社會(huì)法學(xué)的司法觀

嚴(yán)存生

社會(huì)法學(xué)的司法觀

嚴(yán)存生*

西方社會(huì)法學(xué)認(rèn)為司法乃至所有的法律活動(dòng)，其目的都在于解決社會(huì)糾紛，協(xié)調(diào)社會(huì)關(guān)系，因此法律并不是事先由某些人制定的，而是在解決社會(huì)糾紛中被發(fā)現(xiàn)的事物的“理”，所以不是先有立法，后有司法，恰恰相反，立法機(jī)關(guān)制法或國(guó)家制定法，是在歸納和總結(jié)司法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，它們只不過(guò)是用科學(xué)的語(yǔ)言表達(dá)司法經(jīng)驗(yàn)并使之系統(tǒng)化而已。因此，司法的地位不是依附性和次要的，它肩負(fù)著解決糾紛和發(fā)現(xiàn)法律的雙重任務(wù)。顯然，這一司法觀，對(duì)于我們準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)和實(shí)行司法改革都有著重要的啟示。

社會(huì)法學(xué) 司法觀 法律觀 司法改革

改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)法學(xué)界圍繞著司法問(wèn)題進(jìn)行了一系列的討論和改革，每一屆司法機(jī)關(guān)的新任領(lǐng)導(dǎo)都會(huì)提出一些新的理念和改革措施。但如果對(duì)這些論述和改革措施加以審視，則可以發(fā)現(xiàn)其似乎還停留在西方傳統(tǒng)的司法觀念上。而我們知道，這一觀念自20世紀(jì)以來(lái)，已經(jīng)受到西方社會(huì)法學(xué)的質(zhì)疑和批判，因此，對(duì)西方社會(huì)法學(xué)的司法觀的評(píng)析或許不是無(wú)意義的。

一、社會(huì)法學(xué)視角中的司法

西方社會(huì)法學(xué)家中對(duì)司法問(wèn)題的論述很多，概括起來(lái)主要有以下八個(gè)方面。

(一)司法活動(dòng)是認(rèn)識(shí)和解決社會(huì)糾紛的活動(dòng)

社會(huì)法學(xué)家并不把司法看成是適用立法機(jī)關(guān)制定出來(lái)的法律的活動(dòng)，而是從社會(huì)學(xué)的角度認(rèn)識(shí)司法，認(rèn)為它根源于社會(huì)糾紛，是用和平的、權(quán)威性的辦法解決糾紛的一種機(jī)制。如埃利希指出:“從功能上考慮，法院就是非屬爭(zhēng)議當(dāng)事人的一個(gè)人或者一群人，他們的職責(zé)是通過(guò)對(duì)爭(zhēng)議事項(xiàng)給予裁斷意見(jiàn)從而帶來(lái)和平?！薄?〕［奧］尤根·埃利希:《法律社會(huì)學(xué)基本原理》，葉名怡、袁震譯，九州出版社2007年版，第225頁(yè)。卡多佐進(jìn)一步指出，法官作為社會(huì)糾紛的裁定者，其任務(wù)就是通過(guò)審理案件的事實(shí)，分清是非，解決糾紛，而要如此，其工作的關(guān)鍵是查清事實(shí)，尋找事物的“理”，而不是尋找“法律”。因?yàn)?，事?shí)查清了，是非分明了，該案怎么處理的主意自然就有了。只有在說(shuō)明這一判決的理由時(shí)他也許會(huì)提到成文法中的相關(guān)規(guī)定或已有的先例，但那只具有形式上的意義?？ǘ嘧粼谡劦竭@一過(guò)程時(shí)形象地把它比喻為挑選近似的彩色牌游戲。他說(shuō):“這是一個(gè)尋求和比較的過(guò)程……他們對(duì)自己職責(zé)的理解就是，將自己手上的案件的色彩與攤在他們桌上的許多樣品案件的色彩加以對(duì)比，色彩最接近的樣品案件提供了可適用的原則。”〔2〕［美］卡多佐:《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第8、9頁(yè)。這意味著不是先有法律后有司法，恰好相反，先有司法后有法律，法律就是從司法活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)的，甚至就是司法活動(dòng)本身。因此，盧埃林說(shuō):“那些負(fù)責(zé)這種事務(wù)的人，無(wú)論是法官、警長(zhǎng)、書記官、監(jiān)管人員和律師，都是官員，這些官員關(guān)于糾紛所做的事，在我看來(lái)，就是法律本身。”〔3〕［美］盧埃林:《棘叢》，美國(guó)歐欣阿納出版公司1960年版，第12頁(yè)。轉(zhuǎn)引自沈宗靈:《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第314頁(yè)。弗蘭克說(shuō):“就任何具體情形而論，法律或者是:(1)實(shí)際的法律，即關(guān)于這一情形的一個(gè)已在過(guò)去做出的判決;或者是(2)大概的法律，即對(duì)一個(gè)未來(lái)判決所作的預(yù)測(cè)?！薄?〕［美］弗蘭克:《法律與現(xiàn)代精神》，紐約出版社1930年版，第46頁(yè)。轉(zhuǎn)引自［美］E·博登海默:《法理學(xué)—法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第151頁(yè)。

(二)“司法”起源于史前社會(huì)的糾紛解決

著名的法人類學(xué)家霍貝爾在《原始人的法》一書的第六章介紹R．F．巴頓研究菲律賓的“原始”民族伊富高人的成果時(shí)，論述了史前人類的“司法”問(wèn)題。他告訴我們?cè)谏袥](méi)有現(xiàn)在意義上的國(guó)家也沒(méi)有法院時(shí)，社會(huì)糾紛的解決所依憑的是穿梭于糾紛者之間從事斡旋活動(dòng)的調(diào)停者或中間人，伊富高人把他們叫“莫克魯”。他們大都是該社會(huì)中上層階級(jí)“卡登揚(yáng)”中的有威望的人。他們雖然是由原告選擇的，但并不是原告的辯護(hù)人，而是秉公辦事和能主持正義的人。他們不具有官職，也沒(méi)有辦公地點(diǎn)。他們?cè)趫?zhí)行職務(wù)時(shí)手持一把鋼刀穿梭于糾紛當(dāng)事人之間，傳遞話語(yǔ)，溝通關(guān)系，促使他們耐心聽(tīng)取對(duì)方的意見(jiàn)，并按照一般公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)達(dá)成協(xié)議。他們代表著大眾的利益，監(jiān)視著裁判的公正完成。他們不是法官，因?yàn)樗麄儾蛔髋袥Q;也不是仲裁人，因?yàn)樗麄儾恍疾脹Q，僅僅是有力的中間人，是權(quán)力有限但常常具有強(qiáng)大說(shuō)服力的調(diào)停者。其調(diào)停的結(jié)果，雖然從理論上說(shuō)不具有威懾力，但從實(shí)際上看卻具有無(wú)形的影響力，因?yàn)椴蛔袷卣邔㈦y以再在此社會(huì)中生存下去?；糌悹栒J(rèn)為，“莫克魯”是司法的一種原始形態(tài)。他們又是整個(gè)社會(huì)的官方或半官方代表。在調(diào)停他們所屬的部族的爭(zhēng)吵和糾紛時(shí)，他們又是社會(huì)利益的表達(dá)者。所謂的自助形式的作用是有限的，因而不可避免地導(dǎo)致使用社會(huì)調(diào)停者這個(gè)正確的解決方法。

(三)司法機(jī)構(gòu)與國(guó)家之間沒(méi)有必然關(guān)系

社會(huì)法學(xué)的創(chuàng)始人埃利希認(rèn)為，法院與國(guó)家之間沒(méi)有必然關(guān)系，在國(guó)家產(chǎn)生之先和國(guó)家之外，存在著許多非國(guó)家的“法院”。他說(shuō):“法院并不是作為國(guó)家的機(jī)構(gòu)而產(chǎn)生，而是作為社會(huì)的機(jī)構(gòu)而產(chǎn)生。法院的最初功能不過(guò)是依據(jù)彼此間建立起緊密聯(lián)系的氏族或者家族授予的權(quán)威來(lái)裁決這樣的問(wèn)題:不同聯(lián)合體之成員間的爭(zhēng)端是否可以通過(guò)支付賠償金的方式來(lái)調(diào)解，或是犯罪人必須通過(guò)流血的方式來(lái)贖罪，并最終決定賠償金的幅度。直到后來(lái)很晚的時(shí)期，國(guó)家才設(shè)立法院，以便處理直接涉及國(guó)家的事務(wù)，例如對(duì)國(guó)王生活的攻擊、通敵、軍事命令的違反等。稍后，國(guó)家也獲得對(duì)前種類型法院的控制權(quán);盡管刑事法院廣泛入侵了曾經(jīng)是純粹的社會(huì)事務(wù)的范圍，但是國(guó)家的司法與社會(huì)的司法的區(qū)分一直延續(xù)到今天，它體現(xiàn)在刑事訴訟管轄權(quán)和民事訴訟管轄權(quán)的區(qū)分上。但是，法院從沒(méi)有徹底轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)家的機(jī)構(gòu)。社會(huì)始終擁有——并且直到今天仍然保有——自己的獨(dú)立于國(guó)家的法院”，〔5〕［奧］尤根·埃利希:《法律社會(huì)學(xué)基本原理》，葉名怡、袁震譯，九州出版社2007年版，第255頁(yè)。例如“榮譽(yù)法院、紀(jì)律法院、仲裁法庭，社團(tuán)法院，調(diào)解法庭”等。〔6〕［奧］尤根·埃利希:《法律社會(huì)學(xué)基本原理》，葉名怡、袁震譯，九州出版社2007年版，第257頁(yè)。

(四)司法之“法”來(lái)自社會(huì)

社會(huì)法學(xué)家的一個(gè)基本觀念就是法律扎根于社會(huì)。其創(chuàng)始人埃利希在其《法律社會(huì)學(xué)基本原理》一書的序言里說(shuō):“法律發(fā)展的重心不在立法、法學(xué)，也不在司法裁決，而在社會(huì)本身?！薄?〕［奧］尤根·埃利希:《法律社會(huì)學(xué)基本原理》，葉名怡、袁震譯，九州出版社2007年版，前言。他認(rèn)為真正的法律或“活的法”來(lái)自社會(huì)和生活，是社會(huì)組織的內(nèi)部秩序。而司法是基于一些人對(duì)這一秩序的破壞而引起的糾紛。由此產(chǎn)生了另一種法規(guī)范，即裁判規(guī)范，它們是審理糾紛的過(guò)程中在認(rèn)識(shí)“活的法”的基礎(chǔ)上由司法者創(chuàng)造的。司法者從許多法律事實(shí)中尋找?guī)в衅毡樾院偷湫托缘氖吕?，“予以一般化和化而為一?universalized and reduced to unity)，從而發(fā)現(xiàn)法律規(guī)范和進(jìn)而抽象出法律命題。他說(shuō):“法律命題是由法學(xué)家主要基于從法院的裁決中發(fā)現(xiàn)的裁判規(guī)范而創(chuàng)設(shè)的。當(dāng)法官給出裁決理由時(shí)，他就通過(guò)拘束未來(lái)案例的形式表達(dá)了裁判規(guī)范?！薄?〕［奧］尤根·埃利希:《法律社會(huì)學(xué)基本原理》，葉名怡、袁震譯，九州出版社2007年版，第381-383頁(yè)?！胺ü倏偸菑姆墒聦?shí)——即從習(xí)慣、支配和占有關(guān)系、意思表示，以及主要從契約——中獲得法律命題，這些法律命題或者建立在法官自身知識(shí)基礎(chǔ)上，或者建立在證據(jù)的基礎(chǔ)上。一旦給定這些事實(shí)，規(guī)范也隨之確定;事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題是不可能分開(kāi)的?！薄?〕［奧］尤根·埃利希:《法律社會(huì)學(xué)基本原理》，葉名怡、袁震譯，九州出版社2007年版，第375頁(yè)?？ǘ嘧粼凇端痉ㄟ^(guò)程的性質(zhì)》一書中也闡述了同樣的觀點(diǎn)，他在該書一開(kāi)始給自己提出同樣的問(wèn)題。他說(shuō):“我們的第一個(gè)追問(wèn)應(yīng)當(dāng)是:法官?gòu)哪睦镎业襟w現(xiàn)在他的判決中的法律?”他的回答是，法要“從生活本身”去尋找，法“在法院處理的諸多事實(shí)的背后”。他說(shuō):“法律產(chǎn)生于存在于事物之間的事實(shí)的一些關(guān)系。和這些關(guān)系一樣，自然的法律也處于永恒不斷的新生之中。我們不再必須從理性推演出來(lái)的文本或體系之中，而是從社會(huì)效用中，從某些后果會(huì)追隨某些假定而來(lái)的必然性中尋找法律的淵源。……規(guī)制的含義體現(xiàn)在……社會(huì)生活的迫切需要之中。這里有發(fā)現(xiàn)法律含義的最強(qiáng)可能性。同樣，當(dāng)需要填補(bǔ)法律的空白之際，我們應(yīng)當(dāng)向它尋求解決辦法的對(duì)象并不是邏輯演繹，而更多是社會(huì)需要?！薄?0〕［美］卡多佐:《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第75、76頁(yè)。

(五)真正的“司法”承擔(dān)著“發(fā)現(xiàn)”和創(chuàng)造法的任務(wù)

社會(huì)法學(xué)家堅(jiān)決批判那種把司法視為法官機(jī)械地適用成文法的觀點(diǎn)，認(rèn)為法官在司法活動(dòng)中有廣泛的自由裁量權(quán)，包括有“立法”的自由。社會(huì)法學(xué)就是從歐洲的一場(chǎng)“自由法運(yùn)動(dòng)”開(kāi)始的，埃利希就是這一運(yùn)動(dòng)的主要代表之一。他認(rèn)為法官在司法中不是如概念法學(xué)家所描繪的那種法律的“自動(dòng)售貨機(jī)”，而是起著發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)制法律規(guī)范的重要作用。基于此，他提出了“規(guī)范的自由發(fā)現(xiàn)”(the free finding of norms)的著名命題。所謂“規(guī)范的自由發(fā)現(xiàn)”指的是法官在司法活動(dòng)中如果遇到已有的法律規(guī)范未作明確規(guī)定的事項(xiàng)，就應(yīng)當(dāng)本著正義精神和遵循創(chuàng)制法律規(guī)范的正確途徑去尋找新的法律規(guī)范，以補(bǔ)充已有的法律規(guī)范。他說(shuō):“在每一個(gè)發(fā)展階段中，社會(huì)和法學(xué)家一樣積極。每一個(gè)法律命題都是源于對(duì)社會(huì)所提供之素材的塑造，但這種塑造卻是由法學(xué)家完成的。經(jīng)一般化與化而為一之后成為法律命題的，的確是已盛行于社會(huì)的規(guī)范;但歸根到底，要由法學(xué)家來(lái)決定對(duì)哪些予以一般化和化而為一;在他的領(lǐng)域內(nèi)，紛繁多樣的家庭秩序中，他要將哪一種作為模范秩序，在其他類型家庭秩序中產(chǎn)生的爭(zhēng)議均按照此標(biāo)準(zhǔn)來(lái)裁斷;各種各樣的契約內(nèi)容，哪一種將作為標(biāo)準(zhǔn)，用以裁斷所有類似的契約。規(guī)范之自由發(fā)現(xiàn)的目的不過(guò)是在聯(lián)合體內(nèi)秩序不能解決訴訟的裁斷時(shí)補(bǔ)充并取代它?！薄?1〕［奧］尤根·埃利希:《法律社會(huì)學(xué)基本原理》，葉名怡、袁震譯，九州出版社2007年版，第461頁(yè)。這是因?yàn)?，用于裁判的法律?guī)范雖然已有成文法典作了系統(tǒng)的規(guī)定，但畢竟是有缺陷的，是跟不上社會(huì)的發(fā)展的;還因?yàn)榉▽W(xué)家的隊(duì)伍很龐大，有立法者、法學(xué)教師，法官只是其中的一部分，而且他所處理的只是具體案件，因而只能對(duì)個(gè)別案件立法，無(wú)須也無(wú)法包攬其他法學(xué)家發(fā)現(xiàn)法律之任務(wù)。

卡多佐也闡述了同樣的觀點(diǎn)，他認(rèn)為“司法過(guò)程的最高境界并不僅是發(fā)現(xiàn)法律，而且要?jiǎng)?chuàng)造法律”?！?2〕［美］本杰明·卡多佐:《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第105頁(yè)。因而作為“活的法律的宣示者”的法官，承擔(dān)著立法者的神圣責(zé)任?！八麄儽仨毾窳⒎ㄕ吣菢訌慕?jīng)驗(yàn)、研究和反思中獲取他們的知識(shí);簡(jiǎn)言之，就是從生活本身獲取?！薄?3〕［美］本杰明·卡多佐:《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第70頁(yè)。應(yīng)當(dāng)“從各種社會(huì)因素中尋求光明，這些因素就藏在法院處理的諸多事實(shí)的背后，是一些活躍的力量”?！?4〕［美］本杰明·卡多佐:《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第6頁(yè)。他轉(zhuǎn)引格梅林和熱尼的話說(shuō):“表現(xiàn)在司法決定和判決中的國(guó)家意志就是法官固有的主觀正義感為手段來(lái)獲取一個(gè)公正的決定，作為指南的是各方當(dāng)事人利益的有效掂量，并參照社區(qū)中普遍流行的對(duì)這類有爭(zhēng)議的交易的看法。除非是為某個(gè)實(shí)在制定法所禁止，司法決定在任何情況下都應(yīng)當(dāng)與商品交往所要求的誠(chéng)信以及實(shí)際生活的需要相和諧;而在掂量相互沖突的利益時(shí)，應(yīng)當(dāng)幫助那種更有理性基礎(chǔ)并值得保護(hù)的利益，直到其獲得勝利。我們應(yīng)當(dāng)追問(wèn)理性和良心，從我們最內(nèi)在的天性中發(fā)現(xiàn)正義的根本基礎(chǔ);而另一方面，我們應(yīng)當(dāng)關(guān)注社會(huì)現(xiàn)象，確定它們保持和諧的法律以及它們急需要的一些秩序規(guī)則。正義和一般效用，這是指導(dǎo)我們進(jìn)程的兩個(gè)目標(biāo)?！薄?5〕［美］本杰明·卡多佐:《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第45頁(yè)。

(六)司法解釋實(shí)為解釋性立法

既然司法活動(dòng)在某種意義就是立法活動(dòng)，那么，怎樣理解“司法解釋”呢，社會(huì)法學(xué)家的普遍認(rèn)識(shí)是它們不過(guò)是司法的一種技巧或借口，是以解釋名義所進(jìn)行的立法?？ǘ嘧粼谡撌龇山忉屧谒痉ㄖ械牡匚粫r(shí)指出，法官作為“法律和秩序之含義的解釋者”，無(wú)疑會(huì)用到的法律解釋無(wú)非有兩種:一種是有“文本”的解釋，它所要求的只是揭示法律文本中的深層含義;另一種是無(wú)“文本”的解釋，即疑難案件中所使用的解釋。疑難案件意味著從已有的成文法中找不到現(xiàn)成答案或不能通過(guò)一般的邏輯推理方法解決的特別案件，它們往往是社會(huì)新出現(xiàn)的糾紛或極端復(fù)雜的、非典型的社會(huì)糾紛。這類案件僅僅依據(jù)已有的成文法通過(guò)一般推理的辦法難以解決，它必須發(fā)揮法官的積極性，根據(jù)其對(duì)法的精神的理解和對(duì)具體事實(shí)的認(rèn)識(shí)，用“解釋”的辦法來(lái)解決。顯然這種“解釋”已離開(kāi)了“解釋”一詞的原義。他說(shuō):這樣“解釋就擴(kuò)大了，解釋就變得不再僅僅是如何確定那宣布集體意志的立法者的含義和意圖的問(wèn)題。解釋補(bǔ)充了這個(gè)宣言，填補(bǔ)了它的空缺，而使用的過(guò)程和手段就是那種曾建構(gòu)了習(xí)慣法的司法的過(guò)程和手段”?！?6〕［美］本杰明·卡多佐:《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第6頁(yè)。他認(rèn)為這種“解釋”類似于立法者立法時(shí)所做的工作，是在確認(rèn)或制定一個(gè)新的法律規(guī)則或創(chuàng)制判例法，因而有的學(xué)者把它稱之為法官的“立法”。不過(guò)這種“立法”并不同于立法機(jī)關(guān)的立法，它不是從零開(kāi)始，不是在一張白紙上繪畫，而只是填補(bǔ)已有法律的空白。這就決定了他們只能在成文法的有限的空間里有所作為，正如霍姆斯所指出的，“他們只是在間隙中這樣做;他們被限制在克分子之間運(yùn)動(dòng)?！庇秩纭胺芍械目瞻住崩碚摰膶W(xué)者所主張的:“對(duì)于各個(gè)案件，由制定法所提供的一般框架應(yīng)當(dāng)通過(guò)解釋——即貫徹制定法的一些原則——的方法來(lái)填補(bǔ)。毫無(wú)例外，在每個(gè)案件中，法院的事務(wù)都是為制定法提供其所省略的東西，但又總是通過(guò)解釋的職能來(lái)完成?！薄?7〕［美］本杰明·卡多佐:《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第41頁(yè)。這就是說(shuō)，卡多佐認(rèn)為，法律解釋是與真正的立法性質(zhì)不同的一種“立法”，是一種解釋性立法。

(七)司法的關(guān)鍵在于經(jīng)驗(yàn)

我們知道，美國(guó)現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的創(chuàng)始人霍姆斯提出了一個(gè)著名的命題:“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)?！睂?shí)際上這句話所指的正是司法，即對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定并作出裁決。因?yàn)樗J(rèn)為，正確裁決的得出雖然離不開(kāi)邏輯思維，但它決不是僅僅通過(guò)三段論推理就能完成的，而是必須由有豐富社會(huì)經(jīng)驗(yàn)者來(lái)進(jìn)行的一項(xiàng)工作，并且在進(jìn)行這一工作時(shí)，所參考的標(biāo)準(zhǔn)滲透著豐富的歷史經(jīng)驗(yàn)。他說(shuō):“證明體系的邏輯一致性要求某些特定的結(jié)論是一回事，但這并不是全部。法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。一個(gè)時(shí)代為人們所感受到的需求、主流道德和政治理論、對(duì)公共政策的直覺(jué)——無(wú)論是公開(kāi)宣布的還是下意識(shí)的，甚至是法官和他的同胞所共有的偏見(jiàn)，在決定賴以治理人們的規(guī)則方面的作用都比三段論推理大得多。法律蘊(yùn)涵著一個(gè)國(guó)家數(shù)個(gè)世紀(jì)的發(fā)展的故事，我們不能像對(duì)待僅僅包含著定理和推論的教科書一樣對(duì)待它?！薄?8〕［美］霍姆斯:《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第1頁(yè)。

霍姆斯的后繼者——其他的現(xiàn)實(shí)法學(xué)的許多代表也表達(dá)了同樣的觀點(diǎn)，如卡多佐說(shuō):“普通法的運(yùn)作并不是從一些普適的和效力不變的前定真理中演繹推導(dǎo)出結(jié)論。它的方法是歸納的，它從具體中得出它的一般。這個(gè)過(guò)程已經(jīng)為芒羅·史密斯令人欽佩地表述如下:‘在以規(guī)則和原則的形式清晰表述社會(huì)正義感的努力中，發(fā)現(xiàn)法律的專家們所用的方法一般都是實(shí)驗(yàn)性的。判例法的規(guī)則和原則從來(lái)沒(méi)有被當(dāng)作終極真理，而只作為可資用的假說(shuō)，它們?cè)谀切┲卮蟮姆蓪?shí)驗(yàn)室——司法法院——中被不斷地重復(fù)檢測(cè)。每個(gè)新案件都是一個(gè)實(shí)驗(yàn)。如果人們感到某個(gè)看上去可以適用的、已被接受的規(guī)則所產(chǎn)生的結(jié)果不公正，就會(huì)重新考慮這個(gè)規(guī)則。也許不是立刻就修改，因?yàn)樵噲D使每個(gè)案件都達(dá)到絕對(duì)的公正就不可能發(fā)展和保持一般規(guī)則;但是如果一個(gè)規(guī)則不斷造成不公正的結(jié)果，那么它就最終被重新塑造?！薄?9〕［美］本杰明·卡多佐:《司法過(guò)程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版，第10頁(yè)。這就是說(shuō)，司法不是從一般到個(gè)別的推理，而是從具體中尋找一般的實(shí)驗(yàn)。弗蘭克也認(rèn)為，由于司法活動(dòng)的主要任務(wù)是審理案件事實(shí)，又由于“事實(shí)認(rèn)定是司法工作中最困難的部分”，〔20〕［美］杰羅姆·弗蘭克:《初審法院——美國(guó)司法中的神話與現(xiàn)實(shí)》，趙承壽譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第4頁(yè)。因而在這一活動(dòng)中邏輯思維作用不大，所以，“初審法官是否接受過(guò)良好的職業(yè)訓(xùn)練、思維是否清晰、聽(tīng)審證詞時(shí)是否勤勉盡責(zé)以及是否誠(chéng)信，這些都不重要”。〔21〕［美］杰羅姆·弗蘭克:《初審法院——美國(guó)司法中的神話與現(xiàn)實(shí)》，趙承壽譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2007年版，第243頁(yè)。應(yīng)該指出的是，這并不意味著社會(huì)法學(xué)家鄙視邏輯和只重視經(jīng)驗(yàn)，因?yàn)樗麄冊(cè)诙嗵帍?qiáng)調(diào)了司法工作者要經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的職業(yè)培訓(xùn)，有高素質(zhì)的邏輯素養(yǎng)。如霍姆斯說(shuō)，法律“是一個(gè)合乎邏輯的發(fā)展過(guò)程”。它已形成了一套合乎邏輯的概念和方法，因而要從事司法工作沒(méi)有一定邏輯素養(yǎng)是不行的。所以“律師受到的訓(xùn)練就是邏輯上的訓(xùn)練。類推、區(qū)別和演繹的諸過(guò)程正是律師們最熟悉的。司法判決所使用的語(yǔ)言主要是邏輯語(yǔ)言”。〔22〕［美］斯蒂文·J．伯頓主編:《法律的道路及其影響》，張芝梅、陳緒剛譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第424頁(yè)。

(八)國(guó)家制定法只是司法的一種權(quán)威性參考

由于社會(huì)法學(xué)家認(rèn)為真正的法來(lái)自社會(huì)，因而普遍輕視國(guó)家制定法，否認(rèn)它們對(duì)司法審判的作用，或者否認(rèn)它們是司法的唯一準(zhǔn)則和主要的準(zhǔn)則，如埃利希說(shuō)，法院裁判所依據(jù)的不僅僅是國(guó)家制定法，而是包括許多的社會(huì)規(guī)范，如道德規(guī)范、宗教規(guī)范等。他說(shuō):“在原始發(fā)展階段，法律與道德、宗教、倫理習(xí)俗、禮儀規(guī)范之間幾乎沒(méi)有什么差別，司法機(jī)構(gòu)不加區(qū)分地適用它們。羅馬的法學(xué)家和德國(guó)的法官就會(huì)毫不猶豫地訴諸道德、倫理習(xí)俗和禮儀?！_馬人的裁判官、法蘭克和日耳曼王國(guó)的國(guó)王，英格蘭的御前大臣依據(jù)公平或者道德作出裁判，即他們依據(jù)非法律規(guī)范作出裁判，而且有些時(shí)候這些裁判甚至違反了已制定的法律。的確，法律命題隨即從這些裁決中產(chǎn)生出來(lái)?！薄?3〕［奧］尤根·埃利希:《法律社會(huì)學(xué)基本原理》，葉名怡、袁震譯，九州出版社2007年版，第273頁(yè)。或者甚至認(rèn)為它們只是以往審判經(jīng)驗(yàn)的概括和結(jié)晶，即公理化、系統(tǒng)化了的法律知識(shí)(霍姆斯)，〔24〕參見(jiàn)［美］斯蒂文·J．伯頓主編:《法律的道路及其影響》，張芝梅、陳緒剛譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第416、417 頁(yè)。因而對(duì)審判并不起決定作用，而只是影響審判結(jié)果的一種客觀因素(弗蘭克)，〔25〕參見(jiàn)嚴(yán)存生主編:《西方法律思想史》，法律出版社2010年版，第七節(jié)?；驒?quán)威性參考資料(龐德)等?！?6〕參見(jiàn)嚴(yán)存生主編:《西方法律思想史》，法律出版社2010年版，第六節(jié)。

二、社會(huì)法學(xué)法律觀有機(jī)構(gòu)成中的司法觀

一般來(lái)說(shuō)，有什么樣的法律觀就有與之相適的司法觀。顯然，社會(huì)法學(xué)的司法觀也是受其法律觀制約的。關(guān)于社會(huì)法學(xué)的法律觀筆者曾有所探析，現(xiàn)再作一概括，其主要的觀點(diǎn)就是:(1)法律扎根于社會(huì)，產(chǎn)生于社會(huì)糾紛之中;(2)真正的法或“活的法”是社會(huì)生活的內(nèi)部秩序，它是社會(huì)自發(fā)生成的，非精英人物所創(chuàng)造;(3)法律與國(guó)家沒(méi)有必然關(guān)系，也不是來(lái)自國(guó)家的立法權(quán)，立法而成的法規(guī)或法典，實(shí)即公理化、系統(tǒng)化了法律知識(shí)，它不是法律的主要淵源和主要部分，甚至不是真正有效的法律，而只是紙上的法律;(4)司法或權(quán)威性解決社會(huì)糾紛的活動(dòng)，對(duì)法律的發(fā)現(xiàn)和創(chuàng)造有著巨大的作用，法律，特別是裁判規(guī)范正是這一活動(dòng)的結(jié)果;(5)法有著多元和復(fù)雜的結(jié)構(gòu)，有社會(huì)自生的社會(huì)法，有由法學(xué)家創(chuàng)造的法學(xué)家法，其構(gòu)成要素有規(guī)則，也有原則，有形式的方面，也有價(jià)值的因素，絕不僅僅只是一個(gè)規(guī)則的體系;(6)法律與其他社會(huì)規(guī)范的區(qū)別是相對(duì)的，它們之間是一種相輔相成的關(guān)系。〔27〕參見(jiàn)嚴(yán)存生:《西方社會(huì)法學(xué)法律觀探析》，載《學(xué)術(shù)研究》2010年第1期?？梢钥闯?，西方社會(huì)法學(xué)的司法觀正是其法律觀的有機(jī)構(gòu)成部分。

如果將西方傳統(tǒng)的或分析法學(xué)的司法觀與社會(huì)法學(xué)的司法觀相比較，可以發(fā)現(xiàn)兩者有著明顯的區(qū)別:(1)前者把法律與國(guó)家聯(lián)系起來(lái)，認(rèn)為法律產(chǎn)生于國(guó)家立法權(quán)，因此國(guó)家制定法之外無(wú)“法”可談，后者則否認(rèn)這一點(diǎn)，認(rèn)為法與國(guó)家之間沒(méi)有必然關(guān)系，國(guó)家制定法只是實(shí)在法的一小部分，國(guó)家法之外還有習(xí)慣法、判例法和學(xué)理法等;(2)前者認(rèn)為司法從屬于立法，是落實(shí)立法中產(chǎn)生的規(guī)則的手段，后者則認(rèn)為在法律的產(chǎn)生過(guò)程中司法比立法有更重要的作用，因?yàn)橹挥型ㄟ^(guò)它才能“發(fā)現(xiàn)”社會(huì)中的法律，也才能創(chuàng)造法律規(guī)范;(3)前者認(rèn)為司法的主要任務(wù)是“適用”“法律”，后者則認(rèn)為，是查清事實(shí);(4)前者從國(guó)家制定法那里尋找“法律”，認(rèn)為法就是成文規(guī)則，后者則從案件事實(shí)、從社會(huì)生活中找法，認(rèn)為法就是事之理;(5)前者要求法官墨守成規(guī)，像自動(dòng)售貨機(jī)一樣機(jī)械地按規(guī)則辦事，后者則允許法官享有自由裁量權(quán)，甚至“立法”的自由;(6)前者認(rèn)為司法活動(dòng)的關(guān)鍵是邏輯，只要嚴(yán)格遵循從一般到個(gè)別的邏輯規(guī)律進(jìn)行推理，就能得出正確的判決結(jié)論，后者則認(rèn)為，恰好相反，由于司法的主要任務(wù)是查清事實(shí)，因此成功的關(guān)鍵不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn);(7)前者要求司法獨(dú)立，司法機(jī)關(guān)不受其他權(quán)力的干擾，司法活動(dòng)不接受道德、政治價(jià)值觀念，司法者遠(yuǎn)離普通人，后者則否認(rèn)這一必要性;(8)前者追求的只是形式的合法和形式正義，后者追求的更側(cè)重于價(jià)值“合理性”和實(shí)質(zhì)正義等。

從以上比較中可以看出，社會(huì)法學(xué)的司法觀雖然有缺陷和不足，但它比傳統(tǒng)的司法觀視野更廣闊，因而其觀點(diǎn)會(huì)更全面、更符合實(shí)際。的確，如果不從社會(huì)糾紛的角度解釋司法，是很難解釋清它的任務(wù)和歷史的，如果按照傳統(tǒng)的司法觀來(lái)理解司法，即割斷司法與社會(huì)的關(guān)系，把司法只是理解為國(guó)家權(quán)力中孤立存在的通過(guò)處理案件落實(shí)制定法的權(quán)力，就必然模糊了司法的解決社會(huì)糾紛的功能，也必然模糊了其真正的價(jià)值目標(biāo)——正義;而且，也無(wú)法回答法律規(guī)則歸根結(jié)底從何而來(lái)的問(wèn)題，除非唯心主義地把它們解釋為少數(shù)精英人物的天賦智慧。這樣一來(lái)，從表面上看，它似乎是把司法活動(dòng)神圣化，實(shí)際上是把它神秘化、非社會(huì)化，司法可能由此被扭曲和異化。

三、社會(huì)法學(xué)司法觀對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的啟示

社會(huì)法學(xué)的司法觀的啟迪意義是很明顯的。首先，它使我們從國(guó)家主義的司法觀先解放出來(lái)，把司法放在社會(huì)歷史的大背景中來(lái)思考，因而不再把司法只是看成國(guó)家權(quán)力的一部分的運(yùn)作過(guò)程，而且是附屬于和服務(wù)于另一種國(guó)家權(quán)力——立法權(quán)——的部分。它使我們對(duì)司法的性質(zhì)和任務(wù)有一個(gè)比較全面的認(rèn)識(shí)，使我們懂得了司法是與社會(huì)糾紛這一恒久的社會(huì)現(xiàn)象相伴隨的社會(huì)解決糾紛的一種機(jī)制，它承擔(dān)著解決糾紛和發(fā)現(xiàn)“法律”的雙重任務(wù)。前者是為了當(dāng)下矛盾的解決，后者是為今后類似問(wèn)題的解決積累經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)。這兩項(xiàng)任務(wù)是同時(shí)進(jìn)行的，具有一石二鳥(niǎo)、一箭雙雕的功能。因而那種把司法只是看成“適用法律”的觀點(diǎn)是片面的。在司法中不是先有法律，后有判決，因?yàn)榻鉀Q糾紛的法就在事中，而每一個(gè)具體的社會(huì)糾紛都是特殊的，所以不可能事先就有一個(gè)解決的方案，只有我們?cè)诔浞盅芯科涫聦?shí)的基礎(chǔ)上，才可能參照以往的經(jīng)驗(yàn)，對(duì)其性質(zhì)作出判斷，并尋找到解決糾紛的辦法。既然如此，司法工作首要的，也是最重要和最困難的就是查清案件事實(shí)，事實(shí)查清楚了，解決這一案件的“法律”也就找到了。

其次，它告訴我們，解決糾紛的法不在事之外，而在事之中，因此，司法工作要完成“發(fā)現(xiàn)”和創(chuàng)造法律的任務(wù)，就必須在研究事實(shí)上下功夫。而對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)不可能僅僅通過(guò)邏輯推理的辦法獲得，必須憑借邏輯之外的知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)，所以，司法的關(guān)鍵不是靠邏輯，而是靠司法人員積累起來(lái)的豐富社會(huì)經(jīng)驗(yàn)。邏輯所能解決的只是一般或典型問(wèn)題，任何案件都會(huì)有自己的特殊性，都會(huì)有一般所包括不進(jìn)去的東西，由社會(huì)發(fā)展而出現(xiàn)的新問(wèn)題，即疑難案件更是如此。因此，僅僅依靠以往總結(jié)出來(lái)的法律知識(shí)或一般的法律原則和通過(guò)從一般到個(gè)別的演繹推理辦法是不能找到具體案件的法律的，必須把糾紛放到所在社會(huì)的大背景中來(lái)認(rèn)識(shí)，憑借我們積累起來(lái)的豐富的人文素養(yǎng)和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)來(lái)識(shí)別它。既然如此，我們?cè)诜ㄖ谓ㄔO(shè)中，選拔和培養(yǎng)法律人才時(shí)就不能只重視提高其邏輯思維能力和豐富其成文法知識(shí)，而應(yīng)該關(guān)注其人文素質(zhì)和社會(huì)閱歷，讓他們深入觀察社會(huì)和積累社會(huì)經(jīng)驗(yàn)。這樣才能培養(yǎng)出合格的法律人才。

最后，它告訴我們，解決社會(huì)糾紛的“司法”機(jī)制不僅存在于國(guó)家中，而且存在于非國(guó)家組織之中，就國(guó)家中的“司法”機(jī)構(gòu)——法院來(lái)說(shuō)，也有中央的、地方的，基層的、中層的和高層的之分。這就意味著它們是有差別的，工作的重點(diǎn)和方式應(yīng)有所不同，不能以一種模式要求它們，應(yīng)注意它們的特殊性。這是一方面。另一方面，它們之間又存在著分工合作的關(guān)系，這不僅表現(xiàn)在解決糾紛所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是相通的，即所在社會(huì)占主流的價(jià)值觀念或意識(shí)形態(tài)，而且解決糾紛的諸環(huán)節(jié)能組成一個(gè)鏈條，環(huán)環(huán)相扣，一個(gè)接著一個(gè)。如果我們把國(guó)家的解紛機(jī)制叫“公了”的話，那么則把民間的叫“私了”。我們應(yīng)認(rèn)識(shí)到，二者是相輔相成而不是互相對(duì)立的。因而，不能褒一個(gè)，貶另一個(gè);扶一個(gè)，壓另一個(gè)。而應(yīng)該共同扶持，合理配置，尊重群眾的選擇。一般說(shuō)來(lái)，應(yīng)盡量把糾紛解決在基層，因而應(yīng)盡量發(fā)揮基層“司法”機(jī)構(gòu)的作用，國(guó)家的“司法”機(jī)構(gòu)只是解決非國(guó)家的“司法”機(jī)構(gòu)所不能解決的問(wèn)題。國(guó)家“司法”機(jī)構(gòu)內(nèi)部，也應(yīng)盡量發(fā)揮基層“司法”機(jī)構(gòu)的作用，上層“司法”只是解決重大的案件和研究帶有普遍性的糾紛解決的政策和法律。總之，各種“司法”機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)分工不分家，并且能夠同心協(xié)力地追求“司法”的價(jià)值目標(biāo)。

(責(zé)任編輯:李桂林)

*嚴(yán)存生，西北政法大學(xué)教授。