基本法的解釋與香港法院司法管轄權(quán)
——以剛果主權(quán)豁免案為例

袁發(fā)強(qiáng)

（華東政法大學(xué)，上海200042）

基本法的解釋與香港法院司法管轄權(quán)
——以剛果主權(quán)豁免案為例

袁發(fā)強(qiáng)

（華東政法大學(xué)，上海200042）

雖然特別行政區(qū)法院對(duì)基本法有一定的解釋權(quán)，但這種解釋權(quán)因解釋對(duì)象不同而在解釋的權(quán)力配置上不完全一樣。對(duì)于不屬于特別行政區(qū)自治范圍的事務(wù)，特別行政區(qū)法院對(duì)基本法的解釋權(quán)是有限制的，要受到全國(guó)人大常委會(huì)的制約。特別行政區(qū)法院無(wú)權(quán)自行、隨意解釋基本法中有關(guān)“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”的含義和范圍，也無(wú)權(quán)管轄國(guó)防、外交等國(guó)家行為。實(shí)踐中，要防止特別行政區(qū)法院通過(guò)自行、狹義解釋國(guó)防、外交等國(guó)家行為擴(kuò)大司法管轄權(quán)，侵蝕中央政府權(quán)力的現(xiàn)象發(fā)生。

基本法；立法解釋；司法管轄權(quán)

自《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》（以下簡(jiǎn)稱基本法）頒布實(shí)施以來(lái)，圍繞基本法的解釋之爭(zhēng)就沒有停止過(guò)。“一國(guó)兩制”的架構(gòu)在特別行政區(qū)的司法實(shí)踐中常常被推至“兩制”的一端，引發(fā)對(duì)基本法的立法解釋權(quán)和司法解釋權(quán)之爭(zhēng)。基本法第19條規(guī)定：香港特別行政區(qū)享有獨(dú)立的司法權(quán)和終審權(quán)，但對(duì)“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”無(wú)管轄權(quán)，另依基本法第158條的規(guī)定，香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)，對(duì)于“香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款”可以“自行解釋”，對(duì)于基本法的其它條款也可以解釋。那么，香港法院會(huì)不會(huì)通過(guò)狹義解釋基本法中的“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”而擴(kuò)大其管轄權(quán)呢？最近發(fā)生的“剛果民主共和國(guó)主權(quán)豁免案”為我們提供了一個(gè)鮮活的案例。

一、問(wèn)題的提出

2008年，香港一初審法院審理了FG Hemisphere Associate LLC v.Democratic Republic of the Congo案。1在該案中，F(xiàn)G Hemisphere Associate LLC（以下簡(jiǎn)稱“FG公司”）是一家美國(guó)公司，其受讓了前南斯拉夫一家公司轉(zhuǎn)讓的經(jīng)過(guò)國(guó)際商會(huì)仲裁裁決后的債權(quán)。在國(guó)際商會(huì)的兩份仲裁裁決中，作為被申請(qǐng)人的剛果民主共和國(guó)政府因違約應(yīng)當(dāng)向仲裁申請(qǐng)人支付一億多美元。美國(guó)FG公司在得知中國(guó)企業(yè)中鐵股份公司在剛果民主共和國(guó)進(jìn)行基礎(chǔ)設(shè)施投資，并將向剛果政府支付巨額費(fèi)用后，向香港法院起訴，請(qǐng)求承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決。美國(guó)FG公司除將剛果民主共和國(guó)作為被告外，還將中鐵股份公司及其下屬三家子公司都列為被告，要求凍結(jié)中鐵股份公司及其他中資公司將要付給剛果民主共和國(guó)的資金。被告剛果民主共和國(guó)政府認(rèn)為其與前南斯拉夫公司、中國(guó)中鐵等公司的商業(yè)交易屬“國(guó)家行為”，依照基本法的有關(guān)規(guī)定，香港特別行政區(qū)法院無(wú)管轄權(quán)；即使香港特區(qū)法院有管轄權(quán)，依照絕對(duì)豁免原則，剛果國(guó)也享有管轄豁免和執(zhí)行豁免。

在案件審理過(guò)程中，香港特別行政區(qū)律政司以案外“介入者”身份加入訴訟，說(shuō)明中央政府絕對(duì)豁免的立場(chǎng)。中央人民政府外交部駐香港特別行政區(qū)特派員辦事處也向法庭出具了中華人民共和國(guó)一貫持絕對(duì)豁免立場(chǎng)的聲明函。2

香港初審法院一審判決認(rèn)為，剛果政府的行為不屬于基本法第19條規(guī)定的“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”，香港法院有管轄權(quán)；因中國(guó)中鐵股份公司將向剛果政府支付的費(fèi)用不具有商業(yè)性質(zhì)，所以剛果政府享有絕對(duì)豁免。3一審判決后，美國(guó)FG公司不服，上訴到香港高等法院。香港高等法院上訴庭于2010年2月作出裁判，同樣認(rèn)為香港法院對(duì)該案有管轄權(quán)，理由與初審法院認(rèn)定的一樣，即剛果政府的行為不屬于基本法第19條規(guī)定的“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”；同時(shí)，認(rèn)定剛果政府與中鐵等公司的交易屬于商業(yè)性質(zhì)。二審法官認(rèn)為相對(duì)豁免原則已經(jīng)成為習(xí)慣國(guó)際法的一部分，且普通法系國(guó)家普遍將商業(yè)交易行為排斥在絕對(duì)豁免之外，因而判決撤銷一審判決，維持凍結(jié)被告資金的禁令。4

二審判決后，被告上訴到香港終審法院，目前案件正在終審程序過(guò)程中。西方媒體圍繞該案的新聞報(bào)道和英美等國(guó)家的法律評(píng)論多以香港法院持相對(duì)豁免立場(chǎng)而表示贊賞。筆者無(wú)意討論中國(guó)政府關(guān)于國(guó)家豁免的立場(chǎng)，也無(wú)意評(píng)判香港法院關(guān)于剛果政府行為屬于商業(yè)性質(zhì)而不享有豁免的判決是否恰當(dāng)。筆者所關(guān)心的是：香港法院是否可以自行解釋基本法第19條中的“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”？此問(wèn)題的解決涉及香港法院的管轄權(quán)和基本法的解釋兩個(gè)方面，而且它們交織在一起。

二、香港法院的司法管轄權(quán)范圍

在個(gè)案中，當(dāng)事人針對(duì)法院是否享有管轄權(quán)提出抗辯是經(jīng)常發(fā)生的事，在香港也不例外，但涉及基本法解釋的管轄權(quán)異議案件還很少發(fā)生?！皠偣裰鞴埠蛧?guó)主權(quán)豁免案”集中體現(xiàn)了這一交織的復(fù)雜問(wèn)題。

基本法第19條第1款的規(guī)定：“香港特別行政區(qū)法院除繼續(xù)保持香港原有法律制度和原則對(duì)法院審判權(quán)所作的限制外，對(duì)香港特別行政區(qū)所有的案件均有審判權(quán)?！贝藯l表明，香港法院原有管轄范圍不變。這是一條原則性規(guī)定，但基本法第19條第2款還規(guī)定了限制和例外，即特別行政區(qū)法院對(duì)“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”無(wú)管轄權(quán)，“審理案件中遇有涉及國(guó)防、外交等國(guó)家行為的事實(shí)問(wèn)題，應(yīng)取得行政長(zhǎng)官就該等問(wèn)題發(fā)出的證明文件，上述文件對(duì)法院有約束力”。

從上述基本法第19條第2款的規(guī)定看，不論香港回歸前，香港法院是否有權(quán)管轄國(guó)防、外交等國(guó)家行為，在回歸后，依照基本法，香港法院是無(wú)權(quán)管轄“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”案件的。對(duì)這一點(diǎn)基本法沒有給出任何可以例外的情形，因此，香港特別行政區(qū)法院在遇到涉及“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”的案件事實(shí)認(rèn)定時(shí)，或者在案件當(dāng)事人提出涉及此問(wèn)題的爭(zhēng)議時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)將該爭(zhēng)議的決定權(quán)交給特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官，由特區(qū)行政長(zhǎng)官通過(guò)證明書的方式?jīng)Q定案件是否涉及“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”，然后，特別行政區(qū)法院才能決定自己是否對(duì)案件有管轄權(quán)。當(dāng)然，特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官“在發(fā)出證明文件前，須取得中央人民政府的證明書”。由此，基本法實(shí)際上是把判斷“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”的決定權(quán)保持在中央人民政府手里，沒有授權(quán)特別行政區(qū)法院或特別行政區(qū)政府自行解釋。可以說(shuō)，基本法在此問(wèn)題上的規(guī)定非常明確，沒有留下模糊理解的空間。

（一）香港初審法院對(duì)案件管轄權(quán)的裁判

剛果民主共和國(guó)主權(quán)豁免案中有兩個(gè)事實(shí)涉及到對(duì)“國(guó)家行為”的認(rèn)定。一個(gè)是剛果國(guó)有企業(yè)與前南斯拉夫公司之間合資協(xié)議，另一個(gè)是中國(guó)中鐵股份公司及其子公司根據(jù)其與剛果有關(guān)公司達(dá)成的協(xié)議需要向剛果民主共和國(guó)政府繳付采礦權(quán)的入門費(fèi)。FG公司正是基于中鐵公司將要繳付的入門費(fèi)而將中國(guó)中鐵股份公司及其子公司列為第二至第五被告的。

剛果民主共和國(guó)的代理人在庭審中提出的抗辯理由為：第一，剛果民主共和國(guó)政府的行為屬于國(guó)家行為，其與中國(guó)中鐵公司的協(xié)議屬于剛果與中國(guó)之間的外交行為，主張依據(jù)基本法第19條的規(guī)定，特別行政區(qū)法院對(duì)此無(wú)管轄權(quán)；第二，即使香港特別行政區(qū)法院有司法管轄權(quán)，剛果民主共和國(guó)和中華人民共和國(guó)都主張絕對(duì)豁免，因而享有管轄豁免；第三，即使是按照相對(duì)豁免原則，中鐵股份公司與剛果政府的入門費(fèi)也不屬于一般商業(yè)交易，也可以享受豁免。5

圍繞剛果國(guó)有企業(yè)與前南斯拉夫公司之間的合資協(xié)議，香港初審法院認(rèn)定其屬于商業(yè)性質(zhì)的交易。而從中國(guó)中鐵股份公司及其子公司與剛果企業(yè)的協(xié)議來(lái)看，涉及采礦權(quán)、稅收優(yōu)惠和關(guān)稅減免、中國(guó)員工的工作簽證和許可等很多方面需要?jiǎng)偣鷾?zhǔn)。入門費(fèi)是作為剛果政府批準(zhǔn)給予采礦權(quán)所需要支付的費(fèi)用，協(xié)議得到了中國(guó)中央人民政府發(fā)展改革委員會(huì)、商務(wù)部、外管局等政府機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。該協(xié)議帶有強(qiáng)烈的雙邊政府之間協(xié)議的背景。

香港初審法院肯定了中鐵股份公司協(xié)議具有政府間協(xié)議的性質(zhì)，認(rèn)為該協(xié)議的內(nèi)容超出了一般商業(yè)交易的范疇。但初審法院同時(shí)又認(rèn)為，基本法第13條和第19條并沒有排斥香港法院對(duì)于涉及主權(quán)豁免案件的司法管轄權(quán)。他們還認(rèn)為，法院審理此類案件，并不意味著法院行使了屬于中央人民政府的“與香港特別行政區(qū)有關(guān)的外交事務(wù)”，法院沒有從事外交活動(dòng)，也沒有干涉任何“國(guó)家行為”。6香港初審判決在確定管轄權(quán)時(shí)采取了繞開爭(zhēng)議、偷換爭(zhēng)議問(wèn)題和設(shè)立虛假前提的方式裁判自己對(duì)該案享有管轄權(quán)。

首先，繞開爭(zhēng)議問(wèn)題表現(xiàn)為，將基本法第13條的內(nèi)容拉進(jìn)來(lái)說(shuō)明法院沒有僭越中央人民政府和特區(qū)政府處理對(duì)外事務(wù)的權(quán)力?；痉ǖ?3條規(guī)定：“中央人民政府負(fù)責(zé)管理與香港特別行政區(qū)有關(guān)的外交事務(wù)。中華人民共和國(guó)外交部在香港設(shè)立機(jī)構(gòu)處理外交事務(wù)。中央人民政府授權(quán)香港特別行政區(qū)依照本法自行處理有關(guān)的對(duì)外事務(wù)。”此條立法的目的在于劃分中央人民政府與特區(qū)政府處理對(duì)外事務(wù)的權(quán)力界限，與司法管轄無(wú)關(guān)。初審法院判決以自己沒有違反基本法第13條規(guī)定為由，認(rèn)為自己沒有行使屬于中央人民政府和特別行政區(qū)政府處理對(duì)外事務(wù)的權(quán)力，因而不違反第13條和第19條的規(guī)定，這顯然是在偷換爭(zhēng)議問(wèn)題。法院司法管轄權(quán)的范圍本身并不涉及基本法第13條的規(guī)定。基本法第13條是界定中央人民政府與特別行政區(qū)政府處理對(duì)外行政事務(wù)權(quán)限的，特別行政區(qū)法院想違反恐怕都很困難。但特別行政區(qū)法院卻存在可能違反“基本法”第19條規(guī)定的嫌疑。

其次，香港基本法第13條和第19條確實(shí)沒有明文限制香港法院管轄涉及主權(quán)豁免的案件，但卻限制了香港特區(qū)法院管轄“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”。初審法院并沒有直接回應(yīng)剛果民主共和國(guó)的行為是否屬于“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”，也沒有回應(yīng)中鐵股份公司的協(xié)議是否屬于中國(guó)的“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”，而是采取偷換爭(zhēng)議問(wèn)題的方式，將爭(zhēng)議總結(jié)為特區(qū)法院應(yīng)該采取絕對(duì)豁免還是相對(duì)豁免立場(chǎng)，這樣就繞開了對(duì)“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”的爭(zhēng)議。事實(shí)上，初審法院很清楚，一旦展開對(duì)此爭(zhēng)議的討論，必然需要暫停審理，等待香港特別行政區(qū)政府出具“證明文件”，而特別行政區(qū)政府出具證明文件需要得到中央人民政府的證明書。不論結(jié)果如何，法院都只能在結(jié)果明朗化以后決定是否繼續(xù)管轄該案件，這是該初審法院所不愿意看到的。

最后，初審法院設(shè)立虛假前提，邏輯推導(dǎo)的結(jié)論當(dāng)然站不住腳。設(shè)立虛假前提表現(xiàn)為，初審法院認(rèn)為只要不從事外交行為就沒有干預(yù)國(guó)家行為，只要沒有干預(yù)國(guó)家行為就不違反基本法第19條。從基本法第19條規(guī)定可以明確看出，該條是針對(duì)與國(guó)家行為有關(guān)的案件事實(shí)的，并不涉及法院自身是否從事外交等國(guó)家行為。香港初審法院以自己審理案件不是外交行為，就認(rèn)為自己有權(quán)管轄與國(guó)家行為有關(guān)的案件事實(shí)。這種邏輯推理是荒謬的。

（二）香港二審法院判決對(duì)案件管轄權(quán)的裁判

在二審判決中，以Stock法官為代表的多數(shù)意見認(rèn)為，特區(qū)法院對(duì)該案的管轄并不是對(duì)基本法第19條涉及的“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”進(jìn)行管轄，該案并不涉及中華人民共和國(guó)的國(guó)防、外交等行為，法院對(duì)剛果民主共和國(guó)主張免于執(zhí)行的國(guó)家豁免問(wèn)題享有管轄權(quán)。同樣地，二審法院通過(guò)提煉爭(zhēng)議的方式，企圖繞開基本法第19條，自行決定對(duì)“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”的判斷，擴(kuò)大特區(qū)法院的司法管轄權(quán)范圍。

Stock法官認(rèn)為，基本法第19條涉及的“國(guó)家行為原則”適用于兩種情況：一是限制法院質(zhì)疑外國(guó)行政行為和立法行為的合法性；二是法院不得對(duì)法院地所在國(guó)處理與外國(guó)關(guān)系的行為進(jìn)行合法性調(diào)查。7剛果民主共和國(guó)主權(quán)豁免案不涉及以上兩個(gè)方面的問(wèn)題，所以不屬于基本法第19條規(guī)定的“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”，因而特區(qū)法院對(duì)該案有管轄權(quán)。合議庭其他法官都贊同這個(gè)意見，只是在是否應(yīng)當(dāng)給予剛果民主共和國(guó)豁免的問(wèn)題上有分歧。8

Stock法官在判詞中沒有闡明其認(rèn)為基本法第19條所涉及的“國(guó)家行為”只適用于上述兩種情況的來(lái)由。似乎這是個(gè)普遍性的常識(shí)而不需要說(shuō)明。然而，自基本法實(shí)施以來(lái)，全國(guó)人大常委會(huì)從未就第19條作過(guò)任何立法解釋，香港特別行政區(qū)終審法院也沒有針對(duì)基本法第19條的判例。Stock法官對(duì)于基本法第19條的理解只是他個(gè)人的看法，或許這是普通法背景下司法機(jī)關(guān)對(duì)于國(guó)家行為的解讀，但絕不是對(duì)基本法的合法、有效的解讀。雖然在香港回歸以后，香港特別行政區(qū)的法院仍然可以依照原普通法體制下的法律淵源裁判案件，但基本法本身卻是一個(gè)新事物，不能依照舊的法律背景臆斷基本法的精神。

上述情況顯示，香港特別行政區(qū)兩審法院判決都是通過(guò)法院司法解釋本身，將案件中涉及的事實(shí)問(wèn)題排除在基本法第19條有關(guān)國(guó)家行為之外，從而認(rèn)定特別行政區(qū)法院對(duì)案件享有管轄權(quán)。從表面看，這是特別行政區(qū)法院是否可以管轄主權(quán)豁免案件的問(wèn)題；而從實(shí)際上看，是特區(qū)法院是否有權(quán)自行判斷案件事實(shí)是否涉及基本法第19條的“國(guó)家行為”問(wèn)題。這就牽涉到特區(qū)法院解釋基本法的權(quán)力與解讀基本法第19條的關(guān)系。

三、香港法院對(duì)基本法的司法解釋權(quán)與對(duì)基本法第19條的解讀

毫無(wú)疑問(wèn)，香港特別行政區(qū)法院在審理案件的過(guò)程中享有對(duì)基本法的司法解釋權(quán)，這在基本法中有明文規(guī)定。但對(duì)于基本法中不同類型的條款，其司法解釋權(quán)不同。基本法第8章“本法的解釋與修改”中第158條第2款規(guī)定：“全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)授權(quán)香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)對(duì)本法關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋?！痹摋l第3款規(guī)定：“香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)對(duì)本法的其他條款也可解釋。但如香港特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)需要對(duì)本法關(guān)于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系的條款進(jìn)行解釋，而該條款的解釋又影響到案件的判決，在對(duì)該案件作出不可上訴的終局判決前，應(yīng)由香港特別行政區(qū)終審法院請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對(duì)有關(guān)條款作出解釋。如全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)作出解釋，香港特別行政區(qū)法院在引用該條款時(shí)，應(yīng)以全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)的解釋為準(zhǔn)。但在此以前作出的判決不受影響。”

上述條款表明，香港特區(qū)法院不僅可以解釋基本法中關(guān)于香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款，也可以解釋基本法的其他條款。只有在需要被解釋的條款屬于中央人民政府管理的事務(wù)或中央和香港特別行政區(qū)關(guān)系，且將影響到案件判決時(shí)，香港法院才需要通過(guò)終審法院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)作出解釋。將基本法的這兩款規(guī)定與剛果民主共和國(guó)豁免案的管轄爭(zhēng)議結(jié)合起來(lái)，我們不得不思考以下幾個(gè)問(wèn)題。

（一）基本法第19條第3款是否屬于特別行政區(qū)法院可以自行解釋的范圍

香港特別行政區(qū)法院可以對(duì)基本法中有關(guān)香港特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條款自行解釋。那么，基本法中哪些條款是關(guān)于特別行政區(qū)自治范圍的條款呢？概括地說(shuō)，是基本法明文賦予特別行政區(qū)政府行使權(quán)力的條款，如立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。中央人民政府授權(quán)特別行政區(qū)行使的權(quán)力不在自治范圍內(nèi)，有關(guān)中央人民政府與特別行政區(qū)關(guān)系的條款也不在自治范圍內(nèi)。9

基本法第19條第3款關(guān)于特別行政區(qū)法院“對(duì)國(guó)防、外交等國(guó)家行為無(wú)管轄權(quán)”的規(guī)定顯然不屬于香港特別行政區(qū)的自治范圍，因而也就不能由特區(qū)法院自行獨(dú)立解釋。

（二）基本法第19條第3款是否屬于“可以解釋”的其他條款

基本法中有很多條文不涉及特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)事項(xiàng)，而是規(guī)定與特別行政區(qū)有關(guān)的中央人民政府管理的事務(wù)，或者是中央與特別行政區(qū)關(guān)系的事務(wù)。對(duì)于這類條文，基本法授權(quán)特別行政區(qū)法院“也可以解釋”。例如，基本法第25條規(guī)定：“香港居民在法律面前一律平等?！痹摋l文與特別行政區(qū)自治事務(wù)無(wú)關(guān)，香港法院可以在案件審理中對(duì)于該條款的含義進(jìn)行司法解釋。

基本法第19條第3款屬于中央人民政府與特別行政區(qū)關(guān)系的條款。該條款將涉及國(guó)防、外交等國(guó)家行為的案件排除在特別行政區(qū)法院管轄范圍以外，就是在界定中央與特別行政區(qū)司法方面的關(guān)系。因此，按照基本法第158條的規(guī)定，特別行政區(qū)法院雖然可以進(jìn)行司法解釋，但在對(duì)該條款的解釋可能影響到案件判決結(jié)果時(shí)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)特別行政區(qū)終審法院提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行解釋。

在特別行政區(qū)終審法院怠于提請(qǐng)全國(guó)人大常委會(huì)進(jìn)行立法解釋時(shí)，全國(guó)人大常委會(huì)可以通過(guò)主動(dòng)解釋的方式澄清立法內(nèi)容，或者糾正特別行政區(qū)法院的錯(cuò)誤司法解釋。這種情況在吳嘉玲案中已經(jīng)發(fā)生過(guò)。10

（三）基本法第19條第3款的解釋與香港法院管轄權(quán)的行使

在剛果民主共和國(guó)主權(quán)豁免案中，二審判決認(rèn)為，由于法院并沒有處理判斷中央人民政府外交行為合法性的訴訟請(qǐng)求，也沒有處理判斷剛果民主共和國(guó)立法或行政行為合法性的請(qǐng)求，11因而案件所涉及的事實(shí)不屬于基本法第19條第3款中的“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”，特別行政區(qū)法院對(duì)主權(quán)豁免爭(zhēng)議享有管轄權(quán)。

二審法院將國(guó)家主權(quán)豁免排除在基本法第19條第3款規(guī)定的國(guó)家行為之外的看法在學(xué)理上是頗具質(zhì)疑的。國(guó)家主權(quán)豁免問(wèn)題不僅涉及國(guó)際法，而且涉及一國(guó)在處理國(guó)家豁免問(wèn)題時(shí)的外交態(tài)度，當(dāng)然屬于國(guó)家行為，至少屬于對(duì)國(guó)家行為的判斷?；痉ǖ?9條第3款不僅明確規(guī)定特別行政區(qū)法院對(duì)“國(guó)防、外交等國(guó)家行為無(wú)管轄權(quán)”，而且規(guī)定特別行政區(qū)法院“在審理案件中遇有涉及國(guó)防、外交等國(guó)家行為的事實(shí)問(wèn)題，應(yīng)取得行政長(zhǎng)官就該等問(wèn)題發(fā)出的證明文件”。一、二審法院都花了大量篇幅探究中央人民政府以往處理國(guó)家豁免的態(tài)度，進(jìn)而引用中央人民政府外交部簽署《聯(lián)合國(guó)國(guó)家及其財(cái)產(chǎn)豁免公約》的行為，試圖說(shuō)明中央人民政府在對(duì)待主權(quán)豁免問(wèn)題上已經(jīng)轉(zhuǎn)變立場(chǎng)，由原來(lái)堅(jiān)持絕對(duì)豁免轉(zhuǎn)向相對(duì)豁免，這本身就說(shuō)明案件事實(shí)涉及了中央人民政府在豁免問(wèn)題上的國(guó)家行為，需要以行政長(zhǎng)官的證明文件作為判斷國(guó)家行為的依據(jù)。然而，一、二審法院卻都有意回避了這個(gè)問(wèn)題，只字不提對(duì)案件事實(shí)是否涉及國(guó)家行為的判斷，有選擇性地曲解基本法第19條的規(guī)定，從而擴(kuò)大特別行政區(qū)的司法管轄權(quán)范圍。這就是案件的癥結(jié)所在。

四、基本法第19條第3款與第158條的關(guān)系

在剛果民主共和國(guó)主權(quán)豁免案中，香港特別行政區(qū)法院是應(yīng)該按照基本法第19條第3款的規(guī)定，尋求特別行政區(qū)長(zhǎng)官就案件所涉及的事實(shí)是否為“國(guó)家行為”發(fā)出證明文件，還是應(yīng)該依照基本法第158條的規(guī)定，向全國(guó)人大提請(qǐng)解釋基本法第19條第3款中的“國(guó)家行為”是否包括“主權(quán)豁免”？抑或二者需要兼顧？這是解決剛果民主共和國(guó)主權(quán)豁免案的關(guān)鍵所在。

（一）關(guān)于特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官發(fā)出證明文件的適用條件

如前所言，依據(jù)基本法第19條第3款的規(guī)定，如果特別行政區(qū)法院在審理案件時(shí)，案件所涉及的事實(shí)“可能”與“國(guó)防、外交等國(guó)家行為”有關(guān)，那么法院在進(jìn)行實(shí)體審理前，需要得到特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官的證明文件，以確定案件事實(shí)是否涉及國(guó)家行為。只有這樣，法院才能確定自己是否具有司法管轄權(quán)。如果行政長(zhǎng)官的證明文件認(rèn)為案件事實(shí)涉及國(guó)家行為，那么特別行政區(qū)法院就不能管轄該案件。從操作性上講，基本法并沒有規(guī)定詳細(xì)的程序，這就可能在實(shí)踐中引發(fā)下列問(wèn)題。

第一，法院如何得到特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官簽發(fā)的證明文件？基本法只是規(guī)定了法院“應(yīng)當(dāng)取得行政長(zhǎng)官簽發(fā)的證明文件”，卻沒有規(guī)定如何得到這樣的證明文件。是由法院主動(dòng)向行政長(zhǎng)官報(bào)告，請(qǐng)求行政長(zhǎng)官發(fā)出證明文件，還是由行政長(zhǎng)官主動(dòng)“聞?dòng)崱卑l(fā)出呢？這不僅是個(gè)程序問(wèn)題，更為重要的是，這涉及法院與行政長(zhǎng)官職責(zé)劃分的問(wèn)題。受理案件的法院是否有義務(wù)尋求行政長(zhǎng)官的證明文件？行政長(zhǎng)官是否有義務(wù)主動(dòng)簽發(fā)證明文件？這些都需要通過(guò)權(quán)威的立法解釋予以澄清。

第二，如果法院不主動(dòng)尋求行政長(zhǎng)官出具證明文件，或者行政長(zhǎng)官在不了解案件的情況下未能出具證明文件，造成法院越權(quán)管轄怎么處理？在沒有權(quán)威立法解釋的情況下，法院不尋求證明文件和行政長(zhǎng)官不主動(dòng)出具證明文件都沒有違反基本法的法律后果。這就損害了基本法的權(quán)威和立法目的，也會(huì)造成法院消極對(duì)待行政長(zhǎng)官的證明文件。

第三，哪一級(jí)法院應(yīng)當(dāng)主動(dòng)聯(lián)系行政長(zhǎng)官、獲取證明文件？受案件審理程序的限制，在普通法訴訟制度中，查明事實(shí)是一審法院的職責(zé)，二審主要負(fù)責(zé)“法律審”，即對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議的法律問(wèn)題，上訴法院審理當(dāng)事人爭(zhēng)議的法律問(wèn)題。而基本法第19條第3款規(guī)定案件在涉及到國(guó)家行為的“事實(shí)問(wèn)題”時(shí)，應(yīng)取得行政長(zhǎng)官的證明文件。如此一來(lái)，獲得行政長(zhǎng)官證明文件的司法任務(wù)就落到了一審法院。如果行政長(zhǎng)官在一審時(shí)因?yàn)楦鞣N原因沒有出具，而在二審時(shí)才出具證明文件，是否有效并能否被上訴法院采納呢？基本法對(duì)于這個(gè)問(wèn)題沒有規(guī)定，司法判例也沒有先例可循，同樣需要在立法解釋中解決這個(gè)問(wèn)題。

第四，行政長(zhǎng)官如何出具證明文件？在剛果民主共和國(guó)主權(quán)豁免案件中，香港特別行政區(qū)律政司確實(shí)主動(dòng)介入了案件審理，即旁聽事實(shí)查明過(guò)程，表達(dá)對(duì)主權(quán)豁免的立場(chǎng)，但這不是基本法規(guī)定的行政長(zhǎng)官證明文件形式。律政司也沒有就案件事實(shí)是否涉及國(guó)家行為表達(dá)立場(chǎng)。因此，初審法院完全沒考慮案件事實(shí)是否屬于特別行政區(qū)法院管轄權(quán)范圍的問(wèn)題。外交部駐香港特派員公署也只是就中央人民政府對(duì)待主權(quán)豁免的一貫立場(chǎng)向法院出具了書面信函，也沒有就主權(quán)豁免是否屬于國(guó)家行為進(jìn)行說(shuō)明。這樣的信函對(duì)法院的影響效力就可想而知了?；痉▽?shí)施至今,只有香港特別行政區(qū)行政長(zhǎng)官在1999年應(yīng)法院的請(qǐng)求發(fā)出過(guò)兩份與外交特權(quán)和豁免有關(guān)“證明文件”,一份是在高等法院原訟法庭審理的一件公司法案件中發(fā)出的,另一份則在區(qū)法院審理一件刑事案件中發(fā)出。12如果法院不主動(dòng)請(qǐng)求政府出具證明文件，特別行政區(qū)政府是否可以主動(dòng)出具？主動(dòng)出具的證明文件效力如何？這些問(wèn)題在基本法中都沒有明確規(guī)定，需要司法實(shí)踐給予回答。

（二）全國(guó)人大常委會(huì)釋法

在剛果民主共和國(guó)主權(quán)豁免案中，之所以會(huì)涉及全國(guó)人大常委會(huì)解釋基本法，其原因在于案中的兩審法院均認(rèn)為國(guó)家主權(quán)豁免問(wèn)題與基本法第19條第3款中的“國(guó)家行為”無(wú)關(guān)。特別行政區(qū)二審法院認(rèn)為，基本法第19條第3款禁止特別行政區(qū)法院審查國(guó)防、外交等國(guó)家行為的合法性與有效性，所以，只要法院處理的案件不涉及這個(gè)問(wèn)題，就有管轄權(quán)，當(dāng)然也就不需要行政長(zhǎng)官出具證明文件。正是在法院這樣解釋基本法第19條第3款的情況下，兩審法院的判決都對(duì)特別行政區(qū)律政司的函和外交部駐香港特別行政區(qū)特派員出具的證明信未予采納。13

雖然前文中對(duì)上述法院互相矛盾的推理結(jié)論已經(jīng)進(jìn)行了學(xué)理分析和批判，但需要權(quán)威解釋予以澄清。如果特別行政區(qū)法院有權(quán)自行解釋基本法第19條第3款的含義和適用范圍，那么香港兩審法院自裁管轄權(quán)的行為就是合乎基本法規(guī)定的。因此，問(wèn)題的解決回到原點(diǎn)，即特別行政區(qū)法院是否可以自行解釋基本法第19條第3款？這不是案件本身爭(zhēng)議的問(wèn)題，而是特別行政區(qū)法院司法解釋權(quán)范圍的澄清，是解決法院司法管轄權(quán)的前提。

從香港終審法院的司法實(shí)踐看，香港終審法院為了維護(hù)自己的司法獨(dú)立而故意不主動(dòng)提請(qǐng)全國(guó)人大釋法的現(xiàn)象早已有之。在司法實(shí)踐中，香港法院常常以基本法賦予了其在司法活動(dòng)中解釋基本法的權(quán)力為由，自行解釋基本法的含義，從而擴(kuò)張司法管轄權(quán)。因此，通過(guò)全國(guó)人大常委會(huì)釋法是規(guī)范特別行政區(qū)法院解釋基本法的有效途徑和方法。中央人民政府為了維持香港特別行政區(qū)長(zhǎng)期穩(wěn)定、避免給人干預(yù)特別行政區(qū)司法獨(dú)立的印象而在釋法時(shí)非常謹(jǐn)慎，這是值得稱道的，但只要不是直接干預(yù)案件審判結(jié)果，為了捍衛(wèi)基本法的正確實(shí)施，全國(guó)人大不必投鼠忌器。

（三）全國(guó)人大釋法與特別行政區(qū)長(zhǎng)官出具證明文件的關(guān)系

應(yīng)該看到的是，在剛果民主共和國(guó)主權(quán)豁免案中，如果法院沒有把對(duì)基本法第19條第3款的解釋作為維護(hù)自己享有管轄權(quán)的依據(jù)，那么就不需要通過(guò)全國(guó)人大常委會(huì)釋法來(lái)澄清。也就是說(shuō)，單純的主權(quán)豁免案，本不需要通過(guò)人大釋法的方式解決。如果法院采取尋求行政長(zhǎng)官出具證明文件的方式?jīng)Q定自己是否對(duì)主權(quán)豁免案件享有管轄權(quán)，那么就不需要人大釋法了。問(wèn)題是，二審判決將基本法第19條第3款所規(guī)定的事務(wù)限制在兩種情況：一是限制法院質(zhì)疑外國(guó)行政行為和立法行為的合法性；二是法院不得對(duì)法院地所在國(guó)處理與外國(guó)關(guān)系的行為進(jìn)行合法性調(diào)查。這就把國(guó)家主權(quán)豁免爭(zhēng)議排除在“國(guó)家行為”案件之外了。這種解釋使得基本法第19條第3款在該案中完全沒有適用的必要。因此，全國(guó)人大釋法不是解決案件爭(zhēng)議本身，而是直接澄清基本法規(guī)范的特別行政區(qū)法院的司法管轄權(quán)范圍。全國(guó)人大釋法并不能直接代替行政長(zhǎng)官證明文件所要解決的具體問(wèn)題。在全國(guó)人大釋法后，法院在具體案件中仍可能需要得到行政長(zhǎng)官的證明文件以決定案件爭(zhēng)議事實(shí)是否屬于基本法第19條第3款中的“國(guó)家行為”。

五、問(wèn)題的解決

如前所言，全國(guó)人大常委會(huì)出于謹(jǐn)慎的考慮，不會(huì)輕易主動(dòng)出面解釋基本法。個(gè)案中是否給予主權(quán)豁免只是特別行政區(qū)司法機(jī)關(guān)在外交和國(guó)家事務(wù)立場(chǎng)上是否和中央人民政府保持一致的問(wèn)題。然而，香港特別行政區(qū)法院在維護(hù)自己對(duì)剛果民主共和國(guó)主權(quán)豁免案的司法管轄權(quán)時(shí)，隨意解釋基本法第19條第3款的危害性卻是巨大的。如果不通過(guò)立法解釋澄清特別行政區(qū)司法管轄權(quán)的范圍，國(guó)家管理國(guó)防、外交事務(wù)的權(quán)力就會(huì)被特別行政區(qū)的不當(dāng)司法活動(dòng)侵蝕。

鑒于目前該案件正在香港終審法院審理，全國(guó)人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)評(píng)估香港終審法院主動(dòng)請(qǐng)求立法解釋的可能性，及早采取行動(dòng)。在終審法院不主動(dòng)請(qǐng)求釋法的情況下，及時(shí)啟動(dòng)主動(dòng)釋法程序，避免“吳嘉玲案”中事后被動(dòng)釋法局面的再次出現(xiàn)。14

事實(shí)上，在有關(guān)居港權(quán)的系列案件發(fā)生后，許多學(xué)者就已經(jīng)指出，因缺乏啟動(dòng)全國(guó)人大常委會(huì)主動(dòng)釋法的程序性機(jī)制，有關(guān)基本法的解釋沖突是不可避免的。學(xué)界圍繞如何避免解釋沖突所闡發(fā)的觀點(diǎn)主要圍繞“一國(guó)”與“兩制”的關(guān)系展開，其過(guò)于原則而缺乏可操作性。筆者以為，要從根本上解決這個(gè)問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)注意兩點(diǎn)。

第一，在思想觀念上破除禁錮。不要過(guò)分顧慮主動(dòng)釋法可能帶來(lái)的部分消極影響。15應(yīng)該看到的是，這種消極影響不是主動(dòng)釋法本身造成的，而是基本法在解釋制度的設(shè)計(jì)上立法過(guò)于原則所造成的。要正視基本法在實(shí)施中可能出現(xiàn)的現(xiàn)象，不要指望通過(guò)一次立法而一蹴而就地解決所有可能發(fā)生的問(wèn)題和矛盾。全國(guó)人大及其常委會(huì)擔(dān)負(fù)著保障基本法正確實(shí)施的責(zé)任，需要通過(guò)及時(shí)解決現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的問(wèn)題維護(hù)基本法的正常運(yùn)行。

第二，在具體問(wèn)題的解決中，在目前全面修訂基本法條件不具備的情況下，應(yīng)該視情況主動(dòng)釋法，避免特別行政區(qū)法院蠶食屬于中央人民政府的權(quán)力。只有這樣，才能從根本上解決基本法立法解釋權(quán)與特別行政區(qū)法院司法管轄權(quán)的沖突。這種沖突本身并不直接涉及香港的司法獨(dú)立權(quán)和終審權(quán)，而是界定特別行政區(qū)法院對(duì)基本法解釋權(quán)的行使范圍和效力，澄清中央人民政府與特別行政區(qū)在基本法中的應(yīng)然關(guān)系。

總之，在處理基本法解釋權(quán)與特別行政區(qū)司法管轄權(quán)的關(guān)系上，要防止因過(guò)于擔(dān)心主動(dòng)釋法會(huì)影響港人信心而消極不作為的現(xiàn)象。在保證香港高度自治的同時(shí)，也不能忽視特別行政區(qū)法院擴(kuò)張自己管轄權(quán)、侵蝕中央政府權(quán)力的現(xiàn)象。

注：

1有關(guān)該案的詳細(xì)案情見[2008]HKEC 2119。

2中央人民政府外交部駐香港特別行政區(qū)特派員辦事處分別在該案一審和二審程序中兩次出具申明函，說(shuō)明中央人民政府一貫堅(jiān)持絕對(duì)豁免立場(chǎng)，但沒有說(shuō)明國(guó)家豁免是否屬于國(guó)家行為，也沒有對(duì)香港特別行政區(qū)法院的司法管轄權(quán)提出異議。有關(guān)申明函的內(nèi)容參見判決書記載，因本文無(wú)意討論主權(quán)豁免問(wèn)題，本文中沒有細(xì)述申明函的內(nèi)容。

3See[2008]HKEC 2119.

4See[2010]2 HKLRD 66.

5See[2008]HKEC 2119,para 44-46,53-55.

6See[2008]HKEC 2119,para.72.

7See[2010]2 HKLRD 66 Para.37-38.

8作為少數(shù)意見，Yuen JJA法官認(rèn)為，由于中華人民共和國(guó)中央人民政府對(duì)于豁免持絕對(duì)豁免立場(chǎng)，因此，在“一國(guó)兩制”下，特別行政區(qū)法院也應(yīng)當(dāng)與中央人民政府保持一致。

9圍繞基本法中哪些條文屬于特別行政區(qū)自治范圍內(nèi)的條文，存在不同看法。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)從條文本身判斷，也有認(rèn)為應(yīng)從立法后果判斷。但對(duì)于哪些屬于中央政府與特別行政區(qū)關(guān)系的條文和哪些屬于中央人民政府權(quán)力的條文，并無(wú)明顯分歧意見。

101999年吳嘉玲案–Ng Ka Ling v.Director of Immigration.FACV000014/1998。

11See[2010]2 HKLRD 66 Para.39.

12Zhang Sabine Soi Fan and The Of f icial Receiver(案件編號(hào):HCB427/1989);HKSAR v MUSA Solomon Dominic(案件編號(hào):DCCC 264/1999)。

13香港初審法院法官的裁判意見認(rèn)為，基本法第13條和第19條并不禁止特別行政區(qū)法院審理涉及主權(quán)豁免的案件。法院審理這方面的案件并不表明法院在從事外交活動(dòng)，也不表明法院在蠶食任何國(guó)家行為。香港二審法院的裁判意見在文中已有反映，不再重復(fù)。

14因全國(guó)人大常委會(huì)是在香港終審法院作出判決后才進(jìn)行立法解釋，且解釋中申明并不對(duì)已發(fā)生法律效力的判決具有溯及力，因此對(duì)以后類似案件能否具有判例的效力在學(xué)術(shù)界存在爭(zhēng)論。有關(guān)文章參見鄭賢君：《我國(guó)憲法解釋技術(shù)的發(fā)展——評(píng)全國(guó)人大常委會(huì)〈99香港特別行政區(qū)基本法〉釋法例》，《中國(guó)法學(xué)》2000年第4期。

15有學(xué)者認(rèn)為，全國(guó)人大主動(dòng)釋法“會(huì)從根本上使香港特區(qū)法院的威嚴(yán)及聲望受到一定的打擊，并進(jìn)而影響到港人對(duì)‘一國(guó)兩制’、‘港人治港、高度自治’的信心”。參見郭天武、莫景清：《〈香港基本法〉解釋制度的分析》，《當(dāng)代港澳研究》第1輯，第179頁(yè)。

（責(zé)任編輯：鄭平）

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1005-9512（2011）05-0013-09

袁發(fā)強(qiáng)，華東政法大學(xué)國(guó)際航運(yùn)法律學(xué)院副教授，法學(xué)博士、博士后。