商標法的未來發(fā)展——兼論我國《商標法》的第三次修改

鄧宏光，周 園

(1.西南政法大學 民商法學院，重慶 401120;2.重慶理工大學 知識產(chǎn)權學院，重慶 400050)

商標法的未來發(fā)展
——兼論我國《商標法》的第三次修改

鄧宏光1，周 園2

(1.西南政法大學 民商法學院，重慶 401120;2.重慶理工大學 知識產(chǎn)權學院，重慶 400050)

市場化、全球化和網(wǎng)絡化是決定將來商標法發(fā)展的主要因素。從整體發(fā)展趨勢看，商標法會因社會發(fā)展的需要而擴大調(diào)整對象，將非傳統(tǒng)商標、未注冊商標和其他商業(yè)標志納入調(diào)整范圍;在商標注冊程序上用電子申請取代紙質(zhì)申請;在商標保護上，從預防混淆擴大到防止淡化。我國《商標法》的第三次修改，應立足我國市場經(jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，順應商標法國際發(fā)展趨勢，滌除《商標法》的公法色彩，還《商標法》以私法屬性，適當擴大商標法調(diào)整范圍，修改商標侵權判斷標準等。

商標法 未來 第三次修改

要準確預測商標法的未來，是很困難的事情，我們可能知悉商標法的過去，卻不可能洞悉其未來。但從辯證的角度看，“歷史與現(xiàn)在，過去與未來，都是只具有相對意義的時間概念，歷史曾被人作為未來來期待，也被人當作現(xiàn)在來思考，而現(xiàn)在，又包蘊了以往的全部歷史，同時又指示出未來發(fā)展的某種可能性”①梁治平:《中國法的過去、現(xiàn)在與未來:一個文化的檢討》，見梁治平:《法辨——中國法的過去、現(xiàn)在與未來》，第136頁，中國政法大學出版社2003年版。。因此，我們可以通過總結(jié)商標法過去的歷史和經(jīng)驗，掌握其發(fā)展變化的基本規(guī)律，預測商標法未來的發(fā)展趨勢，并對我國正在進行的《商標法》第三次修改提供一些有益的建言。

一、決定商標法未來發(fā)展的主要因素

商標法的發(fā)展與完善，本質(zhì)上是法律建設，屬于上層建筑。經(jīng)濟基礎決定上層建筑，經(jīng)濟發(fā)展形勢決定了商標法未來的發(fā)展方向。整體而言，市場化、全球化和網(wǎng)絡化是影響商標法未來發(fā)展的主要因素。

商標法是市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，并隨市場經(jīng)濟的發(fā)展而不斷調(diào)整。在簡單而零散的商業(yè)貿(mào)易初期，消費者直接與生產(chǎn)者進行交易，無需商標作為識別經(jīng)營者的媒介。隨著生產(chǎn)規(guī)模不斷擴大，生產(chǎn)者與消費者之間的距離越來越遠，消費者往往通過中間商購買生產(chǎn)者的商品，商標就逐漸成為確定生產(chǎn)者的媒介。早期的商標具有濃厚的人身屬性，在很大程度上是一種確定責任人的“責任標志”(liability mark)。工業(yè)革命導致了生產(chǎn)的規(guī)模化，交通工具的革新加速了區(qū)際貿(mào)易的快速發(fā)展，大眾媒體的發(fā)展和廣告業(yè)的勃興為擴大商標知名度和社會效應提供了堅實的基礎。所有這些因素形成一股合力，推動了商標法的現(xiàn)代化。商標也從身份標志轉(zhuǎn)化為“財產(chǎn)標志”(asset mark)，②D.Thomas Drescher.The Transformation and Evolution of Trademarks－ From Signals to Symbols to Myth.T.M.R.，1992(82):319.在法律制度上也承認了商標的許可使用和自由流轉(zhuǎn)。隨著經(jīng)濟的發(fā)展，企業(yè)的經(jīng)營呈現(xiàn)集團化、多元化趨勢，企業(yè)與企業(yè)之間的經(jīng)濟聯(lián)系越來越緊密，商標的許可使用、商標的投資入股等情形越來越普遍。如果經(jīng)營者在相似商品或服務上使用相同或近似商標，即便消費者不會對產(chǎn)品或服務的來源發(fā)生混淆，但仍然可能誤認為兩個經(jīng)營者之間存在商標許可等經(jīng)濟上的聯(lián)系。在商標保護上，就從預防直接混淆(即消費者對產(chǎn)品來源發(fā)生混淆)，擴大到防止間接混淆(即消費者誤以為經(jīng)營者之間存在經(jīng)濟上的聯(lián)系)。歷史經(jīng)驗表明，商標法是市場經(jīng)濟之子，未來的商標法也會因應市場經(jīng)濟的變化而變革。

經(jīng)濟全球化是現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展的重要特征，它催生了知識產(chǎn)權保護國際條約，知識產(chǎn)權國際保護條約又推動各國知識產(chǎn)權制度逐漸走上一體化、國際化的道路。①吳漢東:《知識產(chǎn)權國際保護制度的變革與發(fā)展》，載《法學研究》2005年第3期。許多國家都像我國一樣，為了加入世界貿(mào)易組織而修改商標法等知識產(chǎn)權法，以使國內(nèi)立法達到TRIPs協(xié)定中知識產(chǎn)權保護的基本要求。在商標法律制度的演變方面，例如商標權使用取得模式向注冊取得模式轉(zhuǎn)型過程中，經(jīng)濟全球化和知識產(chǎn)權國際條約發(fā)揮了重要作用。美國在加入《巴黎公約》后，根據(jù)公約的規(guī)定外國人申請聯(lián)邦商標注冊就不受商標使用條件的約束，導致了歧視美國人而優(yōu)待外國人的局面。為了解決該問題，美國在1988年修正《蘭哈姆法》時增加了“意圖使用(intent to use)”，實現(xiàn)了從使用取得模式向注冊取得模式的轉(zhuǎn)向。②鄧宏光:《我們憑什么取得商標權》，載《環(huán)球法律評論》2009年第5期。可以預想，經(jīng)濟全球化的發(fā)展，將進一步推動商標法一體化的進程。

互聯(lián)網(wǎng)是20世紀最重大的科技發(fā)明之一，它深刻影響著世界經(jīng)濟、政治、文化和社會的發(fā)展，也必然對商標法的未來產(chǎn)生深遠的影響。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡信息中心(CNNIC)2011年1月發(fā)布的《第27次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，中國網(wǎng)民規(guī)模達到4.57億，互聯(lián)網(wǎng)普及率攀升至34.3%，③《第27次中國互聯(lián)網(wǎng)絡發(fā)展狀況統(tǒng)計報告》，中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心，http://www.cnnic.cn/research/bgxz/tjbg/201101/P020110221534255749405.pdf。近幾年網(wǎng)絡購物交易規(guī)模幾乎以每年翻番的速度增長，更多的經(jīng)濟活動已步入了互聯(lián)網(wǎng)時代。網(wǎng)絡成為新型的交流工具和銷售渠道，也成為新型的廣告平臺。網(wǎng)絡沖擊著現(xiàn)行商標法律制度，必將打破已有的利益平衡，網(wǎng)絡商標侵權將成為商標法研究的重要內(nèi)容。

二、商標法調(diào)整對象的未來發(fā)展趨勢

法律的調(diào)整對象是劃分部門法的最重要標準，是部門法的根基。現(xiàn)在的商標法，大多將調(diào)整對象限于商標，甚至像我國《商標法》限于注冊商標。未來商標法的調(diào)整對象有擴張跡象，主要體現(xiàn)在三方面:(1)商標注冊從傳統(tǒng)商標擴大到非傳統(tǒng)商標;(2)商標法調(diào)整的對象從注冊商標擴大到兼顧未注冊商標;(3)商標法調(diào)整對象從狹義上的商標擴大到商業(yè)標志。

商標注冊標識范圍的擴大是未來商標法的必然趨勢。傳統(tǒng)商標法一般將可申請注冊的商標限于可視性標志，例如我國《商標法》第8條規(guī)定:“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品區(qū)別開的可視性標志……均可以作為商標申請注冊”。然而，隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，非視覺商標，如聲音商標、動態(tài)商標、氣味商標、觸覺商標、味覺商標等，使用得越來越多，為了因應經(jīng)濟生活的發(fā)展，國際條約和不少國家都將可申請商標注冊的標志擴大到所有的標識。例如，TRIPs協(xié)定第15條(可保護客體)第1款將商標界定為“任何標記或標記的組合，只要能區(qū)分一企業(yè)和其他企業(yè)的貨物或服務，就應可構成一個商標”。《歐共體商標條例》第4條規(guī)定:“共同體商標可以由能夠用書寫表述的任何標志，……只要這些標志能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務同其他企業(yè)的商品或服務區(qū)別開來?！睔W盟法院在2002年的Ralf Sieckmann案中認為，為了使得一個標志可以作為商標注冊，書寫表述必須清楚、準確、自洽(selfcontained)、便于接觸、易于理解、持久和客觀。該案通過明確“書寫”的標準，間接地承認了氣味商標、聲音商標、顏色商標等非傳統(tǒng)商標的注冊。現(xiàn)在，美國、澳大利亞、歐盟等發(fā)達國家都對包括聲音、氣味等在內(nèi)的非傳統(tǒng)商標進行保護。日本、新加坡、中國香港、韓國等國家或地區(qū)商標法律中也有對聲音、氣味等非傳統(tǒng)商標保護的規(guī)定。④李祥章:《WIPO傳統(tǒng)與非傳統(tǒng)商標審查研討會簡述》，載《中華商標》2010年第2期。世界知識產(chǎn)權組織也積極推動非傳統(tǒng)商標的注冊，例如在2006年3月締結(jié)的《商標法新加坡條約》規(guī)定了非傳統(tǒng)商標。條約第二條第一款規(guī)定，條約適用于任何締約方法律規(guī)定可以作為商標注冊的標志所構成的商標。此條規(guī)定為各種新型商標打開了大門。此外，在新加坡條約的實施細則三“關于申請的細則”第四款、第五款、第六款還列舉了立體商標、全息圖商標、動作商標、顏色商標、位置商標以及含有非可視性標志的商標，基本包括了現(xiàn)今各種類型的新型商標?！渡虡朔ㄐ录悠聴l約》已于2009年3月16日生效，該條約將對各國商標法產(chǎn)生較大的影響。

未來商標法調(diào)整對象的第二個趨勢是提高對未注冊商標的保護水平。許多國家將商標法的調(diào)整對象限于注冊商標，例如我國《商標法》第1條規(guī)定“為了加強商標管理，保護商標專用權......特制定本法”，明確提出保護對象是“商標專用權”。未注冊商標不享有“商標專用權”，也基本不能獲得《商標法》的保護。然而，“商標法”顧名思義就是有關調(diào)整商標法律關系的法律，將《商標法》的調(diào)整對象縮小到“注冊商標”，顯得名不副實。從理論上來說，“所有注冊和未注冊的(商標)，按照世界知識產(chǎn)權組織來講，反不正當競爭法都應該管起來。未注冊商標只要它在市場上已經(jīng)取得了一定的信譽就應保護”①鄭成思:《反不正當競爭法在國內(nèi)外的新發(fā)展》，見鄭成思:《知識產(chǎn)權研究》，第六卷，第102頁，中國方正出版社1998年版。，《商標法》以維護市場公平競爭秩序為己任，未注冊商標同樣凝聚了商標使用人的商業(yè)信譽，不應當任由他人假冒。因此，美國《蘭哈姆法》反淡化條款中很明確地規(guī)定，不管是否為注冊商標，都可能構成淡化?！妒澜缰R產(chǎn)權組織關于反不正當競爭保護的示范規(guī)定》也將對未注冊商標的假冒或仿冒使用認定為應當制止的不正當競爭行為。

未來商標法調(diào)整對象的第三個趨勢是從商標擴大到商業(yè)標志。我國現(xiàn)行《商標法》以商標作為調(diào)整對象。然而，商標法涉及一些識別性標志，如商號、地理標志、特殊標志、域名等，而且它們之間關系如此緊密，因而應當在一部法律中加以規(guī)定，但它們之間又存在一些差異，“商標法”的名稱不能涵蓋所有內(nèi)容。一些國家為了解決該問題，使用更大的標題，如德國的《商標和其他標志保護法》、俄羅斯聯(lián)邦的《商品商標、服務商標和商品原產(chǎn)地名稱法》等。未來的商標法有可能因為增加了其他商標標志，而將名稱擴充為《商標法和其他標志法》。

三、商標注冊制度的變革趨勢

網(wǎng)絡技術的發(fā)展，使得商標注冊的電子化、網(wǎng)絡化成為必然趨勢。傳統(tǒng)的商標申請，需要向商標申請主管部門寄送規(guī)定格式的紙質(zhì)申請材料，紙質(zhì)申請不僅需要花費很多紙張等物質(zhì)，而且周期長，效率低。網(wǎng)絡技術的發(fā)展，使無紙化辦公成為現(xiàn)實，商標的申請和審查都可以通過網(wǎng)絡進行。商標注冊的數(shù)字化、信息化和網(wǎng)絡化，不僅節(jié)約了紙張，更低碳更環(huán)保，更重要的是可以整合資源、規(guī)范流程、加速信息流通，提高效率，具有便捷、高效、安全和節(jié)約綜合成本的非凡效果。從世界各國情況來看，許多國家都開始啟動商標注冊申請的網(wǎng)絡化。我國從1994年開始啟動商標注冊與管理自動化一期工程;2001年底，商標注冊與管理自動化二期工程完成并開始運行，實現(xiàn)了商標注冊流程的無紙化審查;2003年，啟動了商標注冊與管理自動化三期工程，其目標是實現(xiàn)“網(wǎng)上公告、網(wǎng)上查詢、網(wǎng)上申請和網(wǎng)上繳費”。截至2010年6月30日，商標注冊網(wǎng)上申請量達70萬件，2010年上半年網(wǎng)上申請25.6萬件，占總申請量的52.2%。②李建昌:《深入開展創(chuàng)先爭優(yōu)活動，進一步加強黨的建設，為大力推進商標戰(zhàn)略實施提供堅強的政治保證》，國家工商行政管理總局網(wǎng)，2010－09－17，http://www.saic.gov.cn/sbw1/ztbd/cxzy/ldhd/201009/t20100917_98284.html。

為順應商標注冊的電子化和網(wǎng)絡化的發(fā)展趨勢，《商標法新加坡條約》增加了電子申請的內(nèi)容，該項內(nèi)容被視為是對世界知識產(chǎn)權組織1994年《商標法條約》最重要的發(fā)展之一。條約第八條第(1)、第(2)款規(guī)定，可以采用包括電子提交的各種方式提交文件和傳送文函，明確規(guī)定了電子方式提交文函的地位。《新加坡條約實施細則》細則六第四款還承認了電子簽名的效力，從而確立了電子申請獨立于紙質(zhì)申請的地位。

四、商標權的擴張趨勢

商標權從誕生之日起，就一直處于不斷擴張的狀態(tài)中。商標權的擴張主要體現(xiàn)在商標權保護的強度和范圍上，這種擴張趨勢未來也將延續(xù)。

在商標權的保護強度上，商標法防止混淆的類型不斷擴張。商標保護的基本目的在于防止消費者發(fā)生混淆。傳統(tǒng)意義上的商標混淆，主要是防止消費者對產(chǎn)品或服務的來源發(fā)生混淆，即消費者以為該商品或服務來源于某個經(jīng)營者，而事實上它們來源于另一個不同的經(jīng)營者。隨著經(jīng)濟生活的發(fā)展，消費者發(fā)生混淆的內(nèi)容和時間隨之擴大，商標混淆理論也隨之擴張:在混淆的內(nèi)容上，從傳統(tǒng)的直接混淆擴大到間接混淆;在混淆的時間上，從傳統(tǒng)的銷售混淆擴大到售前混淆和售后混淆。③鄧宏光:《商標混淆理論的擴張》，載《電子知識產(chǎn)權》2007年第11期。

商標保護從防止淡化擴張到防止混淆，是商標法的國際發(fā)展趨勢。商標淡化不同于商標混淆，是指減少或削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性能力的行為，而不論馳名商標所有人與其他當事人之間是否存在競爭關系，也不論是否存在混淆、誤導和欺騙的可能性。①15 U.S.C.1127.現(xiàn)在美國和歐盟都已經(jīng)在商標法中規(guī)定反淡化條款。美國在1995年通過《聯(lián)邦商標反淡化法》以后，先后于1999年和2006年進行修正，商標反淡化的救濟力度得到了加強，商標淡化的證明標準得以澄清，商標淡化的免責事由進一步完善，美國聯(lián)邦商標反淡化法日臻完善。②鄧宏光:《美國聯(lián)邦商標反淡化法的制定與修正》，載《電子知識產(chǎn)權》2007年第5期。歐盟在《歐共體商標條例》第9條(c)款規(guī)定反淡化內(nèi)容:“商標所有人有權禁止任何第三方未經(jīng)許可在貿(mào)易過程中實施以下行為:……(c)將任何與共同體商標相同或近似的標志使用在與共同體商標注冊的商品或服務不類似的商品或服務上，如果共同體商標在共同體內(nèi)享有聲譽，且該標志的使用將無正當理由地利用或損害該共同體商標的顯著特征或聲譽?！痹摋l例將商標淡化作為一種獨立于商標混淆的侵權行為。③L.Bently and B.Sherman.Intellectual Property Law.Oxford University Press，2004:867－877.防止商標淡化，已進入國際知識產(chǎn)權組織的視野。在1999年世界知識產(chǎn)權組織第34屆成員國大會上，保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎聯(lián)盟和世界知識產(chǎn)權組織聯(lián)合推薦了《聯(lián)合建議》，以指導巴黎聯(lián)盟和世界知識產(chǎn)權組織成員國國內(nèi)立法的制定和修改，使馳名商標在更大范圍內(nèi)獲得保護。《聯(lián)合建議》第4條規(guī)定對馳名商標的特殊保護，包含了防止混淆和防止淡化。其中，淡化包括三種情形:不合理地損害馳名商標的顯著特征;不合理地沖淡馳名商標顯著特征;不公平地利用馳名商標的顯著特征。

五、商標法未來發(fā)展趨勢與我國《商標法》的第三次修改

目前，《商標法》第三次修改工作已全面鋪開，國家工商總局在2009年形成《商標法(修訂稿)》(送審稿)(以下簡稱為《送審稿》)，已上報國務院法制辦。④李建昌:《貫徹落實＜國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要＞，大力推進商標戰(zhàn)略實施，加快＜商標法＞第三次修改進程》，載《知識產(chǎn)權》2010年第1期。這次修改，與1993年和2001年不同，不是被動的法律移植，也不是外力強加的結(jié)果，而是主動性的安排，是貫徹落實《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》的具體行動。因此，應當站在戰(zhàn)略全局的高度，統(tǒng)籌商標法的修訂與完善;⑤吳漢東:《國際變革大勢與中國發(fā)展大局中的商標法修改》，《法制日報》2009年9月3日。應當總結(jié)我國商標法實施20多年來的經(jīng)驗教訓，借鑒他國的經(jīng)驗，提升我國商標法的水平;⑥張玉敏:《維護公平競爭是商標法的根本宗旨》，載《法學論壇》2008年第3期。應當放眼長遠，從容設計，力所能及地將商標法修訂成一部較為完善的、符合市場經(jīng)濟發(fā)展的、更好地為中國的現(xiàn)代化服務的民事法律制度。⑦劉春田:《民法原則與商標立法》，載《知識產(chǎn)權》2010年第1期。從商標法未來發(fā)展趨勢的角度而言，我國《商標法》第三次修改時應當注意以下幾點。

(一)將《商標法》從公法回歸到私法

商標權，正如TRIPs協(xié)定序言中所宣稱的，在性質(zhì)上是一種私權。商標法作為調(diào)整商標權法律關系的法律規(guī)范，理應是一種私法。然而，從我國《商標法》法律文本的性質(zhì)上看，它是公法而非私法。我國《商標法》的基本定位是商標管理法，不管是商標法的立法宗旨，還是各個具體制度設計，都充滿了行政管理的色彩。(1)從立法宗旨來說，我國《商標法》將“加強商標管理”作為第一立法宗旨。(2)在商標權的確權制度上，我國采取嚴格的商標權注冊取得模式，只要注冊就對該商標享有絕對的壟斷權，不管該商標是否實際使用，而未注冊商標不管是否已經(jīng)實際使用都不享有商標專用權。這淋漓盡致地體現(xiàn)了公法理念和公權觀念:一切權利都源于國家的授權，一切領域、一切關系都受國家行政權力的支配，人民和企業(yè)的一切行為都須得到國家的許可，國家擁有絕對不受限制的權力。⑧梁慧星:《靠什么制約公權力的濫用》，載《時代法學》2004年第3期。商標權成為國家壟斷的資源，權利的授予完全依賴于國家行政權力的審批，商標權由此成為一種行政權利。(3)在商標使用的監(jiān)管方面，我國《商標法》將商標視為控制產(chǎn)品質(zhì)量的工具，并規(guī)定了大量的質(zhì)量監(jiān)督管理條款，如《商標法》第1條、第7條、第39條、第40條。這些質(zhì)量監(jiān)督管理條款源于1982年的《商標法》，當時的思路首先是將商標作為公共管理的一種工具，然后才是對商標私權利的保護。⑨黃暉:《商標法》，第10頁，法律出版社2004年版。(4)《商標法》嚴格限制注冊商標的行使和變更，如第44條規(guī)定自行改變注冊商標、自行改變注冊商標的注冊人名義、地址或者其他注冊事項、自行轉(zhuǎn)讓注冊商標的行為的行政責任等。

《送審稿》不但沒有讓《商標法》回歸到私法的本性，反而進一步強化了其公法屬性，增強了《商標法》的管理色彩。(1)《送審稿》第1條在保留“為了加強商標管理”為第一宗旨的同時，增加了“實施商標知識產(chǎn)權戰(zhàn)略”和“建設創(chuàng)新型國家”的內(nèi)容，增加的目的是“為工商行政管理部門開展商標培育發(fā)展工作確立明確的法律依據(jù)”。①李建昌:《貫徹落實＜國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要＞，大力推進商標戰(zhàn)略實施，加快＜商標法＞第三次修改進程》。在起草者眼中，商標是政府“培育”的結(jié)果，而不是市場主體在市場競爭中打拼的成果?！皩嵤┥虡酥R產(chǎn)權戰(zhàn)略”是國家工商行政管理部門貫徹落實《國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略綱要》的部門工作職責，卻成為《商標法》的立法宗旨。(2)《送審稿》強化了注冊而未使用商標的效力，第54條規(guī)定即便因連續(xù)三年未使用而應當被撤銷的注冊商標，該注冊商標專用權也是自商標局的撤銷決定作出之日起終止。該規(guī)定進一步鞏固和捍衛(wèi)了商標注冊的“授權”效力:商標局未撤銷自己的授權之前，其“權利”應得到充分的尊重和保護。(3)《送審稿》加強了質(zhì)量監(jiān)督管理的效力，增加的第59條規(guī)定商標許可人未監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質(zhì)量，被許可人未保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量，由地方工商行政管理部門責令改正，并可處以罰款。(4)《送審稿》加強了對注冊商標使用行為的監(jiān)管，增加了“行為人所在地工商行政管理部門應當予以制止，并可處以罰款”的規(guī)定。(5)《送審稿》還將異化的泛馳名商標制度予以合法化。我國的馳名商標已經(jīng)異化為一種稱號和榮譽，成為企業(yè)和地方政府的政績和爭創(chuàng)目標。②孔祥俊:《我國現(xiàn)行商標法律制度若干問題的探討》，載《知識產(chǎn)權》2010年第1期。《送審稿》第53條第2款間接地規(guī)定馳名商標一經(jīng)認定長期有效，與馳名商標“個案認定”和“應需認定”的原則背道而馳，該條第3款還規(guī)定:“省級工商行政管理部門可以根據(jù)地方性法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定開展著名商標認定和保護工作”，明確授權省級工商行政管理部門對著名商標的認定和保護，從而將國家認定“馳名商標”、省級認定“著名商標”和市級認定“知名商標”的泛馳名商標體系合法化。

通觀整部《商標法》，無不體現(xiàn)了“加強商標管理”的身影，公權力在商標法中具有絕對的優(yōu)勢地位，有無權利全憑行政權利的認可，能否得到保護僅看是否獲得行政權利的審批，公權力儼然成為商標權和商標領域的主宰。③鄧宏光:《從公法到私法:我國商標法的應然轉(zhuǎn)向》，載《知識產(chǎn)權》2010年第3期。然而，“人類生活的最大公害恰恰出自公共權力的專橫和腐敗”，因為“在國家和政府的管理職能不斷強化且壟斷多種資源的時候，在諸多強者能夠通過國家和政府制定和執(zhí)行自己所喜歡的規(guī)則的時候，把政府置于法律之下，讓政府在實行有效治理的同時又接受法律的嚴格治理，不僅有些不切實際，且還有些不近情理!”④夏勇:《法治與公法》，載《讀書》2001年第5期。正因為如此，劉春田教授大聲疾呼，商標法第三次修訂“既要做到‘入乎其內(nèi)’，洞悉商標制度的特殊規(guī)律，又要‘出乎其外’，克服部門立法造成的思維局限。修改法律應當堅持民事立法的基本原則，有效節(jié)制行政部門的權利擴張”⑤劉春田:《民法原則與商標立法》。。惟有滌除《商標法》中不必要的行政色彩，才可能還《商標法》以私法本色。

(二)適當擴大商標法調(diào)整對象

《送審稿》適當?shù)財U大了商標法調(diào)整對象，將非傳統(tǒng)商標納入可注冊的范圍，但對未注冊商標仍然未予保護，也沒有理順商標與商號等商業(yè)標志之間的關系。

《送審稿》增加了第8條第2款，規(guī)定“商標局可以適時受理聲音、氣味、動態(tài)等商標的注冊申請。具體注冊辦法由國務院工商行政管理部門另行制定”，為非傳統(tǒng)商標的注冊預留了空間。

《送審稿》仍然以保護“商標專用權”為己任，對未注冊商標不予保護。這種理念應予修改?！渡虡朔ā纷鳛檎{(diào)整因商標的占有、使用和支配而產(chǎn)生的社會關系的法律制度，理所當然地既規(guī)制注冊商標產(chǎn)生之關系，也應規(guī)制未注冊商標問題。⑥劉春田:《商標法律的現(xiàn)代化》，載《中華商標》2001年第12期。如果《商標法》只保護注冊商標，就應更名為《注冊商標法》，否則名不副實。商標保護的主戰(zhàn)場應該是未注冊商標，只有對未注冊商標給予了保護，才是從形式正義走向了實質(zhì)正義。將《商標法》的調(diào)整范圍，從注冊商標法律關系擴大到商標法律關系，只要在制度上略作補充，在語言表述上稍作調(diào)整，即可實現(xiàn)。從語言表達角度而言，在第一條中用“保護商標權人利益”來替換“保護商標專用權”，用“商標權”代替其他條文中的“商標專用權”。修改后的表述，一方面符合國際上通行的表達習慣，另一方面也具有較強的包容性:在權利內(nèi)容上，它既包括了商標專用權，也涵蓋了其他權利;在商標類型上，它既涉及注冊商標權利人，也為保護未注冊商標提供了空間;在權利主體上，它既針對商標所有人，也囊括了商標被許可人。我國在2001年修改《商標法》時，也有學者建議將“商標專用權”改為“商標權”，這樣可使該概念更完整、更加現(xiàn)代化。法律委員會要求大家再考慮考慮，給第三次修改留下一個懸念。①董寶霖:《商標法詳解》，第8頁，中國工商出版社2004年版。我國臺灣地區(qū)“商標法”歷史上一直使用“商標專用權”的表述，在1999年修訂時，用“商標權”取而代之。他們是否基于以上考慮，我們不得而知。但這種“修法”動向至少可以作為“商標權”比“商標專用權”更妥當?shù)挠辛ψ⑨尅闹贫葘用娑?，我們《商標法》需進一步明確未注冊商標的權利，可借鑒英、加、澳、日、意等國家《商標法》中的先用權制度，賦予商標在先使用人滿足特定條件時繼續(xù)使用該商標的權利。

《送審稿》沒有涉及商號等識別性標志，也未解決商標與商號等商業(yè)標志之間的沖突問題。

(三)修改商標侵權判斷標準

商標侵權的判斷標準是商標法的核心和精髓。我國《商標法》未采取國際通行的商標混淆標準，而是以所使用的商標標識和商品類別是否相同或近似作為商標侵權的判斷標準，《送審稿》對此并未作任何實質(zhì)性修改。②《商標法》第52條規(guī)定:“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權:(一)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的;……”《送審稿》雖然增加了5種侵權行為類型，卻并未對商標假冒和仿冒行為作任何改動。這種“具有中國特色”的商標侵權判斷標準，既不科學也不合理:它在實踐中導致個案處理結(jié)果不公平，對注冊“垃圾商標”之風起著推波助瀾的作用，迫使司法機關出臺與商標法不符的司法解釋;它在理論上不符合商標的結(jié)構、商標功能的定位和商標法立法宗旨;它與國際上通行的商標侵權標準背道而馳，也違反了TRIPs協(xié)定的基本要求。③鄧宏光:《論商標侵權判斷標準》，載《法商研究》2010年第1期。我國應順應時代發(fā)展的需要，采取國際通行的商標侵權判斷標準，以商標混淆理論為基礎，以消費者發(fā)生混淆的可能性作為商標侵權的判斷標準，建議將我國《商標法》第52條作出如下修改:“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權:(一)未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的標識，導致公眾產(chǎn)生混淆的可能，這種混淆的可能性包括了該標志與該商標聯(lián)系的可能性……”

對于馳名商標和著名商標的認定，建議刪除《送審稿》第53條第2款和第3款的規(guī)定。因為它們隱含了馳名商標一經(jīng)認定長期有效的潛在邏輯，明確授權省級工商行政管理部門對著名商標的認定和保護，是公權力不正當干預私權領域的表現(xiàn)，在實踐中也可能加劇馳名商標制度的異化和馳名商標本身的神話，并導致泛馳名商標體系的合法化。

對于馳名商標的反淡化保護，筆者建議應當緩行。《送審稿》采用了最高人民法院《關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》第9條第2款的精神，將該條款修訂為:“申請或者使用商標與他人在不相同或者不類似商品上馳名的注冊商標相同或者近似，誤導公眾，可能不正當利用或者損害馳名商標顯著性或者聲譽的，不得注冊并禁止使用”?！翱赡懿徽斃没蛘邠p害馳名商標顯著性或者聲譽的”正是《歐共體商標條例》第9條中對商標反淡化條款的表述，因此，《送審稿》實質(zhì)性地引入了商標反淡化條款。然而，這些反淡化條款以“誤導公眾”為前提，使“商標淡化”寄居于“商標混淆”之籬下，在理論上難謂妥當。另外，《送審稿》未合理地限制商標反淡化的適用范圍，且我國馳名商標的認定已經(jīng)蛻變成為一種榮譽稱號，馳名商標的數(shù)量也已經(jīng)泛濫成災，加上我國國內(nèi)的馳名商標遠未達到可以適用反淡化制度的程度。如果作出商標反淡化規(guī)定，要么因為不具有真正夠格的馳名商標，而使得該制度處于閑置狀態(tài)，要么將使不適格的商標獲得超額的保護力度，進一步加劇商標權人與社會公共利益之間的失衡，因此，建議對《商標法》第13條第2款的修改應當緩行。④鄧宏光:《我國馳名商標反淡化制度應當緩行》，載《法學》2010年第2期。

鄧宏光(1977—)，男，湖南宜章人，法學博士，西南政法大學民商法學院副教授、博士后。

國家社會科學基金項目“網(wǎng)絡環(huán)境下商標侵權問題研究”(09XFX014);中國博士后科學基金第三批特別資助項目“中國社會轉(zhuǎn)型與商標法律制度變遷”(201003308)

2011－01－05

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1000－5455(2011)04－0114－06

【責任編輯:于尚艷】