比較法學(xué)史芻議

何勤華

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

比較法學(xué)史芻議

何勤華

（華東政法大學(xué)法律學(xué)院，上海200042）

研究比較法學(xué)史的定義、內(nèi)涵、起源和發(fā)展，分析比較法學(xué)史研究的作品與代表人物，可了解我國(guó)當(dāng)前比較法學(xué)史研究的不足與問題點(diǎn)，開展比較法學(xué)史研究對(duì)我國(guó)法學(xué)理論研究和實(shí)務(wù)改革有積極的推動(dòng)意義與學(xué)術(shù)價(jià)值。

法學(xué)史；比較；法律史

法學(xué)史，是描述法學(xué)的起源、發(fā)展和演變之過程，揭示這一過程背后發(fā)揮作用的各種要素和關(guān)系，即法學(xué)發(fā)展之規(guī)律性的一門學(xué)問。比較法學(xué)史就是對(duì)各個(gè)國(guó)家、各個(gè)地區(qū)和各個(gè)時(shí)代之法學(xué)的發(fā)展歷史和發(fā)展規(guī)律進(jìn)行比較研究的科學(xué)。它在此處的含義，不是比較法學(xué)的歷史分析，而是法學(xué)史的比較研究。

一

雖然學(xué)術(shù)界對(duì)法制史的研究開展得比較早，如在中國(guó)，公元1世紀(jì)班固（公元32—92年）所撰寫的《漢書》就開始了對(duì)歷代法律制度發(fā)展演變史的闡述，其中《刑法志》就國(guó)家與法的起源、漢代以前歷朝的立法史和司法制度史進(jìn)行了比較系統(tǒng)的總結(jié)和闡述［1］236－239。由此，《漢書·刑法志》被認(rèn)為是中國(guó)歷史上最早的法律史研究作品。

在西方，早在公元2世紀(jì)古羅馬時(shí)代，著名法學(xué)家龐波尼烏斯（Sextus Pomponius，約160年去世）在其羅馬法《教本》（Enchiridium）一書中，就對(duì)自羅馬王政時(shí)代（公元前8世紀(jì)）至龐波尼烏斯生活的時(shí)代（公元2世紀(jì)）約1000余年中羅馬法律發(fā)展演變的歷史進(jìn)行了總結(jié)，成為西方歷史上最早的一部法律史著作［2］45。

但是，對(duì)法學(xué)史的研究則是比較晚才出現(xiàn)的。格老秀斯（H.Grotius，1583－1645）在其名著《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》一書中，曾對(duì)歷史上（從古希臘時(shí)代開始）各位先賢（如亞里士多德、普魯塔克①等）關(guān)于公民權(quán)利（人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)）的理論、占有和時(shí)效理論、關(guān)于契約及其效力的學(xué)說、關(guān)于國(guó)家的地位以及其責(zé)任的理論、條約理論、外交使節(jié)與外交關(guān)系的理論、關(guān)于戰(zhàn)爭(zhēng)與和平的學(xué)說等做了非常詳盡的敘述和評(píng)價(jià)，其內(nèi)容已經(jīng)涉及諸多法律學(xué)說史、比較法學(xué)史的問題，雖然不很系統(tǒng)，但也已經(jīng)顯示了格老秀斯對(duì)以往法律學(xué)說的重視。因此，《戰(zhàn)爭(zhēng)與和平法》在一定意義上也可以說是西方歷史最早的法學(xué)史和比較法學(xué)史的著作。

1748年，法國(guó)著名啟蒙思想家孟德斯鳩（Montesquieu，1689－1755）出版了《論法的精神》一書，這部凝聚了作者20余年心血的作品，不僅對(duì)歷史上各種類型的法律制度以及法律事件等做了詳細(xì)的描述和分析，而且對(duì)自亞里士多德（Aristotle，公元前384－前322年）以來歷史上關(guān)于政體的學(xué)說、洛克（J.Locke，1632－1704年）以后關(guān)于分權(quán)的理論以及歷代關(guān)于法與其他各種社會(huì)現(xiàn)象、人類生活環(huán)境之關(guān)系的理論，進(jìn)行了全方位的審視和研究，因而開啟了法社會(huì)學(xué)、比較法、法律史、法學(xué)史和比較法學(xué)史等多門學(xué)科研究的先河。尤其是他對(duì)政體理論史、分權(quán)學(xué)說史的梳理，為后世學(xué)術(shù)界的憲政及部門法學(xué)史（學(xué)說史）的研究提供了非常有益的經(jīng)驗(yàn)。

進(jìn)入19世紀(jì)以后，德國(guó)歷史法學(xué)派的代表薩維尼（F.C.Savigny，1779－1861年）以其《占有權(quán)論》（1803年）、《論當(dāng)代立法和法學(xué)的使命》（1814年）、《中世紀(jì)羅馬法史》（第一版6卷，1834－1851年）和《現(xiàn)代羅馬法的體系》（全8卷，1840－1849年）等力作，傲視歐美法學(xué)界。在薩維尼的作品中，不僅有歷代法律史料的整理和研究，也有自羅馬以來各種占有權(quán)學(xué)說、民法體系理論的梳理和評(píng)述，有羅馬法學(xué)家法學(xué)理論的分析和總結(jié)。正是由于薩維尼的辛勤勞動(dòng)，才初步形成了近代民法學(xué)的體系，并將歷史上的特別是中世紀(jì)羅馬法和法學(xué)的成果傳達(dá)至后世?？梢哉f，薩維尼對(duì)近代法學(xué)史和比較法學(xué)史的研究做出了巨大的貢獻(xiàn)。

當(dāng)然，在西方歷史上，嚴(yán)格意義上的第一部法學(xué)史和比較法學(xué)史作品當(dāng)數(shù)麥克道納爾（Sir John Macdonell）和曼遜（Edward Manson）合著的《世界上偉大的法學(xué)家》（Great Jurists of the World）一書了（Boston，1914）。該書是美國(guó)著名法學(xué)家威格摩爾（John H.Wigmore，1863—1943年）主編的11卷本叢書“歐陸法律史叢書”中的一種，與其他各卷主要論述法律制度史（如德國(guó)法律史、法國(guó)公法史、法國(guó)私法史等）不同，該書主要是對(duì)自古羅馬至近代歐洲2000余年中有著巨大影響力的26位法學(xué)家（如蓋尤斯、培根、孟德斯鳩等）及其理論學(xué)說進(jìn)行了詳細(xì)的闡述。作者評(píng)述的法學(xué)家，涉及各個(gè)歷史時(shí)期，也涉及不同的國(guó)家與地區(qū)，不僅有生平事跡和學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)的評(píng)述，也有不同理論和學(xué)說的比較分析。

在筆者的視野內(nèi)，外國(guó)語文獻(xiàn)中直接署“法學(xué)史”書名的著作是德國(guó)法學(xué)家蘇爾茲（F.Schulz）的《羅馬法學(xué)史》（History of Roman Legal Science）（Oxford，1946）和日本法學(xué)家碧海純一、伊藤正己、村上淳一主編的《法學(xué)史》（東京大學(xué)出版會(huì)1976年版）。前者對(duì)羅馬法學(xué)的誕生、發(fā)展、歷史分期以及在各個(gè)時(shí)期的法學(xué)家及其作品做了詳細(xì)的介紹和評(píng)述。如關(guān)于羅馬法學(xué)的誕生，作者明確指出：“隨著《十二表法》而來的時(shí)期（公元前5－3世紀(jì)），羅馬法學(xué)還一直處在它的幼年期——法學(xué)的青春期是在共和國(guó)的最后一個(gè)世紀(jì)（公元前1世紀(jì)），而成熟期是在哈德良（P.A.Hadrianus，公元117－138年在位）皇帝時(shí)期（公元2世紀(jì)）”［3］5。關(guān)于羅馬法學(xué)的興盛，作者指出：“在圖拉真（Trajanus，公元98－117年在位）和哈德良皇帝時(shí)期，這一［法學(xué)］發(fā)展的曲線確實(shí)達(dá)到了它的頂點(diǎn)（如同元首政治達(dá)到了它的頂點(diǎn)一樣）。［法學(xué)家］尤利安（Julian）的《學(xué)說匯纂》是這一時(shí)期羅馬法學(xué)的最偉大成果。法學(xué)家支配的法學(xué)一直延續(xù)到了元首政治的末期。尤利安以后，雖然在法學(xué)上不時(shí)出現(xiàn)一些微小的衰退，但在整體上，一直到3世紀(jì)中葉，法學(xué)仍然保持在一個(gè)相當(dāng)?shù)乃缴稀！保?］99此外，作者還對(duì)羅馬各個(gè)時(shí)期叫得出名字的200多位法學(xué)家的生平事跡以及作品、學(xué)說做了論述。

后者即碧海純一、伊藤正己、村上淳一主編的《法學(xué)史》，是一本體系化的法學(xué)史著作。它從羅馬法學(xué)的誕生起步，分別介紹和評(píng)述了法、德、英、美等國(guó)的法學(xué)發(fā)展歷史，最后以介紹、評(píng)價(jià)和批判日本的法學(xué)結(jié)束，雖然由多人寫就，但因?yàn)樽髡叨际窍嚓P(guān)研究領(lǐng)域里的一流學(xué)者，故全書給人以一氣呵成的感覺，資料翔實(shí)，論證有力，語言流暢，是一本少見的上乘之作。作為一個(gè)東方國(guó)家，日本原本也是一個(gè)法制后進(jìn)的國(guó)家，其法和法學(xué)的發(fā)展都是通過學(xué)習(xí)模仿西方列強(qiáng)的經(jīng)驗(yàn)而達(dá)到比較發(fā)達(dá)之境界，因此在探索研究法學(xué)發(fā)展的歷史時(shí)，還無底氣創(chuàng)作一部《日本法學(xué)史》的作品，其推出的第一部法學(xué)史著作《法學(xué)史》，重點(diǎn)描述的是羅馬以及近代西方各主要國(guó)家的法學(xué)史，其實(shí)就是一部西方法學(xué)史。但也正是這一特點(diǎn)，正是日本學(xué)者將古代羅馬以及近代法、德、英、美的法學(xué)史，與日本的法學(xué)史進(jìn)行了比較，因而使日本的法學(xué)史研究一開始就帶上了比較的色彩，比較法學(xué)史研究也因而得以誕生，并成為此后各法學(xué)史研究者的共同選擇，如筆者的《西方法學(xué)史》講述的是西方各主要國(guó)家的法學(xué)發(fā)展史，《中國(guó)法學(xué)史》雖然以中國(guó)古代的律學(xué)和近代以后的法學(xué)為研究對(duì)象，但是在許多章節(jié)都開展了與西方和日本法學(xué)史的比較。

二

那么，經(jīng)過一二百年時(shí)間逐步興起的比較法學(xué)史研究，具體包括了哪些內(nèi)容呢？筆者認(rèn)為，比較法學(xué)史的研究大體包含了如下六個(gè)方面的內(nèi)涵。

第一，關(guān)于法學(xué)的誕生、發(fā)展之過程的比較。如中國(guó)古代法學(xué)的誕生和發(fā)展，與古代羅馬法學(xué)的誕生、發(fā)展之過程，就有許多異同；近代英美法系的法學(xué)，和大陸法系的法學(xué)的誕生、發(fā)展也有相當(dāng)多的共同點(diǎn)和區(qū)別；近代中國(guó)的法學(xué)，和日本的法學(xué)之間，既有很多模仿、相似之處，又有許多變異和發(fā)展的地方。對(duì)這些相同點(diǎn)和差異（變異或本土化）的比較研究，可以使我們了解各個(gè)國(guó)家、各個(gè)地區(qū)和各個(gè)時(shí)代之法學(xué)的傳承、特征以及未來走向，提升我們對(duì)世界法學(xué)發(fā)展的整體認(rèn)識(shí)。

第二，法學(xué)體系之內(nèi)容變遷的比較。法學(xué)體系的內(nèi)容非常豐富，從大的方面來分，有理論法學(xué)、技術(shù)法學(xué)和實(shí)務(wù)法學(xué)等；從部門法學(xué)來分，有法理學(xué)，法史學(xué)，憲法學(xué)，行政法學(xué)，民法學(xué)，商法學(xué)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)，環(huán)境與資源法學(xué)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)，刑法學(xué)，訴訟法學(xué)，國(guó)際法學(xué)等。對(duì)法學(xué)體系內(nèi)容變遷之比較，具體如中美商法學(xué)史的比較、中法行政法學(xué)史的比較、中日刑法學(xué)史的比較等。這種比較研究，不僅可以大大豐富我國(guó)法學(xué)體系的內(nèi)涵，而且可以為我國(guó)的立法提供歷史的、域外的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，為我國(guó)的依法行政、建設(shè)法治政府和司法制度的改革等，提供理念和知識(shí)的借鑒。

第三，法學(xué)史上經(jīng)典作品的比較。如古代希臘思想家柏拉圖（Plato，公元前427—前347年）的《法律篇》與亞里士多德《政治學(xué)》的比較，古代希臘斯多葛學(xué)派的自然法作品與古羅馬法學(xué)家西塞羅（Cicero，公元前106－前43年）的自然法著作的比較，近代英國(guó)思想家洛克的《政府論》和法國(guó)思想家孟德斯鳩的《論法的精神》以及盧梭（Jean J.Rousseau，1712—1778年）的《社會(huì)契約論》之間的比較，德國(guó)法學(xué)家薩維尼的《現(xiàn)代羅馬法體系》和法國(guó)法學(xué)家惹尼（F.Gény，1861—1956年）的《實(shí)存私法上的解釋方法與法源》的比較，等等。通過這種經(jīng)典作品的比較，可以讓我們知道整個(gè)法律科學(xué)之內(nèi)容遞嬗和思想傳承，對(duì)法學(xué)史學(xué)科有更深的理解和把握。

第四，法學(xué)發(fā)展史上著名人物的比較。無論是西方，還是東方，無論是中國(guó)，還是美國(guó)以及其他國(guó)家，在法學(xué)發(fā)展史上，都曾涌現(xiàn)出一批著名的法學(xué)家，由于他們的非凡的學(xué)術(shù)創(chuàng)造力，高度的思想智慧，以及勤奮刻苦的敬業(yè)精神，推動(dòng)著各自的法律科學(xué)向前發(fā)展。這些著名法學(xué)家，在西方古代，有柏拉圖、亞里士多德、西塞羅、烏爾比安、帕比尼安、蓋尤斯、保羅、阿佐、阿庫(kù)修斯、居亞斯等；在古代中國(guó)，有荀況、韓非、李斯、張釋之、張湯、于定國(guó)、郭躬、陳寵、張斐、劉頌、孔稚珪、封氏家族等；在近代西方，有孟德斯鳩、布萊克斯通、邊沁、貝卡利亞、梅因、胡果、薩維尼、費(fèi)爾巴哈、普赫塔、奧斯汀、戴雪、惹尼、耶林、祁克、李斯特、梅特蘭、龐德、霍姆斯等；在近代以后的東方，有穗積陳重、美濃部達(dá)吉、牧野英一、我妻榮、沈家本、伍廷芳、董康、江庸、張知本、王寵惠、吳經(jīng)熊等。將這些法學(xué)家進(jìn)行比較研究，不管是他們的生平，或是他們的著作，還是他們的思想，都是非常有意義的。

第五，法學(xué)史上研究方法的比較。在世界法學(xué)發(fā)展史上，涌現(xiàn)過各種各樣的研究方法，如中世紀(jì)歐洲的注釋方法、評(píng)注方法、人文主義方法，近代西方的分析實(shí)證主義方法，歷史方法，哲理方法，社會(huì)學(xué)方法，經(jīng)濟(jì)分析方法，等等。由于法學(xué)研究方法的不同，往往會(huì)形成不同的法學(xué)流派，如注釋法學(xué)派、評(píng)論法學(xué)派、人文主義法學(xué)派、分析實(shí)證主義法學(xué)派、歷史法學(xué)派、哲理法學(xué)派、社會(huì)學(xué)法學(xué)派、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派，等等。對(duì)各種不同的法學(xué)方法的比較研究，可以使我們深化對(duì)方法論的認(rèn)識(shí)，在研究中豐富方法論的運(yùn)用，加深對(duì)法學(xué)的內(nèi)涵、特點(diǎn)和發(fā)展演變的規(guī)律的把握。

第六，對(duì)推動(dòng)法學(xué)發(fā)展之哲學(xué)基礎(chǔ)和理論指導(dǎo)的比較研究。法學(xué)作為一門學(xué)科，其形成和發(fā)展，離不開某種哲學(xué)世界觀的指導(dǎo)，離不開一定的理論學(xué)說的引路，也離不開社會(huì)上占主流地位的價(jià)值觀的推動(dòng)。而對(duì)這種哲學(xué)世界觀、理論學(xué)說和價(jià)值觀的比較研究，可以使我們加深對(duì)法學(xué)史的內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)與理解，加深對(duì)法學(xué)發(fā)展史上顯現(xiàn)出來的特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)與把握，也加深我們對(duì)法律發(fā)展規(guī)律的認(rèn)識(shí)與把握。比較法學(xué)史，有了這種比較研究，才能上升為一門真正的科學(xué)。

三

比較法學(xué)史研究，有其重要目的。從學(xué)術(shù)角度觀察，主要是豐富我國(guó)法學(xué)史研究的歷史內(nèi)涵和方法手段。一方面，中國(guó)自1840年“鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)”之后，開始走上了學(xué)習(xí)移植西方法和法學(xué)的道路，1901年開始由沈家本（1840－1913）、伍廷芳（1842－1922）牽頭領(lǐng)導(dǎo)的修律變法，以移植西方法和法學(xué)、創(chuàng)建中國(guó)近代資產(chǎn)階級(jí)的法和法學(xué)體系為目標(biāo)。至中華民國(guó)中葉（20世紀(jì)30年代），這一目標(biāo)從形式上看已經(jīng)基本達(dá)到。但是，評(píng)價(jià)一個(gè)國(guó)家法學(xué)的發(fā)展和進(jìn)步，只關(guān)注該國(guó)自身的法學(xué)發(fā)展的歷史是不夠的，還必須將其置于近代世界，至少是近代亞洲的視野內(nèi)考察，才能得出比較客觀合適的結(jié)論，而比較法學(xué)史研究在這方面就可以有所貢獻(xiàn)。通過和西方各主要國(guó)家的法學(xué)史，以及日本、印度等亞洲國(guó)家的法學(xué)史的比較，我們就可以了解我國(guó)法學(xué)誕生起步的源頭以及在世界、在亞洲的地位。另一方面，開展比較法學(xué)史的研究，可以在我們?cè)瓉淼谋容^方法、實(shí)證方法、訓(xùn)詁方法、統(tǒng)計(jì)方法等以外，再增加一種新的方法和手段，或者新的視角，更有利于法學(xué)史的研究。

從實(shí)務(wù)角度來分析，“他山之石，可以攻玉”。我國(guó)的法制建設(shè)，面臨著許多難點(diǎn)和熱點(diǎn)法律問題，解決這些問題，首先當(dāng)然是要求我們法學(xué)研究工作者深入實(shí)際，面對(duì)問題，從我國(guó)自身法學(xué)發(fā)展的歷史經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)中采摘可以解決這些問題的方法、手段和措施，但從外國(guó)法學(xué)發(fā)展的歷史中，吸收好的經(jīng)驗(yàn)，為我所用，也是一個(gè)有效的途徑。尤其是我國(guó)近代以后的法律制度（包括原則、術(shù)語等），基本上都是從西方移植過來的。因此，在消化、吸收、轉(zhuǎn)化這些外來的法律制度、原則和術(shù)語，解決當(dāng)前中國(guó)的法律難題過程中，借鑒、移植外國(guó)尤其是西方（即母國(guó)）的法學(xué)理論和法律學(xué)說，總結(jié)他們?cè)谟梅▽W(xué)理論、學(xué)說指導(dǎo)法制建設(shè)實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)，是一個(gè)成本低、見效快的合適途徑。比如，我國(guó)法學(xué)界關(guān)于一些重大法律理論和實(shí)務(wù)問題如法的本位、人權(quán)的性質(zhì)、法律解釋、法律與道德的關(guān)系、良性違憲、司法審查權(quán)、行政主體、行政處罰權(quán)和行政許可權(quán)、行政復(fù)議的性質(zhì)、國(guó)家賠償與民事賠償之關(guān)系、糾紛的解決機(jī)制、無罪推定、檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)與定位、民事訴權(quán)的定位、民事裁判的既判力、證明標(biāo)準(zhǔn)等，在各國(guó)法學(xué)史上都曾發(fā)生過，并且在有些國(guó)家已經(jīng)有了比較好的解決方案和結(jié)論。

就中國(guó)的現(xiàn)實(shí)狀況來看，我們?cè)诒容^法學(xué)史這一領(lǐng)域還沒有很好地展開研究，因而還有許多空白需要填補(bǔ)。這種空白，首先可以從國(guó)別法學(xué)史研究起步。比如，我們現(xiàn)在已經(jīng)出版了日本法學(xué)史的作品［4］，但至今還沒有出版西方其他主要國(guó)家如英國(guó)、美國(guó)、法國(guó)、德國(guó)等的法學(xué)史；其次，可以從部門法學(xué)史研究深入。到目前，我們已經(jīng)出版了中國(guó)各部門法學(xué)史的作品，如高銘暄、趙秉志編著的《新中國(guó)刑法學(xué)研究60年》（中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版），江平總主編的《共和國(guó)六十年法學(xué)論爭(zhēng)實(shí)錄》（廈門大學(xué)出版社2009年版），里面分法理學(xué)、憲法學(xué)、行政法學(xué)、民商法學(xué)、經(jīng)濟(jì)法學(xué)、訴訟法學(xué)等各部門法學(xué)的論爭(zhēng)等，但至今尚無專門研究外國(guó)部門法學(xué)的作品。再次，外國(guó)法學(xué)專題（如契約、共犯、法律沖突、法律教育等）史的研究，我們也有許多展開的研究空間①在外國(guó)法學(xué)專題史的研究方面，最近內(nèi)蒙古大學(xué)副教授焦應(yīng)達(dá)完成的博士論文《蘇聯(lián)法學(xué)教育研究》（華東政法大學(xué)2011年4月打印稿）可以說是一個(gè)很好的嘗試。。

此外，上述關(guān)于法學(xué)的誕生、發(fā)展之過程的比較，法學(xué)體系之內(nèi)容變遷的比較，法學(xué)史上經(jīng)典作品的比較，法學(xué)發(fā)展史上著名人物的比較，法學(xué)史上研究方法的比較，以及對(duì)推動(dòng)法學(xué)發(fā)展之哲學(xué)基礎(chǔ)和理論指導(dǎo)的比較研究，也是我國(guó)比較法學(xué)史研究當(dāng)前需要予以重點(diǎn)關(guān)注的。筆者認(rèn)為，在填補(bǔ)各個(gè)國(guó)家的法學(xué)史（包括部門法學(xué)史、專題法學(xué)史）研究的空白之前提下，我們開展比較法學(xué)史研究就有了堅(jiān)實(shí)的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)。隨著我國(guó)與世界各國(guó)交流的日益活躍和密切，隨著法和法學(xué)國(guó)際化進(jìn)程的加快，比較法學(xué)史研究也將有一個(gè)良好的發(fā)展前景。

［1］ 何勤華.中國(guó)法學(xué)史：第一卷［M］.北京：法律出版社，2006.

［2］ 何勤華.西方法學(xué)史［M］.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003.

［3］ F.Schulz.History of Roman Legal Science.Oxford：Oxford press，1946.

［4］ 何勤華.20世紀(jì)日本法學(xué)［M］.北京：商務(wù)印書館，2003.

D909

A

1671－511X（2011）06－0035－04

2011－08－27

上海市人文社科基地華東政法大學(xué)外國(guó)法與比較法研究院重點(diǎn)研究項(xiàng)目階段性成果。

何勤華（1955－），男，上海市人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，研究方向：法學(xué)理論。