?！盵2]當然，律師調查取證權的不當行使對實體真實產生消極影響也應正視，這有賴于相應制度的合理規(guī)制。

（二）刑事辯護律師調查取證有助于程序正義的達成

程序正義是刑事訴訟追求的重要價值，美國學者艾倫·德肖維茨曾經指出：“司法正義——不管是社會主義、資本主義或是其他任何種類的，都不僅僅是目的，而且還是一種程序，為了使這一程序公正地實行，所有被指控犯罪的人都必須有為自己辯護的權利?！盵3]首先，合理的訴訟結構是程序正義的要求。辯護方的辯護有助于刑事訴訟中形成合理的訴訟結構，倘若律師調查取證權缺失，控訴方失去了對抗方。刑事訴訟程序將演化為流水式作業(yè)的追訴活動，犯罪嫌疑人、被告人淪為程序的客體。其次，程序正義要求控辯雙方的有效參與。有效的調查取證可以使辯護方積極參與到訴訟過程中，雖然刑事辯護律師可以通過會見通信與閱卷獲取有用信息，但與犯罪嫌疑人或被告人會見通信和閱卷獲取的證據(jù)非常有限，而且可能帶有片面性?？卦V方提供的證據(jù)往往會有所選擇，對辯護方有利的證據(jù)經常被消極對待。辯護律師對案件的疑點的核實也需要調查取證。為了更積極有效地參與到訴訟過程，并達到實質性辯護的效果，辯護律師的調查取證必不可少。再次，程序正義的核心內容是對犯罪嫌疑人、被告人個人權利予以保護，對國家權力的行使予以制約。如果辯護方的調查取證權受到限制，辯方只能分析控方證據(jù)中的矛盾，難以提出相反的證據(jù)并進行有針對性的反駁和辯護，難以開展有效辯護。

（三）刑事辯護律師調查取證有助于訴訟效率的提高

刑事訴訟是國家追究犯罪、懲罰犯罪的活動，國家專門機關和犯罪者之間的較量貫穿整個訴訟過程。從消極方面來看，刑事辯護律師不調查取證有利于效率提高，控方可按照自己的證明節(jié)奏和進程展開，刑事辯護律師的調查取證往往會讓控方感覺節(jié)外生枝，訴訟效率會有所下降。任何事物均有兩面性，從積極方面來看，刑事辯護律師及時、有效地收集證據(jù)，并發(fā)現(xiàn)案件中的疑點，可以防止和減少冤假錯案的發(fā)生，在單位時間內可以完成的有用的工作量就會提高。美國學者波斯納在《法律的經濟分析》中指出：“正義的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效率。”[4]

二、當前我國刑事辯護律師調查取證權的困局

（一）律師不愿調取證據(jù)之殤

1.刑事辯護律師調查取證風險大

影響刑事辯護律師調查取證積極性的最主要原因還不是法庭對調查取得的證據(jù)采納率低，而是刑事辯護律師因調查取證被追究刑事責任的風險大。雖然檢察機關也在倡導客觀義務，但基于有效追訴的沖動和公安機關、檢察機關的內部考核機制的導向，控方往往將刑事辯護律師的調查取證視為順利追訴的絆腳石，認為刑事辯護律師主動調取的證據(jù)容易打亂控方的陣腳，使控方的證據(jù)鏈條出現(xiàn)掉鏈現(xiàn)象。部分追訴機關對刑辯律師進行報復，律師因調查取證遭受刑事追訴的案件屢見報端，引發(fā)極大的社會反響。其中對律師追究刑事責任最有殺傷力的武器是《刑法》第306條。該條規(guī)定的辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪中的犯罪主體屬于特殊主體，實踐中主要用來對付律師，這使律師調查取證活動面臨觸犯刑律的風險，從而導致律師在趨利避害本能的支配下均不愿意調取證據(jù)。

2.刑事辯護律師調查取證無動力

與刑事辯護律師風險不相稱的是，刑事辯護律師的收費很低。一方面，許多地方均對律師辦理刑事案件收費有限制性規(guī)定。比如《北京市律師訴訟代理服務收費政府指導價標準（試行）》、《北京市律師服務收費管理實施辦法（試行）》兩個文件規(guī)定，刑事案件偵查階段每件收費2000—10000元；審查起訴階段每件收2000—10000元；一審階段代理收費最高不超過3萬。和刑事辯護律師的專業(yè)難度、風險程度、工作量相比較，這種收費限制導致刑事案件對律師吸引力不大。刑事案件的低收費導致很多知名的刑事辯護律師不愿主辦刑事案件，而更愿意涉足收費較高的民事領域。 另一方面，我國《刑事訴訟法》沒有規(guī)定將刑事辯護業(yè)務由律師壟斷，單位推薦的人、監(jiān)護人、親友均可擔任刑事辯護人。“黑律師”借助該條規(guī)定暗中承接案件，“黑律師”既沒有律師協(xié)會的自律，也不需要接受司法行政部門的監(jiān)督，還不用繳納稅金?！昂诼蓭煛睉{借上述缺漏和刑事辯護律師展開惡性競爭，導致刑事案件的收費難以合理化。律師承接刑事案件危險性本身就打擊了律師的積極性，收費低的經濟原因更使律師調查取證的積極性降低。

（二）律師不能調取證據(jù)之惑

1.刑事案件調查對象配合難

1996年《刑事訴訟法》第37條規(guī)定，辯護律師向證人或者其他有關單位和個人調查取證，需要征得被調查對象的同意；辯護律師向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人調查取證，不僅需征得被調查對象的同意，還需要經過人民檢察院或者人民法院許可。依照 2007年的《中華人民共和國律師法》（以下簡稱《律師法》）第 35條規(guī)定，律師自行調查取證的，憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務所證明，可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況。此條取消了原來規(guī)定的向有關單位或者個人調查須經“有關單位或者個人同意”的規(guī)定，增強了律師取證的權利。

《草案》并沒有將《律師法》的此方面的規(guī)定予以重申，因此，司法實踐中律師調查取證對象不配合的問題將會依然存在。首先，被害人或者其近親屬、被害人提供的證人配合律師調查取證的可能性不大。因為雙方處在對立的地位，向這類調查對象調取證據(jù)無異于與虎謀皮，難度可想而知。其次，律師向證人調查取證難。司法實踐中，“由于傳統(tǒng)文化的影響以及法律意識淡薄，我國民眾一般都不愿意配合辯護律師調查取證，害怕因此受到打擊報復，而我國的司法環(huán)境更加深了普通民眾的這種觀念。在實踐中，即使是公安司法機關依靠公權力進行調查取證都會遇到一些困難，何況是沒有任何公權力背景的辯護律師呢!”[5]另外，法律上也并沒有規(guī)定證人拒絕作證的后果，證人不作證沒有后顧之憂。當辯護律師向有關單位提出了解有關情況、收集調取有關證據(jù)的要求時，很多單位不愿意為律師出具相關材料；有的部門用內部規(guī)定明確檔案材料可以提供給公檢法機關，但不提供給律師；更有甚者，采取一些極端的做法，對律師的調查工作故意刁難，不讓查閱、復制任何資料。

2.刑事辯護律師申請調查取證權被虛置

1996年《刑事訴訟法》規(guī)定律師可以向人民檢察院、法院申請收集、調取證據(jù)。2007年修訂的《中華人民共和國律師法》第 35條規(guī)定，受委托的律師根據(jù)案情的需要，可以申請人民檢察院、人民法院收集、調取證據(jù)或者申請人民法院通知證人出庭作證?！恫莅浮返?9條規(guī)定：“辯護人認為在偵查、審查起訴期間公安機關、人民檢察院收集的證明犯罪嫌疑人、被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料未提交的，可以申請人民檢察院、人民法院調取有關證據(jù)。”

雖然幾部法律均確認了辯護律師的申請人民法院、人民檢察院收集取證的權利，但該權利并沒有強制力，需要有關司法機關的同意才能進行。法律對什么情況下檢察院、法院應當同意律師的調查取證權的申請，什么情況下對申請不予批準未做明確規(guī)定。律師申請調查取證權的效果取決于司法機關，如果司法機關不配合，律師申請調查取證權將變成紙面上的權利。另外，無論是《刑事訴訟法》《律師法》還是《草案》均沒有規(guī)定申請和處理的程序，司法實踐中官本位思想嚴重，人民檢察院、人民法院要么隨便找個理由拒絕，要么干脆不理不睬。辯護律師往往對申請的效果并不抱希望。

3.刑事辯護律師調查取證時間太后延

因擔心辯方調查取證阻礙偵查、妨礙定罪目標的實現(xiàn)，1996年《刑事訴訟法》未對律師在偵查階段的調查取證權作規(guī)定，律師在審查起訴階段和審判階段才擁有調查取證權。2007年修訂的《律師法》沒有排除律師在偵查階段調查取證的權利，對律師承辦法律事務進行調查取證活動沒有訴訟階段上的限制，而是規(guī)定“受委托的律師根據(jù)案情的需要”，“可以向有關單位或者個人調查與承辦法律事務有關的情況?！?/p>

2007年《律師法》與《刑事訴訟法》的規(guī)定存在明顯的差異。《律師法》第 35條是否真的將辯護律師的調查取證權前移亦有爭論：第一種觀點認為律師在偵查階段取得了調查取證權?！啊堵蓭煼ā吠黄屏诵淘V法規(guī)定的在偵查階段僅限于提供法律咨詢控告申訴的限制性規(guī)定。賦予律師在整個訴訟階段都有調查取證權，將控辯對抗提前到了偵查階段。”[6]第二種觀點則認為依照《律師法》在偵查階段律師還沒有取得自行調查取證權。其理由有兩點：首先，《律師法》在偵查階段還沒有將律師身份界定為辯護人的身份。其次，從《律師法》第35條文本表述上看，“本條第一款與第二款是可選擇的并列關系，而第一款中沒有規(guī)定律師可以申請公安機關收集、調取證據(jù)，說明律師不享有申請公安機關調取證據(jù)權，也就表明在案件偵查階段律師不能自行調查取證?！盵7]

《草案》僅規(guī)定偵查階段有權委托律師作辯護人，對該階段刑事辯護律師是否擁有調查取證權則沒有規(guī)定?！堵蓭煼ā吩诜晌浑A上低于《刑事訴訟法》，在實踐中遇到各方抵制。如果《刑事訴訟法》修改時不明確將律師調查取證權前移，則在實踐中依靠《律師法》律師在偵查階段調查取證定會阻力與爭議不斷。

（三）律師不會調取證據(jù)之難

1.刑事辯護律師調查取證能力尚不足

刑事辯護律師專業(yè)性強，并非所有律師均能提供有效辯護。律師業(yè)務分工細，主要分為民事訴訟代理、刑事訴訟辯護和非訴訟業(yè)務三大塊。絕大多數(shù)資深律師選擇民事訴訟或非訴訟業(yè)務作為其工作主項而非刑事業(yè)務，大多數(shù)接觸刑事業(yè)務的律師并非專做刑事案件。因此，絕大多數(shù)刑事辯護律師對刑事案件的調查取證缺乏系統(tǒng)的知識和經驗。

另外，刑事辯護律師的調查手段有限。即使刑事辯護律師愿意調取證據(jù)，相關機關也愿意配合，但在技術和人力上又容易受限。律師的強項是對法律的把握和提供調查取證的方向，技術方面并非律師的強項，有必要擴展律師的調查取證能力。

2.刑事辯護律師對量刑證據(jù)調查取證欠重視

刑事辯護中重定罪、輕量刑的傾向普遍存在，許多辯護律師一直將辯護重點定位為無罪辯護。司法實踐中，往往刑事辯護律師對量刑證據(jù)的關注度低于對定罪證據(jù)的關注度，導致刑事辯護中屢有遺珠之憾。公訴方一般局限于從案卷筆錄中遴選量刑信息，主要是依附于定罪證據(jù)和法定的量刑情節(jié)。此時，如果辯護方在開庭前不進行任何量刑證據(jù)的調查，很難提出有意義的酌定量刑情節(jié)，那么，法庭為量刑問題組織的調查和辯論就會流于形式。如果辯護方提出了新的從輕、減輕處罰的情節(jié)，特別是公訴方忽略的酌定量刑情節(jié)，法庭極有可能接受辯護方提出的量刑意見，法庭就可能改變庭審前對案件量刑的初步裁判意見，重新確定案件的量刑結果。

三、當前我國刑事辯護律師調查取證權的突圍

刑事辯護律師的調查取證權對刑事辯護至關重要，怎樣破解刑事調查取證面臨的困境是當前刑事訴訟的難題。應當從改善律師執(zhí)業(yè)環(huán)境、完善相應立法、強化律師調查取證能力三個方面著手突圍調查取證困局。

（一）刑事辯護律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的改善

1.刑事辯護律師執(zhí)業(yè)風險控制

律師執(zhí)業(yè)風險過高對律師調查取證積極性無疑是非常大的打擊。當前對于《刑法》第306條的存廢討論的熱度不減。筆者認為，在現(xiàn)有條件和現(xiàn)行環(huán)境下，刑事辯護律師執(zhí)業(yè)風險的問題并非廢除第306條就能解決的，問題的根本不是第306條的立法錯誤。即使沒有第306條的規(guī)定，公安、檢察機關如果想對某個律師打擊報復，依然可用毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪、偷稅罪、行賄罪、泄露國家秘密罪等多種方式來追究辯護律師的刑事責任。不扭轉公、檢、法機關的觀念，消除對律師群體的敵視和提防，律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境很難有大的改觀，律師對調查取證的顧忌也不會比從前少。此問題不是僅僅靠《草案》能夠解決的問題，也不是修改《刑事訴訟法》能夠化解的難題。

2.律師壟斷刑事辯護及收費市場化

刑事辯護不僅僅是技巧的展示，更是專業(yè)知識和專業(yè)技能的綜合體現(xiàn)。刑事辯護的專業(yè)性強，律師辯護效果較好。另外，律師除了刑事責任的利劍高懸，還有職業(yè)規(guī)范和行業(yè)自律兩重約束，這樣一來，律師毀滅、偽造證據(jù)、阻礙作證時顧慮多，和普通公民調查取證相比律師偽證的概率要小得多。刑事辯護律師壟斷不僅可以提升刑辯的整體水平，也可以減少惡性競爭，增加刑事辯護律師調查取證的積極性。

政府對律師辦理刑事案件收費的限價造成服務上同價不同質，產生劣幣驅逐良幣的不良效應。這不僅會損害律師調查取證的積極性，不利于刑事辯護律師隊伍的發(fā)展壯大，最終也會損害當事人的利益。應當由市場自發(fā)形成分層次的律師服務收費標準，滿足各個領域不同層次的法律需求，這樣也才能調動律師調查取證的積極性。

（二）刑事辯護律師調查取證權的立法完善

1.應明確賦予刑事辯護律師偵查階段調查取證權

調查取證權時間的前移可以減少錯過案件線索、證據(jù)滅失的缺憾，為律師的刑事辯護增加寶貴的資源。學術界主流意見一致呼吁賦予辯護律師在偵查階段以調查取證權，以便及時、有效地收集有利于犯罪嫌疑人的證據(jù)，更好地保護犯罪嫌疑人的合法權益。[8]偵查階段辯護律師及時調查取證也有利于減少冤假錯案發(fā)生的概率。辯護律師及時收集對犯罪嫌疑人有利的證據(jù)，并將犯罪嫌疑人無罪、罪輕的證據(jù)告知公安機關、檢察機關，可以彌補偵查遺漏，使不應入罪的案件在盡量早的訴訟階段終止，免得公安機關、檢察機關、人民法院騎虎難下，因擔心不利考核將錯誤進行到底。

《律師法》以及《草案》對律師調查取證權是否明確前移至偵查階段不明確，應打消調查取證會妨礙偵查的顧慮，將此權利予以明確。律師調查取證權的前移不一定會妨礙偵查?！奥蓭熂皶r行使調查權，只能對客觀地審查案件有力，并不會發(fā)生妨礙偵查的作用，因為兩種權利本身就不平等，也不同步?！盵9]但是，也應正視我國的司法實踐情況。“三機關尤其是公安機關與律師基本上處于互不信任的狀態(tài)，糾問式的偵查構造短時間內難以得到根本改變，即使將來法律確認了偵查階段律師的辯護人身份，偵查機關與辯護律師之間也都有一個互相適應的過程；如果一并賦予偵查階段辯護律師以調查取證權，不僅會增加犯罪嫌疑人或者法律援助機構的經濟負擔，而且必然進一步加劇收集取證方面的‘控、辯’沖突，其實際結果也必將對辯方更加不利”[10]。

2.加強刑事辯護律師調查取證對象的配合力度

1996年《刑事訴訟法》明確了被調查人拒絕調查的權利，這個規(guī)定負面影響很大。2007年修改后的《律師法》刪除了“經有關單位或者個人同意”的規(guī)定，有學者認為這“主要是考慮到實踐中律師調查取證所面臨的困難而在立法上的一種技術處理和措辭上的一種變通?！盵11]立法的出發(fā)點是好的，主要目的是消除有關單位和個人對律師的芥蒂，鼓勵其配合律師調查取證的工作。但是這不等于說律師進行調查取證就不需要被調查對象的配合、甚至不經其同意律師可以強制調取。

針對我國的律師調查取證難問題，有學者主張賦予律師強制取證權，直接對證人課以向律師作證的義務。然而，調查權與偵查權本身就不是平等的，偵查機關具有偵查權，偵查的手段豐富，并且具有強制性。律師的調查權是一種私權利，行使方式具有任意性的特點，而不具有強制性。這不是我國獨有的問題，比如德國刑事訴訟法也有相似的規(guī)定，“辯護人有權自行偵查，但是他們并沒有強制偵查權，因而只能以公民身份收集信息。他們絕對不能對證人施加壓力，以及試圖影響他們。德國的辯護人傳統(tǒng)上并不愿意進行調查，一方面害怕造成毀壞證據(jù)的印象，另一方面則基于經濟原因”[12]?！恫莅浮吩黾恿俗C人保護和作證保障的規(guī)定，但實踐中的證人配合度依然不容樂觀，應多管齊下促成該情況的改善。

3.刑事辯護律師申請調查取證權的程序化

雖然《草案》第 39條對律師的申請調查取證權予以重申和加強，但司法實踐中檢察機關、人民法院對律師調查取證申請不重視，有學者認為應予以取消。該權利筆者認為予以加強是正確的，實踐中的落實力度可以逐漸加強和滲透。

具體而言，應當賦予律師調查取證申請拘束力。為減少檢察機關、法院權力的濫用，防止其采用拖延、妨礙律師調查取證申請權的行使，應規(guī)定申請、答復的程序，使律師有明確的程序可以遵循。同時應規(guī)定侵犯律師調查取證申請權的不利后果，使該權利得到有力保護。

將辯護律師的調查取證申請權真正落到實處必須從觀念上讓檢察機關、法官對律師調查取證有認同感。法官作為裁判者，應當意識到律師的調查取證工作實際上幫助法官準確定案，依法給律師調查取證提供便利。檢察機關作為法律監(jiān)督機關，有客觀公正的義務，律師的調查取證可以彌補檢察機關在證據(jù)鏈條上的遺漏和不足。

（三）強化刑事辯護律師的調查取證能力

1.私人偵探介入刑訴領域加強刑事辯護律師調查取證能力

與英美國家私人偵探大量參與刑事證據(jù)調查相比，“目前在我國的私人偵探的執(zhí)業(yè)范圍主要限于民商事領域，介入刑事訴訟領域的尚不多見”。[13]學界對私人偵探參與刑事訴訟活動持異議的聲音占主流地位。筆者認為允許私人偵探為被追訴人的利益介入證據(jù)調查，可以適度地平衡控辯雙方力量失衡的天平，維護犯罪嫌疑人、被告人的正當權利?！氨桓嫒嗽诠V案件中所處的不利與被動境地，為被告人雇傭私人偵探提供了理由?！盵14]私人偵探是對刑事辯護律師調查取證權的一個補充和延展，有效彌補了刑事辯護律師調查手段上的不足。當然，鑒于私人偵探對隱私權、人身權侵犯的可能性，立法上也應該明確規(guī)定私人偵探的調查范圍與取證方式，保持必要的限度和警惕。

2.刑事辯護律師應重視量刑證據(jù)調查

伴隨著我國量刑程序的改革，量刑問題被提到一個相當?shù)母叨龋蓭煂α啃套C據(jù)的調取迎來了一個春天。在量刑規(guī)范化改革的大潮中，律師應審時度勢，高度重視量刑證據(jù)的調取。一方面，律師有專門調查量刑證據(jù)的必要。尤其是犯罪行為過程沒有包容的量刑信息對定罪意義不大，但對量刑有關系，這些信息往往沒有包含在案卷信息中。另一方面，控訴方往往在求罪方面的沖動大于求刑方面的沖動，對律師調查、收集這方面證據(jù)的阻礙動因要小。因此，有效收集量刑證據(jù)是刑事辯護的一個新的增長點。

我國的少年司法改革創(chuàng)造了具有中國特色的“社會調查報告”制度，在一般案件中并無明確的社會調查報告制度。有學者認為“委托社會上關心下一代工作委員會的退休老干部、團市委街道司法所等民間機構擔任社會調查員進行調查，雖然有利于發(fā)動社會力量參與，體現(xiàn)司法民主化理念，但這種由一般公民進行的調查顯然專業(yè)性不夠，難以保障調查結論的科學性，也很難保證其公正性。比較而言，由社區(qū)矯正工作機構進行調查更為合理?！盵15]在立法沒有規(guī)定“社會調查報告”制度的前提下，律師應從有利于犯罪嫌疑人、被告人的利益出發(fā)，進行這類的調查，雖然其中立性和可信度尚不理想，但至少可以給法官的量刑提供了參考。尤其是《人民法院量刑指導意見（試行）》和《關于量刑程序若干問題的意見（試行）》的出臺為刑事辯護律師的工作創(chuàng)造了有利條件，量刑證據(jù)的調查取證有了發(fā)揮的空間，并在觀念上獲得了認可。

結語

刑事辯護律師的調查取證是有效辯護的基礎工作，是保護犯罪嫌疑人、被告人權利的關鍵環(huán)節(jié)。刑事辯護律師調查取證權的加強必將強化辯方的防御手段，與刑事控訴形成力量大致均衡的兩翼，塑造現(xiàn)代化的刑事訴訟構造。但法律的實效不僅取決于立法的條文，“制度是由正式規(guī)則、非正式規(guī)則和兩者的強制性所組成，他們三者共同決定了經濟績效。雖然正式規(guī)則可以一夜間改變，但非正式規(guī)則的改變只能是漸進的?！盵16]刑事辯護律師調查取證權的加強還需要觀念的轉變、相關配套制度的完善才能破解我國刑事案件調查取證短板的困局，《刑事訴訟法》的修改將給律師調查取證權帶來怎樣的新氣象我們翹首以待。

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D926.5；D925.213

A

1674-8557（2011）04-0097-07

2011-12-09

賀紅強（1980-），男，內蒙古呼和浩特人，西南政法大學法學院訴訟法學2011級博士研究生，廣東醫(yī)學院人文與管理學院講師。

張 韓）