民法典編纂的技術(shù)問題

魏磊杰

民法典編纂的技術(shù)問題

魏磊杰*

從晚近以來的法典重構(gòu)運(yùn)動(dòng)觀之，民法典的專業(yè)化與精細(xì)化乃是法典編纂的必然發(fā)展趨勢，而民法典的編纂技術(shù)卻是我國學(xué)界甚少關(guān)注的問題。當(dāng)下，我國正在為編纂一部高質(zhì)量的民法典而努力，因而在技術(shù)上借鑒他國的優(yōu)良做法是有必要的。我國民法典編纂可以借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，在起草前期制定“立法原則”，在起草時(shí)注重條文用語的精確性，在條文編排上采用開放型編排方式，在條名設(shè)置上采用“系統(tǒng)排列”方式，這樣就有望用先進(jìn)的編纂技術(shù)確保法典編纂的速度與質(zhì)量。

法典編纂 編纂技術(shù) 民法典

縱觀民法典的發(fā)展歷程，特別是晚近以來法典重構(gòu)運(yùn)動(dòng)中所凸顯的新規(guī)范和新做法，我們可以看出其未來大體是朝更為開放、更具彈性的方向發(fā)展的?！?〕這一趨勢主要體現(xiàn)為:在保持高度體系化規(guī)范架構(gòu)的同時(shí)，在新法典中盡可能地設(shè)置諸多衡平性、開放性規(guī)范或原則(將法典視作并非自洽而是一種相對開放的動(dòng)態(tài)體系)，從而既能確保法典的嚴(yán)謹(jǐn)性與科學(xué)性，又可為法官自由裁量營造充足空間，使得法律與現(xiàn)實(shí)保持必要的同步，回應(yīng)法院對個(gè)案公正的追求及對法的社會保護(hù)功能之強(qiáng)調(diào)。不可否認(rèn)，除了具有文化的特質(zhì)外，法典還有其技術(shù)性的一面。法典的文化性與其扎根的本土國情休戚相關(guān)，一般與異質(zhì)的國情難以契合與融通，故而如何突破法典的文化性之阻力常常成為法律(典)移植成敗之關(guān)鍵。但相對而言，法典的編纂技術(shù)則是價(jià)值中立的，在一定程度上可以說是普適的。有鑒于此，筆者僅從民法典的編纂技術(shù)(法典的技術(shù)性)這個(gè)角度對域外法典編纂進(jìn)程中值得借鑒的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行探究，以助益于我國“體系型、開放型”民法典體系之構(gòu)建。

一、民法典前期起草程序中的技術(shù)問題

在集體起草法典的時(shí)代，如何協(xié)調(diào)眾多起草人的思想以保證最終形成的法典草案具有內(nèi)在精神的同一性?讓我們先看一下拉美國家的做法。1999年8月4日至7日，在秘魯?shù)陌⒗谆团e行了“第二屆國際民法大會”。在此會議上，阿根廷、玻利維亞、秘魯和波多黎各的民法典改革委員會聯(lián)合制定了一個(gè)《阿雷基巴綱領(lǐng)》，該綱領(lǐng)宣布，無論是制定新民法典還是已有民法典的簽字國，都要遵守諸如保護(hù)弱者并尊重具有同等談判權(quán)的主體間的意思自治、承認(rèn)新形式的財(cái)產(chǎn)、保護(hù)家庭、尊重未成年人、承認(rèn)土著民族的文化特性、通過內(nèi)國立法促進(jìn)區(qū)域一體化等11項(xiàng)原則。為使這些基本原則具體化，阿根廷的學(xué)者在起草該國新民法典草案前，首先確定了43項(xiàng)起草標(biāo)準(zhǔn)，然后又準(zhǔn)備了341條“基礎(chǔ)”(Fundamentos)以使這些起草標(biāo)準(zhǔn)更為具體化。就“基礎(chǔ)”與草案條文的比例而言，條數(shù)比是341∶2627，頁數(shù)比是144∶561?！?〕詳盡的描述，參見徐國棟:《從1871年〈阿根廷民法典〉到1998年〈阿根廷民法典草案〉》，載徐國棟:《認(rèn)真地對待民法典》，中國人民大學(xué)出版社2004年版。這里的“基礎(chǔ)”既可以是起草的操作指南，也可以是起草完成后的立法理由;在議會不完全討論民法典草案的情況下，它們還可以成為議會討論的對象。如果同意這些“基礎(chǔ)”，民法典即可通過，因?yàn)槊穹ǖ錀l文不過僅僅是“基礎(chǔ)”的具體化和細(xì)化而已。

讓我們再把目光投向荷蘭。1947年，萊頓大學(xué)法學(xué)教授梅耶斯受命起草《荷蘭新民法典》。在起草之前以及起草過程中，梅耶斯采用了大體類同的方式。他首先擬定一系列涉及廣泛的問題，發(fā)送給愿意提供答復(fù)的專家和利益相關(guān)人征求意見。這些對象包括法院、法律院校、銀行、保險(xiǎn)公司、市政委員會、律師事務(wù)所以及公證人等等。通過這種初始的“摸底”考察，梅耶斯獲得了該國慣常做法與未來法律訴求的大量信息。當(dāng)然，這些觀點(diǎn)和做法在很大程度上并非是相同的，甚至存在實(shí)質(zhì)性的差別，于是梅耶斯采用了以下更為具體的策略:為重點(diǎn)凸顯具體議題，他將政府委員會靈活分解成多個(gè)各自獨(dú)立的小委員會并分別與其協(xié)同工作，每個(gè)委員會的成員不僅包括原有的咨詢委員會成員，而且還包括實(shí)業(yè)界和法律實(shí)務(wù)界(主要有銀行、商會、工會、行政機(jī)構(gòu)、出版商、旅館營業(yè)者、旅游業(yè)者、建筑業(yè)者等)的代表。采用這種方式，主要意在解決以下問題:各種具體合同、知識產(chǎn)權(quán)、姓名權(quán)、監(jiān)護(hù)、自由結(jié)社權(quán)(包括合作社與相互保險(xiǎn)公司)、質(zhì)押、抵押與不動(dòng)產(chǎn)讓與、人身保險(xiǎn)與年金、公司設(shè)立、雇傭合同等等與社會體制架構(gòu)關(guān)聯(lián)甚密的問題。通過此種程序性操作，梅耶斯對于現(xiàn)行法、判例、實(shí)踐性做法以及針對未來需要而提出的建議有了實(shí)質(zhì)性的把握。在此基礎(chǔ)上，他向議會提交了一份載有特別有爭議的具有政治意涵的50個(gè)問題的清單。針對每個(gè)問題，他還提供了相應(yīng)的說明性解答并給出理由。〔3〕See Joseph Dainow，Civil Code Revision in the Netherlands:the Fifty Questions，American Journal of Comparative Law，Vol．5，1956，pp．595-598;Arthur S．Hartkamp，Civil Code Revision in the Netherlands:A Survey of its System and Contents，and its Influence on Dutch Legal Practice，Louisiana Law Review，Vol．35，1975，pp．1061-1065．例如，問題十三:就國家公務(wù)人員的不法行為造成的責(zé)任，民法典是否應(yīng)當(dāng)進(jìn)行規(guī)定?回答:至少從暫時(shí)來看，在民法典中規(guī)定此種責(zé)任既非可取也非常不合實(shí)際。再如，問題二十三:在缺乏法律規(guī)定的情形下，是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定一項(xiàng)關(guān)于如何發(fā)現(xiàn)法律的條文?回答:在這種情形下，應(yīng)當(dāng)規(guī)定這樣的一項(xiàng)條文。就如何發(fā)現(xiàn)法律，應(yīng)當(dāng)遵循以下順序:(1)基本法律原則;(2)習(xí)慣;(3)衡平與理性。〔4〕See Joseph Dainnow，Civil Code Revision in the Netherlands:General Problems，Louisiana Law Review，Vol．12，1957，pp．273-293．可以說，如將編纂一部民法典比作構(gòu)建一座建筑，那么，這些問題承載的制度考量可以說就是支撐整個(gè)建筑的基本架構(gòu)，一旦基本架構(gòu)穩(wěn)妥地樹立起來，接下來按圖索驥式的增磚添瓦也就容易多了。通過這種方式，梅耶斯獲得了必要的政治支持，并進(jìn)而為《荷蘭新民法典(草案)》的出臺奠定了堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ)。

不難看出，上述兩類做法雖有所不同，但實(shí)質(zhì)上卻有共同之處，即在法典起草之前，都存在一個(gè)提綱挈領(lǐng)式的“中介”——原則問題(立法原則)與具體問題(具體條文)之間的中介。這樣做的意義有二。一方面，在社會日趨多元的時(shí)代，法典編纂的成敗，往往取決于立法機(jī)關(guān)中不同利益集團(tuán)的博弈結(jié)果以及國家整體社會政策的調(diào)控力度。而在法典草案付諸表決前，就將關(guān)涉的社會、法律政策問題凸顯出來進(jìn)行評估，然后判斷或徑直確定、或采用折中方案彌合、或留待單行法規(guī)制等等，無疑可為事后法典草案整體之通過開辟道路。另一方面，在集體起草民法典的過程中，特別在關(guān)涉原則性或政策性問題的時(shí)候，各起草委員會難免各自為政，起草出的各編條文相互間往往難以協(xié)調(diào)甚或彼此抵牾。因而在法典草案付諸表決之前，采用這種前置性程序設(shè)置，就某些原則問題或政策問題先行決定，以避免就同一問題在各種層次的會議上反復(fù)爭論和博弈無疑是非常值得借鑒的做法。

其實(shí)，這種先進(jìn)的前置性程序設(shè)計(jì)在我國也并不新鮮，“中華民國民法典”的編纂就曾采用類似做法。當(dāng)時(shí)依照“國民政府”制定重要法律的辦法，先定“立法原則”，再定條文，然后討論通過。即在起草各編條文之前，由“立法院”擬定該編的“立法原則”(又稱先決問題)。例如“總則編”的立法原則共19條，“親屬編”的立法原則共9條。所謂立法原則問題皆為“立法上最有爭議”之點(diǎn)，至于原則上的細(xì)節(jié)，則可在起草條文時(shí)討論決定。具體而言，就是先行確定該編中的重大原則問題，并報(bào)“中央政治會議”批準(zhǔn)，然后“立法院”根據(jù)這些問題擬具條文，再行討論通過。〔5〕參見謝懷栻:《外國民商法精要》(增補(bǔ)版)，法律出版社2006年版，第156頁。這個(gè)辦法在當(dāng)時(shí)頗為有效。

具體到我國當(dāng)前的立法實(shí)踐，縱觀《合同法》、《物權(quán)法》和《侵權(quán)責(zé)任法》三部單行法的起草過程，不難看出，立法機(jī)關(guān)大體沿襲著傳統(tǒng)“粗放型”的立法模式:首先根據(jù)全國人大的粗略立法規(guī)劃，法律委員會、法制工作委員會委托知名學(xué)者準(zhǔn)備法律草案，在此民間草案基礎(chǔ)上，形成自己的初步草案，然后再結(jié)合循環(huán)往復(fù)的調(diào)研、征求意見等環(huán)節(jié)獲得的必要反饋，對草案進(jìn)行增刪、修訂以及必不可少的“政治化處理”，確定最終文本并提交全國人大批準(zhǔn)通過。在整個(gè)運(yùn)作過程中，幾乎沒有類似上述“中介”的程序性安排。當(dāng)然，在這些法律的起草過程中，我國學(xué)者也并非沒有意識到這個(gè)問題。梁慧星教授1994年主持起草的《〈中華人民共和國合同法〉立法方案》〔6〕參見梁慧星:《〈中華人民共和國合同法〉立法方案》，資料來源:http://www．iolaw．org．cn/shownews．a(chǎn)sp?id=447，訪問日期為2010年10月10日。和1998年起草的《中華人民共和國民法典大綱(建議草案)》〔7〕參見梁慧星主編:《從近代民法到現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2000年版，第345-377頁。就是踐行這種做法的有益嘗試。

誠然，考慮到當(dāng)時(shí)的特定法制觀念語境，這甚至可以說是一項(xiàng)很大的創(chuàng)新與進(jìn)步，為系統(tǒng)性、綜合性大規(guī)模編纂立法創(chuàng)制了極佳的范例。然而從今日眼光觀之，這種嘗試在精細(xì)化方面似乎仍有很大的改進(jìn)余地。可以說，這些“立法方案”或“大綱”大體上僅是一種逐次列舉說明應(yīng)該規(guī)定什么而不應(yīng)規(guī)定什么的“總體立法框架”，并未在實(shí)質(zhì)意義上重點(diǎn)凸顯和提煉出在編纂過程中可能出現(xiàn)的原則問題或焦點(diǎn)問題。故而，如我國未來民法典起草旨在追求更為精致化、先進(jìn)化之目標(biāo)，那么在編纂過程中引入上述“中介”做法以使整個(gè)流程更為精細(xì)、更具效率，則確有必要。

具體而言，繼《擔(dān)保法》、《合同法》、《婚姻法》(修正案)、《物權(quán)法》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《涉外民事關(guān)系法律適用法》陸續(xù)出臺之后，我國民法典編纂的總體步驟已然非常明確:分塊出臺，然后待時(shí)機(jī)成熟之時(shí)整合這些單行立法以求最終成就一部系統(tǒng)的綜合民法典。在基本民事單行法出臺后，如何對它們進(jìn)行系統(tǒng)性整合將是決定未來民法典之總體水平和編纂質(zhì)量的關(guān)鍵所在，其所需工程量甚至絲毫不亞于重新編纂一部民法典?？紤]到當(dāng)前我國法律起草的既有制度性設(shè)置，借鑒比較法上的經(jīng)驗(yàn)和做法，筆者認(rèn)為，無論是通過“系統(tǒng)整合法”還是“重起爐灶法”成就一部民法典，都需首先對現(xiàn)有的涉及民事關(guān)系的單行法律、相對成熟的司法判例與法律學(xué)說進(jìn)行總體“摸底”與系統(tǒng)梳理。與此同時(shí)，在這些預(yù)備性工作基礎(chǔ)上，延續(xù)以往的做法，擬定民法典立法方案或起草大綱之類的“總體框架”，然后以其為參考藍(lán)本，就未來民法典所可能涉及的基本價(jià)值或社會、法律政策問題進(jìn)行深入討論，提煉出比較成熟且更為中肯的“立法原則”(類同于上文所述的“基礎(chǔ)”)。即使對其暫時(shí)無法達(dá)成統(tǒng)一意見(這是一種通常形態(tài))，亦可通過將不同方案分別列舉的方式(可分為甲案、乙案以供選擇)予以提交。法案綱要中應(yīng)該附有間接的理由書。理由書應(yīng)該有法案與現(xiàn)行民法的比較、與以往判例和學(xué)說的鏈接、引用及參考的域外法以及國際條約等內(nèi)容?！傲⒎ㄔ瓌t”確立之后，接下來便可通過程序性設(shè)置逐步將此原則性方案細(xì)化并最終具體到一個(gè)個(gè)的法律條文，從而確保民法典之編纂理念能夠融貫始終。

二、民法典條文用語的技術(shù)問題

作為法律特有的思考手段和傳遞方式，法律概念的確定性和概括性，不僅有利于保障法律的安全價(jià)值，也擔(dān)負(fù)著法律的效率價(jià)值?！叭绻噲D完全摒棄概念，那么整個(gè)法律大廈將化為灰燼。”〔8〕［美］博登海默:《法理學(xué)——法哲學(xué)及其方法》，鄧正來等譯，華夏出版社1987年版，第465頁。

現(xiàn)代社會，法律越來越重要的地位對法律技術(shù)提出了更高的要求，最終導(dǎo)致法律技術(shù)概念與日常生活概念的分野。由于現(xiàn)代權(quán)利義務(wù)糾紛原則上都要經(jīng)法院的審判，立法中的用語最好采用便于法院適用的概念，即必須十分準(zhǔn)確。而采用通俗的詞語去表現(xiàn)法律命題則存在局限，因此高度技術(shù)性的法律術(shù)語自然不可避免?！斗▏穹ǖ洹冯m以文風(fēng)簡約和詞語通俗而著稱，但事實(shí)上，在解釋和適用的過程中，更為嚴(yán)密的技術(shù)概念和邏輯又不得不借助判例和學(xué)說來進(jìn)行補(bǔ)充，其結(jié)果使所有的普通人讀了條文就可理解的贊譽(yù)，只剩下了《法國民法典》的輪廓，在審判中使用的仍然是那些具有高度技術(shù)性的、非日常生活性的邏輯和概念。因此，有時(shí)不使用特殊的技術(shù)概念和邏輯去構(gòu)筑法律命題，就無法在現(xiàn)實(shí)中更好地發(fā)揮其作用?！?〕參見［日］川島武宜:《現(xiàn)代化與法》，申政武等譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第264頁。

具體到民法而言，該法的規(guī)范對象與其說是廣大交易民眾，毋寧說是裁判者本身，而這與公法不同。除組織法和訴訟法之外，公法基本上皆為行為規(guī)范，以引導(dǎo)人們的行為為其目的，從而規(guī)范內(nèi)容必須充分考量人們的理解能力，高度邏輯化、體系化的法典反而造成認(rèn)知障礙，妨害規(guī)范目的之達(dá)成?！?0〕參見蘇永欽:《民法典的時(shí)代意義》，載蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版。而反觀規(guī)范私領(lǐng)域的民法，從內(nèi)容構(gòu)成角度而言，其財(cái)產(chǎn)法主要內(nèi)容只是從理性經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)出發(fā)，模擬正常交易活動(dòng)而作的規(guī)定，身份法基本上也是建立在普遍的人倫和習(xí)慣上，不必“使知之”，即可“使由之”;〔11〕參見蘇永欽:《民法典的時(shí)代意義》，載蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版。從承載的功能角度而言，私法規(guī)范的作用主要在于當(dāng)私人之間的意思表示不明確、欠缺或違反強(qiáng)行性法律規(guī)定時(shí)，為裁判者提供一種裁判準(zhǔn)據(jù)。而作為裁判準(zhǔn)據(jù)的任意規(guī)范亦可以說是在理性的社會成員通常采用的行為模式之上抽象出來的，事實(shí)上它依然依附于當(dāng)事人的意思自治?？梢哉f，所謂的法典編纂，“只不過是立法者在對民眾自發(fā)形成的交往規(guī)則和交往秩序予以必要尊重的基礎(chǔ)上，將某些旨在解決糾紛的規(guī)則加以系統(tǒng)化表述的活動(dòng)而已”?！?2〕朱慶育:《民法典編纂中的兩個(gè)觀念問題》，載《北大法律評論》(第4卷第2輯)，法律出版社2001年版。既然規(guī)則源自社會生活和交易之常態(tài)，那么民眾無需了解法典內(nèi)容即可知道怎樣生活和交易。由此似乎不難得出如下結(jié)論:其一，民法典編纂的規(guī)范意義主要在于為裁判者立法，無論法典如何難以理解，都與行為人沒有太大關(guān)系，而這就意味著，以民法典的專業(yè)性會對人們遵守法律產(chǎn)生阻礙為由來反對法典編纂或主張法典規(guī)定應(yīng)“通俗易懂”，難以自圓其說;其二，既然民法典是以法官為主要規(guī)范對象(Normadressat)，那么在法典編纂時(shí)，在概念選擇、句型使用乃至文體調(diào)適上，寧可犧牲自然與通俗，必要時(shí)吸納比較法之經(jīng)驗(yàn)多做創(chuàng)新與突破以求精確與嚴(yán)謹(jǐn)，反而更易達(dá)致規(guī)范適用之統(tǒng)一，進(jìn)而最大限度地契合此類規(guī)范的終極目的。〔13〕參見蘇永欽:《民事立法者的角色》，載蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版。

從晚近以來大陸法系國家民法典重構(gòu)運(yùn)動(dòng)觀之，法典條文抽象化與立法語言精準(zhǔn)化乃是民法典編纂的總體發(fā)展態(tài)勢。肇端于1994年《秘魯民法典》的改革，立法者就特別注重糾正既有民法典概念上的錯(cuò)誤。例如修訂委員會認(rèn)為，“合同的解除”這一表述是錯(cuò)誤的。因?yàn)楹贤緸榉尚袨榈囊环N，是旨在設(shè)立法律關(guān)系的意思表示。合同一經(jīng)成立，本身是不可解除的，可解除的應(yīng)該是因合同而產(chǎn)生的法律關(guān)系。因此，委員會將法典中所有此等表述都變更為“合同所生法律關(guān)系的解除”。在修法過程中，類似的例子，不勝枚舉?！?4〕徐滌宇:《〈秘魯民法典〉的改革》，載張禮洪、高富平主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，中國政法大學(xué)出版社2008年版。1997年開始的《波多黎各民法典》重訂秉持的方針也是如此。為確保法典重訂工作朝著正確方向持續(xù)前進(jìn)，該國立法者事先起草了一個(gè)名為《〈波多黎各民法典〉重訂工作指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)》的文件，其中第3條最后一項(xiàng)明確規(guī)定:“應(yīng)特別注意語言的正確使用，并應(yīng)避免表述模糊或文風(fēng)缺陷。對于所保留的規(guī)范中的那些歧視性、蔑視性或不合時(shí)代潮流的語言，亦應(yīng)替換之?！薄?5〕［波多黎各］馬爾塔·菲桂羅阿·托勒斯:《〈波多黎各民法典〉的重訂進(jìn)程》，徐滌宇譯，載徐國棟主編:《羅馬法與現(xiàn)代民法》(第5卷)，中國人民大學(xué)出版社2006年版。2001年德國債法現(xiàn)代化法改革中，德國法學(xué)家認(rèn)為，消滅時(shí)效的中斷(Unterbrechung)——指消滅時(shí)效重新開始計(jì)算——這一表達(dá)，從立法語言的角度來看并不成功，為求概念的準(zhǔn)確和易于理解，在新法中將這個(gè)沿用甚久的概念改稱為消滅時(shí)效的“重新開始”(Neubeginn)，并限制在兩種情形下，即只有當(dāng)債務(wù)人承認(rèn)對于債權(quán)人的請求權(quán)或債權(quán)人采取或申請法院、政府機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，時(shí)效期間方重新開始。〔16〕［德］米夏埃爾·馬丁內(nèi)克:《2002年德國債法現(xiàn)代化法——幾點(diǎn)批評性的評述》，許蘭譯，載米健主編:《中德法學(xué)學(xué)術(shù)論文集》(第2輯)，中國政法大學(xué)出版社2006年版。在編纂2002年《巴西新民法典》的過程中，巴西立法者盡量取消可能導(dǎo)致疑問或歧視的一些概念，例如“sociedade”(社團(tuán))這個(gè)術(shù)語曾經(jīng)被用來指所有的私法人，現(xiàn)在新民法典第44條用“associa?ao”(社團(tuán))這個(gè)術(shù)語來指那些不以營利為目的的社團(tuán)，取代了原來的“sociedade”的用法?！?7〕［意］阿爾多·貝特魯奇:《在傳承與革新之間的巴西新民法典》，薛軍譯，載徐國棟主編:《羅馬法與現(xiàn)代民法》(第5卷)，中國人民大學(xué)出版社2006年版。鑒于在葡萄牙文中，“filhos ilegitimos”(非婚生子女)直譯為“非法子女”，具有很強(qiáng)的侮辱性，立法者遂徑直取消了這一表達(dá)，而改采“O filho havido fora do casamento”(婚外所生的子女)這一更為中性的表達(dá)?！?8〕參見徐國棟:《從〈巴西民法匯編〉到〈新巴西民法典〉》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第3期。在2003年日本法律現(xiàn)代語化改革過程中，日本立法者著重將《日本民法典》中一些混淆的概念進(jìn)行了處理。例如將第132條中的“不法行為”修改為“不法的行為”，這樣修改主要是為了避免與“侵權(quán)行為”(日語表述為“不法行為”)的概念相混淆;將“解除的請求”修改為“解除權(quán)的行使”(第420條第2項(xiàng))等。〔19〕參見周江洪:《日本民法的歷史發(fā)展及最新動(dòng)向簡介》，載徐國棟主編:《羅馬法與現(xiàn)代民法》(第5卷)，中國人民大學(xué)出版社2006年版。不難看出，這些國家在民法典重構(gòu)過程中的共同做法就是:盡最大可能地確保法典術(shù)語的精準(zhǔn)和統(tǒng)一，為此，有些國家甚至力圖達(dá)到精益求精的程度。

我國的法典編纂實(shí)踐雖然維持一般立法的白話語體，但并未特別標(biāo)榜通俗，《合同法》、《物權(quán)法》以及《侵權(quán)責(zé)任法》等單行立法基本上沿襲了德國法律體系的通用概念。而且，伴隨法學(xué)研究和法學(xué)教育的深入發(fā)展，我國大陸整體立法水平愈發(fā)呈現(xiàn)技術(shù)化與精細(xì)化之態(tài)勢。但在諸多新近的單行立法中仍有很多地方似乎有待更為精準(zhǔn)之設(shè)計(jì)。一個(gè)經(jīng)常為學(xué)者援引的例子是《合同法》關(guān)于合同“解除”的規(guī)定。〔20〕參見蘇永欽:《民事立法者的角色》，載蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版;黃卉:《德國勞動(dòng)法中的解雇保護(hù)制度》，載《中外法學(xué)》2007年第1期。在德國法中，能夠?qū)е潞贤P(guān)系消滅的單方意思表示，可分為“Rücktritt”和“Kündigung”兩種。前者主要針對買賣、借貸、承攬等為一次性給付的合同關(guān)系，此種意思表示導(dǎo)致溯及性的消滅合同債務(wù)關(guān)系的法律效力，所謂合同自始無效。與之相反，“Kündigung”適用于包括勞動(dòng)合同在內(nèi)的租賃、合伙、銀行結(jié)算等繼續(xù)性合同關(guān)系，此種意思表示導(dǎo)致非溯及性的消滅合同債務(wù)關(guān)系之法律效力。而且，“Kündigung”的原因也不限于違約，當(dāng)事人基于自己的需要提出，一般也被允許。顯然，兩者是不同的概念、不同的制度。我國早期法律學(xué)者照搬了德國的這種制度設(shè)計(jì)，將“Rücktritt”和“Kündigung”分別譯為“(合同)解除”和“(合同)終止”，以作區(qū)分。1999年《合同法》雖繼受了這種制度，但卻并未進(jìn)行區(qū)分，合同關(guān)系的消滅情況一律采用“解除”，并將第六章標(biāo)題定為“合同的權(quán)利義務(wù)終止”，而沒有使用“合同關(guān)系消滅”或者“合同關(guān)系結(jié)束”的概念。故而，有學(xué)者斷定，這種做法將“致使術(shù)語的不精確及其引致的學(xué)理混亂被高位階立法所固化，學(xué)界之后的術(shù)語厘清工作定會更加困難”?！?1〕參見黃卉:《德國勞動(dòng)法中的解雇保護(hù)制度》，載《中外法學(xué)》2007年第1期。此外，肇端于1986年《民法通則》并為2010年《侵權(quán)責(zé)任法》承繼的“賠禮道歉”這一民事責(zé)任形式也屢為學(xué)者所詬病。魏振瀛教授曾指出，在基本法中規(guī)定賠禮道歉的民事責(zé)任形式，是我國的首創(chuàng)。其實(shí)，可以說，在基本法中規(guī)定這一民事責(zé)任形式，乃是我國當(dāng)時(shí)的立法者閉門造車的“獨(dú)創(chuàng)性”成果。在絕大多數(shù)大陸法國家皆將“恢復(fù)原狀”與“賠償損失”作為基本的民事責(zé)任形式的情形下，我國這種過于具體化的粗糙規(guī)定似乎顯得有些不倫不類。同時(shí)，立法者將《侵權(quán)責(zé)任法》第十一章的標(biāo)題定為“物件損害責(zé)任”，且將“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物”包括在物件之中。然而，無論從大陸法系的通常界定還是中文的通常表述習(xí)慣研判，似乎都無法做出如此寬泛之詮釋。誠然，針對此類不一而足的立法概念不準(zhǔn)確、不規(guī)范、含糊甚至根本不正確之缺陷，通過系統(tǒng)性法律解釋可適度補(bǔ)充，似乎倒不至于造成太大之適用問題，然如在立法之時(shí)刻意留心采取某些未雨綢繆之舉措，既可鑄就法典自身的精準(zhǔn)體系，亦可收到避免事后不必要之理論困惑或錯(cuò)誤解讀之功效。

為此，筆者提出三項(xiàng)建議權(quán)作參考。其一，綜合吸納各國立法經(jīng)驗(yàn)，乃是后進(jìn)法治國家尋求法律現(xiàn)代化的共同進(jìn)路。然而，每項(xiàng)規(guī)則甚至每個(gè)術(shù)語，皆有其存在和生長的特定制度環(huán)境。這就要求在描述、理解以及翻譯諸國制度或規(guī)則之時(shí)，務(wù)求厘清其間所涉的關(guān)鍵概念或術(shù)語的特定內(nèi)涵，切忌望文生義，在進(jìn)一步將它們引入法律草案之時(shí)，力求確保術(shù)語或概念自身的精準(zhǔn)性及其含義在整個(gè)文本中的融貫性。其二，不妨效法加拿大魁北克立法者的做法，在法典起草的最后階段，由負(fù)責(zé)起草法典的機(jī)關(guān)設(shè)立一個(gè)法典審讀委員會(Reading Committee)，〔22〕參見徐國棟:《〈魁北克民法典〉的世界》，載徐國棟著譯:《比較法視野中的民法典編纂》，北京大學(xué)出版社2007年版。成員可由法律語言專家、漢語語言專家、法學(xué)教授以及實(shí)務(wù)部門的法官、律師共同組成，專門對法典術(shù)語、行文進(jìn)行技術(shù)性的潤色處理。其三，在準(zhǔn)備法典草案之前，不妨效法《德國民法典》或《埃塞俄比亞民法典》編纂者的做法，制作“法典詞目索引”〔23〕［法］弗朗索瓦·惹尼:《現(xiàn)代民法典編纂的立法技術(shù)(民法典百年)》，鐘繼軍譯，徐國棟校，載徐國棟主編:《羅馬法與現(xiàn)代民法》，中國法制出版社2001年版?；颉耙宰帜疙樞蚺帕械男g(shù)語表”〔24〕See RenéDavid，A Civil Code for Ethiopia:Considerations on the Codifications of the Civil Law in African Countries，Tulane Law Review，Vol．37，1962-1963，pp．196-197．以確保法典概念的精準(zhǔn)性、統(tǒng)一性，盡量避免在整部法典中就同樣的概念使用不同表述，或就不同概念使用相同表述。

三、民法典條文編排的技術(shù)問題

法典編纂并不能像理性主義者和概念法學(xué)家所想象的那樣，能夠獲得一勞永逸和毋庸置疑的絕對確定。編纂法典的意義只能是獲得某種程度上的相對確定，使人們擁有一個(gè)相對確定的行為指引。一方面，法典的不確定性可以通過必要的立法技術(shù)處理和立法完善工作，如在法典中引入大量的一般性基本原則、及時(shí)對法典進(jìn)行修改補(bǔ)充和加強(qiáng)立法解釋等方式，來獲得某種程度的緩解和弱化。但另一方面，法典具體條文不確定性的有效消除，法典從“書面之法”(law in book)上升為“行動(dòng)之法”(law in action)，法典真正得以確定性適用，還必須通過法官的斟酌判斷、自由裁量和創(chuàng)造性的法律續(xù)造來實(shí)現(xiàn)。因?yàn)榉ǖ洳豢赡芙^對確定，所以，適時(shí)的法典修改也是必然的。法典的修改，無論是修正、增刪還是調(diào)整條文，都不可避免地會對原法典的相對完美的邏輯化、體系化格局造成不同程度的影響。而這種影響無疑會波及人們依照舊有法典之規(guī)定而建立起來的某種確定和預(yù)期(如公民的法律認(rèn)知、學(xué)術(shù)研究及法院判決等)，進(jìn)而可能給相對穩(wěn)定的正常私法秩序帶來或大或小的干擾。由此，如何在法典編纂過程中靈活安排法典條文以使適時(shí)的法典修改不至于影響正常私法秩序自然就成為需要解決的問題。

一般來說，現(xiàn)今絕大多數(shù)民法典的編排方式皆為“條文累加式”，也即從第一條一直逐一排列到最后一條。在自然法法典編纂時(shí)代，這種方式被賦予了特定的內(nèi)涵:以此表明法典乃為在邏輯秩序意義上的一部完整的作品。〔25〕See Pierre Legrand，Antiqui Juris Civilis Fabulas，The University of Toronto Law Journal，Vol．45，1995，pp．322-323．在對法典進(jìn)行修訂的情況下，為保證原有的條文體系布局不致因此被打亂，通常的做法是:當(dāng)需要增加條文時(shí)，增加的條文被放在原條文后，但不另外增添法典總條文數(shù)，增加的條文仍按原條文的后續(xù)編碼計(jì);需要?jiǎng)h除過時(shí)或無用條文時(shí)，則保留該條文的位置，相鄰的條文不自動(dòng)升位。例如在對1932年《墨西哥聯(lián)邦民法典》進(jìn)行修訂時(shí)，需要補(bǔ)充有關(guān)房屋租賃合同的新規(guī)定，該國立法者就直接在第2448條(房屋租賃合同)之后，補(bǔ)充了第2448A條直到第2448K條的規(guī)定。在2001年對《德國民法典》債法部分進(jìn)行修正時(shí)，在原法典第312條之后直接增補(bǔ)了第312a條到第312f條作為調(diào)整《遠(yuǎn)程銷售法》的規(guī)定。

然而，伴隨法典(法律)起草技術(shù)的日趨精細(xì)化，特別在“二戰(zhàn)”之后，出現(xiàn)了一種嶄新的條文編排方式:“單獨(dú)編碼式”，即法典(法律)條文并不統(tǒng)一編碼，而是各編條文單獨(dú)編碼的編排方式。這種編碼一般由兩種碼數(shù)組成，前一種碼數(shù)一般依次由條文所處的編、題、章的號碼構(gòu)成，而后一種碼數(shù)則就是條文所處的序數(shù)碼，兩者中間常常以點(diǎn)號“．”、冒號“:”或英文分節(jié)號“-”加以區(qū)隔。如Art．2:270IIBW即指《荷蘭新民法典》第二編第270條第2款。這種做法的最大益處就是確保各編的相對自治，在形式上彰顯整部法典的開放性。因?yàn)闂l文排列的無限彈性，各編如往后增加的條文將不至于影響其他各編既有的條次，在很大程度上，使得整部法典成為了一個(gè)“開放型”的文本，隨時(shí)吸納或變更其本身涵蓋的條文內(nèi)容。通過比較“條文累加式”與“單獨(dú)編碼式”兩種不同的條文編排技術(shù)，不難看出，前一種雖然也能發(fā)揮“減震器”的作用——將因法典修改造成的波動(dòng)減少到最小，但這種在原有條文基礎(chǔ)上增補(bǔ)或保留無用條文的方法，將不可避免地使每個(gè)條文承載的信息量大小不等，這無疑將對法典整體的外在美觀造成沖擊;而后一種做法，則以其自身“開合自如”的機(jī)制從根本上了避免上述弊病的發(fā)生，同時(shí)也可有效維持法典外在相對完美的體系架構(gòu)。因此，兩者相較，各編條文單獨(dú)編碼的編排方式自然稍勝一籌。

這種方式，最初可能被用于1952年美國《統(tǒng)一商法典》以及“二戰(zhàn)”后法國陸續(xù)頒行的諸多“行政性法典”(如《法國消費(fèi)法典》、《法國知識產(chǎn)權(quán)法典》、《法國不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓法典》等)等匯編類法律的條文編排中?！?6〕所謂“行政性法典”(administrative codification)，大體是指“二戰(zhàn)”后法國立法者為便于公民法律檢索等因素考量，將調(diào)整某類法律關(guān)系的所有相關(guān)條文(包括立法、行政規(guī)章甚至條例)按照一定的邏輯性、系統(tǒng)性順序加以編排而成就的所謂“法典”。因?yàn)閰R編這類法律的目的就著眼于其實(shí)用性(它們往往被稱為“功能性法典”)且其自身的增刪修改相對頻繁，采用此種方式，便于更新而不至于影響法律整體框架。這種編排技術(shù)正式在民法典中獲得應(yīng)用大概發(fā)端于1947年開始編纂的《荷蘭新民法典》?！?7〕See Drion，Introduction to“Unofficial Translation of Book 6”，Netherlands International Law Review Vel．17，1970，pp．231-232．在1947年接受受托起草該法典時(shí)，梅耶斯考慮到通過整部民法典將異常困難，而只能分編起草、逐次通過。在此種情況下，針對草案內(nèi)容而引發(fā)的反復(fù)協(xié)商與頻繁修改將不可避免。由此，一者為使增加或刪除條文更為容易而不至于對所有條文重新排序，二者為使對有待理順和整合的草案的具體條文之定位更為明確，在其主持起草的草案中，在稍作修改的基礎(chǔ)上，梅耶斯采用了這種條文編排方式。例如，在《荷蘭新民法典》草案中，第6．1．9．7條是指第六編第一題第九章第7條。然而，這種編排方式僅在草案中使用，在草案成為法律之后，鑒于每編連續(xù)排序，上述必要性就大大降低了，而轉(zhuǎn)采一種簡潔的排序方式(省略到其間的題號和章號)似乎更為經(jīng)濟(jì)，以至于草案中第6．1．9．7條在生效的法典中直接被標(biāo)記為第6:7條便能足盡其功?！?8〕在給筆者的電子郵件中，荷蘭馬斯特里赫特大學(xué)法學(xué)教授Jan Smits指出，荷蘭立法者分別在法典草案和法典中采用了形式上不同的條文排序方法，由此糾正了筆者對這一問題的既有誤解，謹(jǐn)此特表謝忱。就這樣，1992年問世的《荷蘭新民法典》(主體部分)在民法法典編纂史上率先采用了此種條文編排技術(shù)，并在事后為2000年《立陶宛共和國民法典》、〔29〕《立陶宛共和國民法典》英文版，可參見該國司法部官方網(wǎng)站，資料來源:http://www3．lrs．lt/pls/inter3/dokpaieska．showdoc_l?p_id=245495，訪問日期為2010年10月15日。關(guān)于2000年《立陶宛共和國民法典》的詳盡介紹，參見 Valentinas Mikelenas，The Main Features of the New Lithuanian Contract Law System Based on the Civil Code of 2000，Juridica International，Vel．5，2005，pp．42-50。2001年《荷屬安的列斯群島民法典》、2002年《荷屬阿魯巴民法典》、〔30〕［荷］揚(yáng)·斯密茨:《法律模式的進(jìn)口與出口:荷蘭的經(jīng)驗(yàn)》，魏磊杰譯，載吳漢東、陳小君主編:《私法研究》(第6卷)，法律出版社2008年版。2007《柬埔寨王國民法典》〔31〕《柬埔寨王國民法典草案》(2002年)英文版，可參見柬埔寨王國商務(wù)部官方網(wǎng)站，資料來源:http://www．moc．gov．kh/，訪問日期為2010年10月20日;《柬埔寨王國民法典草案》(2003年)日文版，可參見ICD NEWS(法務(wù)省法務(wù)総合研究所國際協(xié)力部報(bào))第11號(2003)。該法典草案由日本國際協(xié)力機(jī)構(gòu)協(xié)作起草，共分總則、人、物權(quán)、債、各種合同和侵權(quán)行為、債務(wù)擔(dān)保、親屬、繼承以及最終條項(xiàng)等編。以該草案為基礎(chǔ)的《柬埔寨王國民法典》于2007年生效。以及2009年《日本民法(債權(quán)法)修改草案》所繼受。〔32〕由渠濤等學(xué)者共同翻譯的2009年《日本民法(債權(quán)法)修改草案》的全文，參見渠濤主編:《中日民商法研究》(第9卷)，法律出版社2010年版，第381-595頁。同時(shí)，2003年西班牙《〈加泰羅尼亞民法典〉基準(zhǔn)法》第5條明文規(guī)定，正在編纂的《加泰羅尼亞民法典》也將大體采用這種開放型的條文編排方式。〔33〕參見［西班牙］埃斯特·阿羅伊奧·伊·阿麥耶拉斯:《西班牙民事法律之多元化——西班牙國內(nèi)解法典化與加泰羅尼亞地區(qū)法典化之爭》，葉微娜、張禮洪譯，載張禮洪、高富平主編:《民法法典化、解法典化和反法典化》，中國政法大學(xué)出版社2008年版。此外，由Ole Lando與Hugh Beale組織起草的《歐洲合同法通則》、由“歐洲侵權(quán)法小組”組織起草的《歐洲侵權(quán)法通則》、由David J．Hayton與S．C．J．J．Kortmann主持起草的《歐洲信托法通則》以及由William W．McBryde、Axel Flessner和S．C．J．J．Kortmann共同起草的《歐洲破產(chǎn)法通則》等意在為歐洲私法一體化提供范本的軟法類法律，〔34〕See Ole Lando＆ Hugh Beale(eds)，Principles of European Contract Law，The Hague，Kluwer，2000;European Grope on Tort Law:Principles of European Tort Law:Texts and Commentary，Springer，2005;D．J．Hayton et al(eds)，Principles of European Trust Law，Deventer，Kluwer，1999;William W．McBryde etal(eds)，Principlesof European Insolvency Law，Kluwer Law International，2005．由國際統(tǒng)一私法協(xié)會起草的《國際商事合同通則》以及由馮·巴爾領(lǐng)銜的“歐洲民法典研究組”起草的堪作未來“歐洲民法典”編纂藍(lán)本的《共同參考框架草案》(DCFR)等皆采此種條文編排模式?！?5〕See Principles，Definitions and Model Rules of European Private Law(Full Edition)，Edited by Study Group on a European Civil Code/Research Group on EC Private Law(Acquis Group)，Sellier 2009．

從《大清民律草案》直至今天，在一百多年的歷史發(fā)展進(jìn)程中，我國幾乎所有的法律條文之編排大體都是采用傳統(tǒng)的“條文累加式”的編排方式。更為糟糕的是，在解放后的民事立法過程中，或許是繼受蘇聯(lián)法律傳統(tǒng)的既有做法，在刪去或修改某一或某些條文之時(shí)，我國并未像大陸法系傳統(tǒng)做法那樣保持原有條文架構(gòu)或位置不變，而是將后續(xù)條文徑直抬升占據(jù)原條文的位置，這就不可避免地造成了一種近乎嶄新的條文排列秩序，進(jìn)而影響甚至干擾法律職業(yè)共同體對法律秩序既有的認(rèn)知與預(yù)期。例如我國1980年《婚姻法》原有條文共計(jì)37條，但在2001年修改后，條文擴(kuò)充到了51條，原有的條文排列秩序完全被顛覆，這種近乎徹底革新的變更不僅增加了法律工作者的學(xué)習(xí)成本，而且也會大大沖擊著已然形成的內(nèi)在法律秩序。有鑒于此，在未來民法典編纂過程中采用上述全新的條文編排方式實(shí)有必要。特別是我國當(dāng)前正處在轉(zhuǎn)型時(shí)期，社會關(guān)系變革速度很快，而且在未來的很長一段時(shí)間內(nèi)，我國的法學(xué)可能都將處于注釋法學(xué)和實(shí)證法學(xué)的發(fā)展階段。由此，在這雙重語境下，似乎更需要這種技術(shù)，既能因應(yīng)不斷變化的社會關(guān)系，靈活修改、調(diào)整或增刪法律條文，同時(shí)又能以此確保法律人以及普通民眾對法律文本所持之法律認(rèn)知和法律預(yù)期的相對穩(wěn)定。

當(dāng)然，提出一種全新的編排方式無疑會給歷史鑄就的傳統(tǒng)立法觀念造成沖擊進(jìn)而可能使得這種制度變遷成本大幅升高。但是筆者認(rèn)為，“取法乎上，僅得其中;取法乎中，僅得其下”。既然要制定領(lǐng)先于21世紀(jì)域外諸國的不朽民法典，那么就要敢于突破前人、敢于充分借鑒域外先進(jìn)做法，就要勇于改革，既然要改革，那么必要的轉(zhuǎn)化成本應(yīng)不可避免。同時(shí)，較之新做法可能促發(fā)之實(shí)益，或許成就這種技術(shù)層面的制度變遷所付出的成本可能是微乎其微。有必要提到的是，此種條文編排方式已為徐國棟教授主編的《綠色民法典草案》所采用，這就為我國民法典條文編排模式之選擇做出了甚為有益的大膽嘗試。

四、民法典條文題目設(shè)置的技術(shù)問題

一般而言，民法典的內(nèi)部結(jié)構(gòu)建立在某種位階排列的分類和亞分類基礎(chǔ)之上，也即大體可被分為編(book)、題(title)、章(chapter)、節(jié)(section)、條(article)、款(paragraph)等逐次遞進(jìn)的系統(tǒng)層次。18世紀(jì)以降，自然法法典以來的幾乎所有民法典皆具有一個(gè)標(biāo)題，各編、題、章以及節(jié)也皆有其本身的標(biāo)題。然而，節(jié)以下的分類單位條是否具有標(biāo)題(也即所謂的“條名”)則有不同做法，大體可被分為三種類型。第一種為“初始缺乏型”，也即法典從頒布之日起一直都沒有條名的設(shè)置。以法國為代表的大多數(shù)拉丁法系國家皆是如此。例如1804年《比利時(shí)民法典》、1838年《荷蘭民法典》、1864年《羅馬尼亞民法典》、1865年《意大利民法典》、1867年《葡萄牙民法典》、1889年《西班牙民法典》、1949年《埃及民法典》、1950年《菲律賓民法典》、1971年《阿爾及利亞民法典》、1992年《荷蘭新民法典》、1994年《魁北克民法典》以及以1857年《智利民法典》、1869年《阿根廷民法典》、2003年《巴西新民法典》為代表的幾乎所有中南美洲的民法典。

第二種可稱為“事后補(bǔ)充型”，即民法典最初也沒有條名設(shè)置，但隨著時(shí)代演進(jìn)，專門出版“六法全書”的出版商(如德國的Beck出版公司、日本的有斐閣以及我國臺灣地區(qū)的三民書局等)，為便利法律人和普通民眾的檢索和閱讀，在編輯法典條文之前，往往依條文的具體內(nèi)容而配以適當(dāng)標(biāo)題，同時(shí)特意將這些“標(biāo)題”置于小括號或中括號中以標(biāo)明它們乃是外人添加，并非法典的構(gòu)成部分。伴隨這種做法漸趨普及并為閱讀者所普遍接受，一些國家的立法者開始認(rèn)識到這種做法的實(shí)際價(jià)值，遂在修訂或重構(gòu)法典的過程中將這種民間技術(shù)融入其中，從而使得條名開始出現(xiàn)在官方法律文本中或徑直被認(rèn)可為法律文本的組成部分。這種做法主要出現(xiàn)在日耳曼法系國家以及深受德國法學(xué)影響的國家。例如，在1949年之前，《日本民法典》并沒有官方認(rèn)同的條名，大約在此之后，日本立法者開始進(jìn)行如下區(qū)分設(shè)置:被置于小括號中的條名乃是法典的組成部分;而被置于中括號中的條名則是法律編輯者添加，本身并非法典組成部分?！?6〕「昭和24年以降の法令(及ぶ昭和22年、同23年の法令の一部)には條文見出しがついているので、()を用いて條文の右肩にそのままを表示した。もっと古い法令で見出しが付いていないものについては、編集委員が見出しを付し、［］に入れて條文番號の下の収めた?！箙⒁娗嗌缴瞥?、菅野和夫:《判例六法》，有斐閣2009年版，凡例7頁。這種做法一直沿用至今。在2001年之前的德國，與這一陣營中的其他多數(shù)國家一樣，《德國民法典》的條名皆被置于中括號之中，意為并非法典的組成部分;在2001年德國債法現(xiàn)代化法改革中，意在謀求對不同編輯者添加的條名加以統(tǒng)一和規(guī)范之考量，德國立法者遂將中括號去掉，使得每一個(gè)法律條文皆被冠以官方的(amtlich)標(biāo)題，從而使得它們正式成為德國民法典文本的組成部分?！?7〕參見［德］米夏埃爾·馬丁內(nèi)克:《2002年德國債法現(xiàn)代化法——幾點(diǎn)批評性的評述》，許蘭譯，載米健主編:《中德法學(xué)學(xué)術(shù)論文集》(第2輯)，中國政法大學(xué)出版社2006年版。而其他國家的做法，大體介于這兩者之間，多數(shù)仍將條名置于小括號或中括號中，不承認(rèn)它是法典的組成部分，例如1942年《意大利民法典》、1958年《韓國民法典》、1966年《葡萄牙民法典》、1984年《秘魯民法典》等，皆是如此。

第三種為“初始擁有型”，指立法者原本就為法典設(shè)有條名，條名從法典生效之時(shí)即為法典的組成部分。這一“陣營”又可細(xì)分為兩種類型:“直接標(biāo)注型”與“系統(tǒng)排列型”。前者就是我們通常見到的以數(shù)字為順序的編排方式，每個(gè)條文對應(yīng)一個(gè)條名。這種做法為以俄羅斯為代表的絕大多數(shù)前蘇聯(lián)國家新近編纂的民法典所采。其實(shí)，不難看出，如果不考慮條名是否作為法典的組成部分，似乎絕大多數(shù)日耳曼法系國家的民法典也皆屬此類。而所謂的“系統(tǒng)編排型”是指按照標(biāo)題提示的內(nèi)容重新對以數(shù)字為序的法條進(jìn)行了體系編排，從而使得整個(gè)外在安排更顯體系性與邏輯性。雖然這種做法表面上與前者似乎差別不大，但技術(shù)考量上卻明顯更勝一籌。根據(jù)筆者對80多部民法典的綜合考察，迄今為止，正式采用這種新穎方式的民法典僅僅只有兩部，即1907年由著名法律史學(xué)家歐根·胡貝爾主持編纂的《瑞士民法典》以及1960年由著名比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維主持編纂的《埃塞俄比亞民法典》。與多數(shù)民法典一樣，1960年《埃塞俄比亞民法典》的每個(gè)條文皆有條名，但差別在于在該法典中調(diào)整多數(shù)同一主題的條文除了共享?xiàng)l名之外，各自還附有更為具體提示條文內(nèi)容的次級條名。例如第27條、第28條、第29條、第30條皆調(diào)整“自然人的肖像”這一主題，由此共享同一個(gè)條名，但這些條文本身還分別附有次級條名，依次為“原則”、“例外”、“制裁”、“家庭成員的權(quán)利”。1907年《瑞士民法典》則更為特殊，因?yàn)樵摲ǖ鋼碛袑W(xué)界稱之為“邊題”的設(shè)置方式:立法者獨(dú)辟蹊徑地在每頁文本左邊都設(shè)有這樣的標(biāo)題(條名)用以揭示某條或某數(shù)條的內(nèi)容。在實(shí)質(zhì)意義上，它的功能與《埃塞俄比亞民法典》的做法相同，只不過這部法典將統(tǒng)轄數(shù)個(gè)條文的主條名和條文各自的次級條名置于文本的左邊，意在與條文內(nèi)容區(qū)隔開來，而且也將這種做法貫徹得更為徹底(遍及每一個(gè)條文)，從而顯得整個(gè)法典文本更具條理性，也更為賞心悅目。

那么，設(shè)置條名的意義與價(jià)值究竟何在?筆者認(rèn)為，首先，其最基本的作用在于提示法條主旨內(nèi)容，同時(shí)與編、章、節(jié)的標(biāo)題功能大體類似，條名便利于立法者的整體規(guī)劃，并在一定程度上便利于對篇幅不等的不同條文的整體布局，特別是在依同一條名提示數(shù)個(gè)條文的情形下，可以更為有效地發(fā)揮區(qū)隔和辨別的效用，從而顯得整個(gè)文本布局更為清晰、更為明確。其次，條名的意義還在于為法律解釋提供便利。法典頒布后需要對其進(jìn)行可能的立法解釋、司法解釋和大量的學(xué)理解釋。對某個(gè)法律條文的解釋包括解釋該條文的文意以及解釋其與其他條文的相互關(guān)系，而從該條名入手進(jìn)行整體性解釋，在某種程度上，可能收到事半功倍的效果，畢竟條名的設(shè)置與條文主旨、條文間的內(nèi)在關(guān)系密切相連。最后，不可否認(rèn)，條名的存在對于司法者找法、法律的講授與學(xué)習(xí)、法律的宣傳與傳播等活動(dòng)也具有減少熟悉成本、學(xué)習(xí)成本之功用。

新中國成立之后，我國于1956年、1964年和1982年三次起草民法典，出臺的草案皆未采用條名設(shè)置。1980年《婚姻法》、1985年《繼承法》、1986年《民法通則》、1995年《擔(dān)保法》、1999年《合同法》、2007年《物權(quán)法》和2010年《侵權(quán)責(zé)任法》等一系列重要民事單行法也未采用條名設(shè)置。

筆者認(rèn)為這大體是歷史傳統(tǒng)的影響使然。清末《大清民律草案》(“一草”)、1925年《中華民國民律草案》(“二草”)以及1930年的《中華民國民法典》皆未設(shè)置條名。中華人民共和國成立之后，在很長的一段時(shí)間內(nèi)，深受以前蘇聯(lián)為首的社會主義國家立法傳統(tǒng)的影響。根據(jù)學(xué)者整理出來的文獻(xiàn)披露，建國之后第一次民法典起草主要的參考藍(lán)本大體是:1922年《蘇俄民法典》、1950年《捷克斯洛伐克共和國民法典》、1950年《保加利亞債與合同法典》、1951年《保加利亞財(cái)產(chǎn)法》等?！?8〕一般來說，立法者在編纂民法典時(shí)，幾乎很少在草案上標(biāo)注借鑒的法律規(guī)定的來源。但在何勤華、李秀清、陳頤三位教授整理出版的兩份1956年民法典草案起草的草稿中，起草人列舉了所擬條文的來源，由此得以讓筆者歸結(jié)出上述論斷。參見何勤華等編:《新中國民法典草案總覽》(上卷)，法律出版社2003年版，第50-64頁、第232-242頁。而所有這些民法典或民事單行法皆沒有條名的立法設(shè)置?！?9〕參見《蘇俄民法典》，鄭華譯，法律出版社1956年版;《捷克斯洛伐克共和國民法典》，鄭民譯，法律出版社1956年版;《保加利亞債與合同法典》與《保加利亞財(cái)產(chǎn)法》的英譯本，皆可參見保加利亞法律發(fā)展研究所的官方網(wǎng)站，資料來源:http://archive．bild．net/legislation/，訪問日期為2010年10月20日?；蛟S是由于路徑依賴，這種“傳統(tǒng)”做法一直沿襲至今。

在統(tǒng)一合同法起草時(shí)，學(xué)者就曾注意到條名的重要意義并進(jìn)行了初步嘗試，但立法部門最終并未采納學(xué)者的意見。梁慧星教授、王利明教授以及徐國棟教授分別主持起草的民法典草案建議稿包含的條文均有條名。而且，不難看出，民法學(xué)者對法律條文設(shè)置條名基本上形成了共識，甚至對一些條名的具體名稱也做出了大同小異的規(guī)定。然而，2002年12月23日第九屆全國人大常委會第三十一次會議審議的《中國人民共和國民法(草案)》除了貫徹匯編民法典的指導(dǎo)思想之外，重要的特征之一就是沿襲過去的傳統(tǒng)，各條文不設(shè)條名。考慮到此種“制度變遷”之完成幾乎不會耗費(fèi)什么成本但卻無法實(shí)現(xiàn)，這不能不說明立法主導(dǎo)者總體所持的比較保守的立法態(tài)度。當(dāng)然，這種嚴(yán)重的“路徑依賴綜合癥”可能僅是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代陳舊立法思維的遺留，伴隨立法主導(dǎo)者觀念的更新以及知名學(xué)者在立法過程中話語權(quán)比重的日趨提升，相信在不久之將來，這個(gè)似乎并非問題的問題可以迎刃而解。如果可能，借助此種機(jī)遇，更新觀念，放棄傳統(tǒng)的“直接標(biāo)注型”而改采更為先進(jìn)的“系統(tǒng)排列型”條名設(shè)置方式，則有望大大推動(dòng)未來中國民法典編纂的精細(xì)程度。

五、余論

法典編纂成就的最經(jīng)典的作品或許就是民法典。從歷史發(fā)展趨勢來看，從羅馬法，到《法國民法典》，再到《德國民法典》，以至于晚近以來的《意大利民法典》、《葡萄牙民法典》、《荷蘭新民法典》以及《巴西新民法典》，每一個(gè)法典似乎都比前一個(gè)法典更精細(xì)，更加專業(yè)化，理性化、抽象化程度也更高。專業(yè)化和精細(xì)化無疑是法典編纂的總體發(fā)展趨勢。順應(yīng)這種發(fā)展趨勢，同時(shí)基于特定國情、民情和政情之考量，我國民法典編纂，在具體制度選擇和規(guī)范導(dǎo)向方面，雖然為避免消化不良或水土不服，而可能不會或不能引入過于前衛(wèi)的實(shí)體規(guī)范，但采用某些技術(shù)層面上的先進(jìn)做法，卻不失為一種較為經(jīng)濟(jì)同時(shí)亦無需通盤考慮過多配套設(shè)置的明智選擇。

上述論述皆是從理想法典編纂需達(dá)到的“應(yīng)然”程度來闡發(fā)的，至于“實(shí)然”的制度語境似乎并未進(jìn)行太多系統(tǒng)考量。然而，普適的“應(yīng)然”狀態(tài)轉(zhuǎn)變?yōu)椤皩?shí)然”的具體踐行往往取決于特定的制度運(yùn)作環(huán)境。具體而言，諸多法制先進(jìn)國家的立法決策模式大體為“專家主導(dǎo)型”，也即法律專家直接參與立法決策或他們的意見能對立法進(jìn)程產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。以此，他們有理由期待將先進(jìn)的做法或規(guī)范融入草案并最終貫徹到生效的法律之中。而我國當(dāng)前立法制度仍遠(yuǎn)未達(dá)致如此水平，在很大程度上，學(xué)者們的“宏大理想”往往不能不寄望于或借助于甚至受制于立法決策者這一“中介渠道”來實(shí)現(xiàn)。鑒于上述四點(diǎn)技術(shù)層面的改進(jìn)建議，在很大程度上或多或少已為國內(nèi)主流學(xué)者所關(guān)注并積極倡導(dǎo)，或許現(xiàn)在所需解決的瓶頸問題已不再是沒有太多實(shí)益的反復(fù)理論論證，而是盡可能地賦予和增強(qiáng)學(xué)者更多的立法參與權(quán)與話語主導(dǎo)權(quán)，以此將真正業(yè)已獲得普遍認(rèn)可的優(yōu)良技術(shù)和做法融入立法之中，而非僅僅停留在紙上或口中。當(dāng)然，最為樂觀的期待是，在學(xué)者的游說、推助甚至直接參與下，立法機(jī)關(guān)能效法西班牙加泰羅尼亞同仁們的做法，〔40〕2002年，加泰羅尼亞議會通過了《加泰羅尼亞民法典基準(zhǔn)法》，該法的主要目的就在于確立正在進(jìn)行的加泰羅尼亞民法典的結(jié)構(gòu)、基本內(nèi)容以及編纂程序。該法共計(jì)7個(gè)條文，依次為編纂目的、法典結(jié)構(gòu)、編章劃分、內(nèi)部結(jié)構(gòu)分配、條文編號、編纂程序以及第一編的通過等。根據(jù)該法規(guī)劃，《加泰羅尼亞民法典》分為六編:第一編一般規(guī)定(包括預(yù)備規(guī)定、時(shí)效與期間)、第二編自然人法與家庭法、第三編團(tuán)體人法、第四編繼承法、第五編物權(quán)法、第六編債法。資料來源:www20．gencat．cat/docs/Justicia/Documents/Lleis/doc_30924256_1．pdf，訪問日期為2010 年10 月25 日。在系統(tǒng)編纂民法典之前，也能頒行一部名為《民法典基準(zhǔn)法》之類的法律，將未來法典結(jié)構(gòu)、基本內(nèi)容、起草程序以及本文所涉的法典用語、條文編排以及條名設(shè)置等議題統(tǒng)統(tǒng)加以明確規(guī)定，以期在實(shí)質(zhì)意義上確保和提升未來我國民法典編纂的速度與質(zhì)量。

(責(zé)任編輯:李秀清)

*魏磊杰，上海交通大學(xué)博士研究生。