負(fù)重的前行：《律＊師法》與刑辯律師權(quán)利的地方化實(shí)踐

黃京平 (中國人民大學(xué)法學(xué)院教授 刑事法律科學(xué)研究中心執(zhí)行主任 北京 100872)

時(shí)延安 (中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授 法學(xué)博士 北京 100872)

徐俊馳 (中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生 北京 100872) ■文

負(fù)重的前行：《律＊師法》與刑辯律師權(quán)利的地方化實(shí)踐

黃京平 (中國人民大學(xué)法學(xué)院教授 刑事法律科學(xué)研究中心執(zhí)行主任 北京 100872)

時(shí)延安 (中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授 法學(xué)博士 北京 100872)

徐俊馳 (中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生 北京 100872) ■文

Moving ahead with Heavy Burdens：Local Practices of Lawyers’Law and the Rights of Criminal Defense Lawyers

經(jīng)修訂的《律師法》施行以來,部分與《刑事訴訟法》疑有沖突的規(guī)定在一些地方遭遇實(shí)際的推諉、規(guī)避,這激起相當(dāng)多的批評意見,以及加快跟進(jìn)修訂《刑事訴訟法》的建議。為檢視現(xiàn)有議論,提出有實(shí)證材料支持的評價(jià)分析,我們設(shè)計(jì)和執(zhí)行了持續(xù)逾兩年的調(diào)研。調(diào)研注意到,《律師法》與刑辯律師權(quán)利的實(shí)踐已經(jīng)表現(xiàn)出 “地方化”、“規(guī)范化”的特點(diǎn)：地方政法機(jī)關(guān)聯(lián)合頒行的規(guī)范性文件為轄區(qū)內(nèi)司法實(shí)踐提供了《律師法》實(shí)施細(xì)則,基本確定了現(xiàn)階段刑辯律師權(quán)利的可能限度。這些以貫徹執(zhí)行《律師法》為議題的地方規(guī)范性文件構(gòu)成本研究的主要線索,也能夠預(yù)期成為《律師法》實(shí)施問題在更大范圍、更高規(guī)格協(xié)調(diào)立場、衡平意見的必要條件。

一、地方規(guī)范性文件在現(xiàn)階段的實(shí)踐功能

1996年 3月 17日修正的《刑事訴訟法》就刑辯律師權(quán)利的規(guī)定比較粗疏、保守。律師參與刑事訴訟活動(dòng),易被辦案機(jī)關(guān)所掌握的審批程序和監(jiān)管手段限制,集中表現(xiàn)為會(huì)見難、閱卷難、調(diào)查取證難的所謂 “三難”。為期糾正前述問題,2007年 10月 28日第十屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議修訂《律師法》,就律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人,查閱、摘抄、復(fù)制案件材料,收集、調(diào)取證據(jù)設(shè)定新的規(guī)則。這提供了《律師法》實(shí)施與地方規(guī)范性文件實(shí)際生成的基本背景。

(一)《律師法》與《刑事訴訟法》的效力爭議

《律師法》修訂之初,有相當(dāng)多意見提及其與《刑事訴訟法》的效力關(guān)系,引發(fā)諸如“是上位法優(yōu)于下位法,還是新法優(yōu)于舊法”、“全國人大常委會(huì)是否有權(quán)通過修訂《律師法》來修改《刑事訴訟法》”的爭議。2008年 8月 20日,全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)就政協(xié)十一屆全國委員會(huì)第一次會(huì)議第 1524號(hào) (政治法律類 137號(hào))提案做出答復(fù)：“依照憲法規(guī)定,全國人大常委會(huì)對于全國人民代表大會(huì)制定的法律,在不與其基本原則相抵觸的情況下,可以進(jìn)行修改和補(bǔ)充。新修訂的律師法,總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),對刑事訴訟法有關(guān)律師在刑事訴訟中執(zhí)業(yè)權(quán)利的有些具體問題作了補(bǔ)充完善,實(shí)際上是以新的法律規(guī)定修改了刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定,對此應(yīng)按修訂后的《律師法》的規(guī)定執(zhí)行。①參見孫繼斌：“全國人大常委會(huì)法工委回復(fù)應(yīng)按修訂后律師法規(guī)定執(zhí)行”,載《法制日報(bào)》2008年 8月 21日?！钡拇_,基于全國人大常委會(huì)的法定權(quán)限②《憲法》第 67條第 2、3項(xiàng),《立法法》第 7條第 3款。,通過制定、修改 “除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律”以部分修改和補(bǔ)充“基本法律”的做法已經(jīng)構(gòu)成經(jīng)常性的立法實(shí)踐③《 物權(quán)法》無疑是全國人大制定的“基本法律”,其對《民法通則》的修改以新舊法的關(guān)系就能處理。而《侵權(quán)責(zé)任法》——同樣作為規(guī)劃中的民法典的一編——是全國人大常委會(huì)制定的 “其他法律”,仍然間接地、事實(shí)地修改了《民法通則》。?！堵蓭煼ā沸抻啗]有完全地廢棄《刑事訴訟法》的規(guī)定,沒有證據(jù)說明其違反《刑事訴訟法》的基本原則,因此是有效的部分修改、補(bǔ)充④借《律師法》修訂和全國人大常委會(huì)法工委答復(fù)之討論,主張限制全國人大常委會(huì)修改基本法律權(quán)力的觀點(diǎn),參見韓大元：“全國人大常委會(huì)新法能否優(yōu)于全國人大舊法”,載《法學(xué)》2008年第10期;林彥：“再論全國人大常委會(huì)的基本法律修改權(quán)”,載《法學(xué)家》2011年第1期。。

但是,全國人大常委會(huì)法工委的答復(fù)意見又僅僅是部分地回應(yīng)了實(shí)踐的困惑。政協(xié)提案所表達(dá)的,除了《律師法》修訂的有效性問題,還有明確性問題：如果肯定經(jīng)修訂的《律師法》部分修改了《刑事訴訟法》,還須確切地指出這一修改的范圍和內(nèi)容。依據(jù)現(xiàn)有的法制條件,《刑事訴訟法》自始就不可能給出對律師執(zhí)業(yè)問題的所有權(quán)利授予和義務(wù)設(shè)定,而是依靠相當(dāng)數(shù)量的司法解釋和其他解釋性規(guī)定來確立供具體操作的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。例如,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》,最高人民檢察院《人民檢察院訴訟規(guī)則》,公安部《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》,甚至包括 1990年3月 17日國務(wù)院發(fā)布施行的《中華人民共和國看守所條例》。恰實(shí)踐反映的問題很多就表現(xiàn)為執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的不協(xié)調(diào)。那么,若是肯定通過《律師法》修訂以修改《刑事訴訟法》,這些解釋性的規(guī)范文件應(yīng)該在何種范圍和程度被繼續(xù)執(zhí)行?再者,作為制定法,《律師法》也可能未盡周延、明晰。抽象的法律條文是否無意地遺漏必要的限制、例外規(guī)定,是否有意識(shí)地對立法審議時(shí)爭議過大,難有定論的問題留有空隙?亦須進(jìn)行說明。

(二)作為《律師法》實(shí)施細(xì)則的地方規(guī)范性文件

前述疑問隱藏的危險(xiǎn)是,如果缺少法律、司法解釋和其他解釋性規(guī)定的銜接咬合,就提供給辦案機(jī)關(guān)難以監(jiān)督和控制的操作權(quán)限,造成律師有意推諉或者無意懈怠盡職辯護(hù)的職業(yè)責(zé)任,削弱辯護(hù)職能,造成控辯力量更嚴(yán)重的失衡,還可能令對律師涉嫌違法犯罪的法律責(zé)任追究負(fù)載輕率嫌疑,導(dǎo)致法律職業(yè)者與社會(huì)公眾對個(gè)案刑事追訴活動(dòng)的懷疑和批評。概言之,經(jīng)修訂的《律師法》在部分修改《刑事訴訟法》的同時(shí),須再度評估、組織已有司法解釋和其他解釋性規(guī)定,自身也要求被解釋。如果存在多個(gè)解釋方案,就必須做出選擇,即提供可辨識(shí)、可操作的實(shí)施細(xì)則。這對司法實(shí)踐來講應(yīng)該是相當(dāng)迫切的要求。

問題是,誰來制定《律師法》實(shí)施細(xì)則?相對理想的,是由中央政法領(lǐng)導(dǎo)部門和全國人大常務(wù)委員會(huì)協(xié)調(diào)最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部制定實(shí)施的意見⑤參見陳光中、汪海燕：“偵查階段律師辯護(hù)問題研究：兼論修訂后的《律師法》實(shí)施問題”,載《中國法學(xué)》2010年第 1期。。考慮到刑事訴訟分工負(fù)責(zé)、相互配合、相互制約的基本格局⑥《刑事訴訟法》第 7條。,最高司法機(jī)關(guān)和國務(wù)院主管部門就《律師法》實(shí)施問題進(jìn)行解釋,有法令的明確授權(quán)⑦1981年 6月 10日全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》第 2、3條。,還可能聯(lián)絡(luò)立法機(jī)關(guān)的工作機(jī)構(gòu)參與,加強(qiáng)解釋的權(quán)威性。但截至目前,中央級別的解釋性規(guī)定未見頒行。又因?yàn)椤安唤忉尵蜎]法執(zhí)行”的理由,司法實(shí)踐隨即替代地產(chǎn)生了新的方案,由相當(dāng)級別的地方政法機(jī)關(guān) (多數(shù)是省、自治區(qū)、直轄市的公檢法司機(jī)關(guān))就《律師法》進(jìn)行解釋。這就形成了調(diào)研所看到的《律師法》和刑辯律師權(quán)利的地方化實(shí)踐的景象,即地方政法機(jī)關(guān)聯(lián)合頒行的規(guī)范性文件為司法實(shí)踐提供了《律師法》實(shí)施細(xì)則,形成轄區(qū)內(nèi)的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。目前這種做法已經(jīng)形成了相當(dāng)規(guī)模。比較典型的,如 2008年 6月 2日北京市高級人民法院、北京市人民檢察院、北京市司法局、北京市公安局、北京市國家安全局《關(guān)于律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人有關(guān)問題的規(guī)定 (試行)》 (以下簡稱 “北京市規(guī)定”),2009年 9月 28日四川省人民檢察院、四川省公安廳、四川省司法廳《關(guān)于律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人有關(guān)問題的規(guī)定 (試行)》(以下簡稱 “四川省規(guī)定”),2009年 9月 30日重慶市高級人民法院、重慶市人民檢察院、重慶市公安局、重慶市國家安全局、重慶市司法局《律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人被告人辦法》(以下簡稱 “重慶市辦法”),2009年 10月30日河北省高級人民法院、河北省人民檢察院、河北省公安廳、河北省國家安全廳、河北省司法廳《貫徹實(shí)施〈中華人民共和國律師法〉的若干規(guī)定》 (以下簡稱 “河北省規(guī)定 ”)。

總的來看,《律師法》實(shí)施細(xì)則的研擬、制定過程,一是特別重視地方黨委政法委的協(xié)調(diào)作用,盡可能由政法機(jī)關(guān)各家聯(lián)合做出規(guī)定,這實(shí)際成為頒行地方規(guī)范性文件的必要條件。二是比較集中地處理重難點(diǎn),即律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人問題。不僅多數(shù)對律師查閱、摘抄、復(fù)制案件材料,收集、調(diào)取證據(jù)問題采取了 “暫時(shí)放放”的態(tài)度⑧“河北省規(guī)定”屬于少數(shù)比較全面的,能夠覆蓋會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)的解釋性方案。,即便是在律師會(huì)見權(quán)的范圍內(nèi),遇到各家難以協(xié)調(diào),不得不推遲解決的問題,或者是悄然略過之,或者是稍作提示性表述,但不提出明確規(guī)則。

二、地方規(guī)范性文件對刑辯律師權(quán)利的處理

地方規(guī)范性文件表現(xiàn)為相當(dāng)精致的法律解釋操作,對刑辯律師權(quán)利的處理也較復(fù)雜。因篇幅所限,這里僅以地方規(guī)范性文件對律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人問題的規(guī)定,及其研擬、制定所使用技術(shù)的角度做示例性的說明⑨調(diào)研曾就實(shí)務(wù)部門反映的情況進(jìn)行整理,歸納出二十余分歧較大的問題,律師會(huì)見問題占近三分之二,主要包括：涉及國家秘密案件、重大復(fù)雜案件、其他案件的會(huì)見批準(zhǔn);會(huì)見的實(shí)現(xiàn)時(shí)間;會(huì)見接待;會(huì)見的人員、次數(shù)限制;會(huì)見時(shí)辦案機(jī)關(guān)和羈押場所的監(jiān)聽監(jiān)控、派員在場;會(huì)見時(shí)律師的錄音、攝影、攝像;會(huì)見時(shí)律師“了解案件有關(guān)情況”、“提供法律咨詢”的范圍;辦案機(jī)關(guān)提訊與律師會(huì)見的沖突;申告救濟(jì)程序;違法責(zé)任追究。。

(一)積極強(qiáng)調(diào)依法保障權(quán)利和規(guī)范行為的宗旨

地方規(guī)范性文件通常在總則或者一般規(guī)定的部分表達(dá)其旨在依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利、規(guī)范律師執(zhí)業(yè)行為 (多數(shù)順序如此)。而引為制定依據(jù)的,除了《刑事訴訟法》、《律師法》,還包括最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》。地方規(guī)范性文件通過表述其制定宗旨和依據(jù),提供其作為法律解釋的合法性和有效性,有較強(qiáng)的自我證成意識(shí)。

(二)相對虛置權(quán)利救濟(jì)和責(zé)任追究的實(shí)現(xiàn)規(guī)則

對辦案機(jī)關(guān)和羈押場所違反法律和地方規(guī)范性文件,妨礙刑辯律師行使權(quán)利的問題,地方規(guī)范性文件通常表示可以由律師或者律師事務(wù)所向律師協(xié)會(huì)、司法行政機(jī)關(guān)反映,向辦案機(jī)關(guān)、羈押場所的主管機(jī)關(guān)或者法律監(jiān)督機(jī)關(guān) (檢察機(jī)關(guān))投訴并要求答復(fù)。對律師違反法律、執(zhí)業(yè)紀(jì)律和地方規(guī)范性文件的,規(guī)定由律師協(xié)會(huì)、司法行政機(jī)關(guān)給予紀(jì)律處分、行政處罰,構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。

(三)傾向于限制解釋《律師法》授權(quán)規(guī)定

地方規(guī)范性文件傾向于設(shè)立《律師法》授權(quán)規(guī)定的例外情況或者補(bǔ)充條件。多數(shù)時(shí)候會(huì)強(qiáng)調(diào)這種限制性規(guī)定的法律依據(jù),但也不排除創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則。

例如,關(guān)于律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人的程序問題,《律師法》第 33條前段規(guī)定：“犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起,受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函,有權(quán)會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人?！本土⒎ㄔ舛?應(yīng)該是律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人不需要經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn),包括涉及國家秘密的案件⑩這方面的資料,主要是全國人大常委會(huì)審議修訂草案的記錄。以全國人大常委會(huì)法工委刑法室名義編寫的法律釋義性著作也承認(rèn)《律師法》對《刑事訴訟法》的修改,參見全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)刑法室編：《中華人民共和國刑事訴訟法：條文說明、立法理由及相關(guān)規(guī)定》,北京大學(xué)出版社 2008年版,第 257頁。。這就否定了過去司法實(shí)踐形成的律師提出會(huì)見申請,辦案機(jī)關(guān)和羈押場所審查批準(zhǔn) (安排)的做法。

然而就此問題,地方規(guī)范性文件首先是確認(rèn)保留偵查機(jī)關(guān)對涉及國家秘密案件律師會(huì)見的批準(zhǔn)權(quán),依據(jù)是《刑事訴訟法》第 96條第 2款?！氨本┦幸?guī)定”第 22條規(guī)定：“對于涉及國家秘密的案件,律師要求會(huì)見在押犯罪嫌疑人的,應(yīng)當(dāng)填寫《會(huì)見涉密案件在押犯罪嫌疑人申請表》。由律師接待室轉(zhuǎn)交辦案機(jī)關(guān)。辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在律師提出申請后 5日內(nèi)做出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的決定,并由律師接待室通知律師。批準(zhǔn)會(huì)見的,應(yīng)開具《準(zhǔn)予會(huì)見涉密案件在押犯罪嫌疑人決定書、通知書》;不批準(zhǔn)會(huì)見的,應(yīng)當(dāng)開具《不準(zhǔn)予會(huì)見涉密案件在押犯罪嫌疑人決定書》。?類似規(guī)定,如 “四川省規(guī)定”第 16條,“重慶市辦法”第 17條?！?/p>

為進(jìn)一步限定《律師法》第 33條的適用范圍,部分地方規(guī)范性文件還對組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪,組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等重大復(fù)雜案件設(shè)置特別安排程序,或者明確批準(zhǔn)程序?！八拇ㄊ∫?guī)定”第 15條規(guī)定：“對于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪,組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污受賄犯罪等重大復(fù)雜的共同犯罪案件,以及影響社會(huì)穩(wěn)定的犯罪案件,律師提出會(huì)見在押犯罪嫌疑人的,偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)安排律師在五日內(nèi)會(huì)見,并出具《安排律師會(huì)見非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知書》,由律師接待室通知律師領(lǐng)取?！薄爸貞c市規(guī)定”第 16條規(guī)定：“在偵查階段,對于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪,組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂及瀆職犯罪等重大復(fù)雜案件,律師要求會(huì)見在押犯罪嫌疑人的,應(yīng)當(dāng)向辦案機(jī)關(guān)提出申請。辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在律師提出申請之日起五日內(nèi)做出批準(zhǔn)或不批準(zhǔn)的決定,并向律師開具《批準(zhǔn)會(huì)見在押犯罪嫌疑人決定書》或《不批準(zhǔn)會(huì)見在押犯罪嫌疑人決定書》。律師持辦案機(jī)關(guān)開具的《批準(zhǔn)會(huì)見在押犯罪嫌疑人決定書》會(huì)見在押犯罪嫌疑人的,看守機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)按照本辦法的相關(guān)規(guī)定,安排律師會(huì)見。”

再如,關(guān)于律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)聽、派員在場問題,《律師法》第 33條后段規(guī)定：“律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人,不被監(jiān)聽。”疑問是,所謂監(jiān)聽是否包括辦案機(jī)關(guān)派員在場旁聽?《律師法》第 33條是否修改了《刑事訴訟法》第 96條第 2款?實(shí)務(wù)部門的認(rèn)識(shí)存在分歧。地方規(guī)范性文件的做法是禁止監(jiān)聽,但同時(shí)又保留派員在場權(quán),依據(jù)是《刑事訴訟法》第 96條第 2款。也就是說,將“不被監(jiān)聽”限制地解釋為不被設(shè)備秘密監(jiān)聽,不包括禁止派員在場旁聽。例如,“四川省規(guī)定”第 23條規(guī)定：“律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人,除本規(guī)定第十五條、第十六條所規(guī)定的案件外,偵查機(jī)關(guān)不派員在場。屬于本規(guī)定第十五條、第十六條所規(guī)定的案件,偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要派員在場的,可以派員在場,但不得干擾律師的正常會(huì)見。?“四川省規(guī)定”第 15條所規(guī)定的案件系指組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪,組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污受賄犯罪等重大復(fù)雜的共同犯罪案件,以及影響社會(huì)穩(wěn)定的犯罪案件;第 16條所規(guī)定的案件系指涉及國家秘密的案件?！薄爸貞c市辦法”的規(guī)定比較特別。第 7條第 1款規(guī)定：“犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起,受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函,有權(quán)會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人,并了解有關(guān)案件情況。律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人,不被監(jiān)聽?！钡?2款規(guī)定：“對于組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪,組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂及瀆職犯罪等重大復(fù)雜案件,按照本辦法第十六條規(guī)定執(zhí)行?！钡?3款規(guī)定：“對于間諜罪,為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密、情報(bào)罪,非法獲取國家秘密罪,非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪,故意或過失泄露國家秘密罪等案情或案件性質(zhì)涉及國家秘密的案件,按照本辦法第十七條規(guī)定執(zhí)行?！币蓡柺?第 16、17條僅規(guī)定會(huì)見批準(zhǔn)問題,沒有再明確提及“不被監(jiān)聽”。

三、回顧性的檢視：《律師法》實(shí)施的司法資源制約

作為替代的實(shí)施細(xì)則,地方規(guī)范性文件對《律師法》的解釋確實(shí)存在相當(dāng)程度的矛盾性：以“貫徹實(shí)施律師法若干問題的規(guī)定”或者“關(guān)于律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人有關(guān)問題的規(guī)定”的形式提出執(zhí)法工作的意見,希望通過規(guī)范有序的外觀表現(xiàn)自身的正當(dāng)性,有相當(dāng)強(qiáng)的自我證成意識(shí),又費(fèi)心處理穩(wěn)定辦案工作與保障辯護(hù)權(quán)利的對立關(guān)系,通過限制解釋、設(shè)定例外情況或者補(bǔ)充條件,創(chuàng)設(shè)新的規(guī)則。地方規(guī)范性文件的文本形成過程,即反映了圍繞《律師法》實(shí)施問題的立場分歧與意見沖突。

(一)以重大復(fù)雜案件為對象的觀察

能夠進(jìn)一步說明該問題的,是地方規(guī)范性文件有關(guān)組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪,組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪等重大復(fù)雜案件的特別規(guī)定。關(guān)于律師參與特定類型案件的特別規(guī)則,《刑事訴訟法》僅涉及國家秘密為標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)分?《刑事訴訟法》第 96條。?！蛾P(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》始出現(xiàn)對組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪,組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等重大復(fù)雜的兩人以上的共同犯罪案件的規(guī)定,涉及安排會(huì)見的時(shí)間期限問題?《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第 11條規(guī)定：“刑事訴訟法第九十六條規(guī)定,涉及國家秘密的案件,律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人,應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。對于不涉及國家秘密的案件,律師會(huì)見犯罪嫌疑人不需要經(jīng)過批準(zhǔn)。不能以偵查過程需要保密作為涉及國家秘密的案件不予批準(zhǔn)。律師提出會(huì)見犯罪嫌疑人的,應(yīng)當(dāng)在四十八小時(shí)內(nèi)安排會(huì)見,對與組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪,組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖活動(dòng)組織罪或者走私犯罪、毒品犯罪、貪污賄賂犯罪等重大復(fù)雜的兩人以上的共同犯罪案件,律師提出會(huì)見犯罪嫌疑人的,應(yīng)當(dāng)在五日內(nèi)安排會(huì)見?！?。確立該項(xiàng)規(guī)定的理由,無疑是前述類型案件偵辦工作和社會(huì)影響的特殊情況。

但這種對特殊情況的考慮,在地方規(guī)范性文件中有了進(jìn)一步的演變：一是案件范圍進(jìn)一步擴(kuò)大,目前看來至少還涉及職務(wù)犯罪、惡勢力犯罪、重大群體性事件中涉及的違法犯罪等。二是創(chuàng)制了律師參與前述類型案件的新的程序性規(guī)則。律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人,須持《安排律師會(huì)見非涉密案件在押犯罪嫌疑人通知書》(“四川省規(guī)定”第 15條),或者《批準(zhǔn)會(huì)見在押犯罪嫌疑人決定書》(“重慶市辦法”第 16條)。此外,律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人,偵查機(jī)關(guān)可以根據(jù)需要派員在場的情況包括危害國家安全、涉及國家秘密、涉嫌黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪和惡勢力犯罪、重大群體性事件中涉及的違法犯罪、重大職務(wù)犯罪案件,以及其他案情敏感、復(fù)雜,可能造成社會(huì)影響或引起社會(huì)各界關(guān)注的案件 (“北京市規(guī)定”第23條)。在河北,偵查機(jī)關(guān)可以就包括危害國家安全、涉及國家秘密、涉嫌黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的案件派員在場(“河北省規(guī)定”第24條)?像北京、四川,在《律師法》修訂前就已經(jīng)制定了轄區(qū)內(nèi)律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人的規(guī)定 (都是 2003年),其中也有對重大復(fù)雜案件的特殊處理,但基本是對《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第 11條的重復(fù)。因?yàn)楫?dāng)時(shí)所依據(jù)的法律均未有否定會(huì)見批準(zhǔn)和監(jiān)聽、派員在場的規(guī)定,故處理的問題與現(xiàn)在不同。。

值得注意的是,因?yàn)椤扒闆r比較特殊”,不僅是辦案機(jī)關(guān)的代表,調(diào)研所訪談的多數(shù)司法行政機(jī)關(guān)和律師代表也對前述規(guī)定表示理解。其實(shí)通過梳理地方規(guī)范性文件對《律師法》授權(quán)規(guī)定的限制解釋及其創(chuàng)設(shè)的新規(guī)則,可以看到,基本都是圍繞著重大復(fù)雜案件的偵辦工作展開的。易言之,重大復(fù)雜案件已經(jīng)被司法實(shí)踐承認(rèn)為刑辯律師權(quán)利實(shí)踐的特殊領(lǐng)域,適用特別規(guī)則。

(二)司法觀念與司法資源的現(xiàn)實(shí)矛盾

但是,還不能因?yàn)橹卮髲?fù)雜案件問題反映的刑辯律師權(quán)利實(shí)踐的困頓,就斷言是辦案機(jī)關(guān)與律師之間一般化利益沖突導(dǎo)致《律師法》實(shí)施問題。的確,如通常所看到的,刑辯律師權(quán)利的擴(kuò)大將針對公安機(jī)關(guān)的偵查和檢察機(jī)關(guān)的公訴(還有自偵案件的偵查)形成更有效對抗,對法院縮短結(jié)案周期,提高審結(jié)率也沒有直接助益,但這并不否認(rèn)辦案機(jī)關(guān)自身有支持律師權(quán)利的可能。辦案機(jī)關(guān)存在提高辦案效率,改進(jìn)辦案質(zhì)量的任務(wù),還有落實(shí)刑事政策、完善制度建設(shè)、創(chuàng)新體制機(jī)制的動(dòng)機(jī),如果又恰能夠與律師的權(quán)利要求相吻合,仍然可能實(shí)現(xiàn)問題的解決,甚至是得到超出法律要求的更大改進(jìn)。司法實(shí)務(wù)部門已經(jīng)探索,并正在逐步規(guī)范化的刑事和解、檢調(diào)對接、證據(jù)開示、不起訴聽證等制度實(shí)踐都為刑辯律師權(quán)利提供了較好的,甚至超出制定法要求的實(shí)現(xiàn)機(jī)遇。

要說明的是,其一,目前這些超出法律要求的制度試驗(yàn)通常只能在少數(shù)地區(qū)的特定機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部發(fā)生,暫難擴(kuò)展到需要政法機(jī)關(guān)各家特別協(xié)調(diào)的領(lǐng)域。例如,針對偵查階段律師會(huì)見的障礙問題,有些地方的檢察機(jī)關(guān)嘗試由偵查監(jiān)督部門或者監(jiān)所檢察部門進(jìn)行協(xié)調(diào)、監(jiān)督。這種法律監(jiān)督權(quán)的實(shí)踐,在檢察機(jī)關(guān)自偵案件的適用效果比較明顯,但對公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查案件的處理就收效不大。又如,檢察機(jī)關(guān)嘗試推動(dòng)審前與律師的證據(jù)開示 (交換),這可以說是為律師閱卷、調(diào)查取證、發(fā)表意見權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供了較好條件。但這是否僭越檢察權(quán) (公訴權(quán))限度,侵犯了法院組織舉證質(zhì)證,認(rèn)定事實(shí)的職能?調(diào)研時(shí)就有法院的代表對此提出疑義。

其二,傾向于支持律師權(quán)利的制度試驗(yàn)基本都是基層司法機(jī)關(guān)處理的事實(shí)認(rèn)定、法律適用比較清楚的案件。在當(dāng)前貫徹“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策、強(qiáng)調(diào)社會(huì)矛盾化解的大環(huán)境下,其適用和發(fā)展有社會(huì)的、政策的必要基礎(chǔ)。但是,很少能看到在重大復(fù)雜案件中有類似的工作。這就解釋了與之前印象的不協(xié)調(diào)性：辦案機(jī)關(guān)對律師辯護(hù)職能的戒備、抵觸不是一般的、抽象的,而是具體的。刑辯律師參與重大復(fù)雜案件或者是輕微簡單案件,其間實(shí)踐境遇的差別是辦案工作所強(qiáng)調(diào)的政策導(dǎo)向,所處理的證據(jù)搜集、事實(shí)認(rèn)定、法律適用問題,所依賴的偵查手段、公訴策略、審判技巧等復(fù)雜因素所綜合地決定的。這是當(dāng)前實(shí)踐反映的主要問題。如果不了解這些現(xiàn)實(shí)的司法資源制約因素,只是抽象地支持和論證保障刑辯律師權(quán)利,實(shí)現(xiàn)控辯平衡的司法觀念,就難免得出對辦案機(jī)關(guān)保守姿態(tài)的刻板描述,或者武斷批評。

四、結(jié)語：刑辯律師權(quán)利的實(shí)踐趨向

從現(xiàn)有的調(diào)研情況來看,地方政法機(jī)關(guān)聯(lián)合頒行的規(guī)范性文件為司法實(shí)踐提供了《律師法》實(shí)施細(xì)則,通過限制解釋《律師法》授權(quán)規(guī)定,設(shè)定例外情況、補(bǔ)充條件,創(chuàng)制新的程序性規(guī)則,穩(wěn)定辦案工作的既有格局,基本確定現(xiàn)階段刑辯律師權(quán)利的可能限度,相當(dāng)程度地抵消了《律師法》修訂預(yù)期的制度變革效果。作為《律師法》實(shí)施細(xì)則的地方規(guī)范性文件之所以能夠發(fā)生,在立法技術(shù)層面是因?yàn)楝F(xiàn)行《律師法》的條文表述偏重政策性宣示,未提供可辨識(shí)、可操作的規(guī)則,也沒有否定被補(bǔ)充解釋的可能性。而更重要的是,盡管我們在價(jià)值層面可以抽象地贊同保障刑辯律師權(quán)利的觀念,但在實(shí)踐層面卻無法忽略現(xiàn)有司法資源供給的客觀局限性。刑事案件缺乏技術(shù)偵查措施,證據(jù)獲取、確定、轉(zhuǎn)化的手段有限,案件庭審過度依賴言詞證據(jù),加之懲罰犯罪、維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的工作職責(zé),構(gòu)成多數(shù)辦案機(jī)關(guān)對刑辯律師介入重大復(fù)雜案件持戒備、抵觸心理的更迫近原因,且不會(huì)因?yàn)楦M(jìn)修改《刑事訴訟法》有關(guān)律師權(quán)利行使規(guī)則就可以輕易消解。

我們認(rèn)為,如果是將保障刑辯律師的執(zhí)業(yè)權(quán)利上升到保障犯罪嫌疑人、被告人基本權(quán)利,維護(hù)法治基本秩序、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義的高度,《律師法》修訂所預(yù)期的實(shí)際是某項(xiàng)新的公共政策和價(jià)值格局的確立。這就必須考慮其依賴的資源和環(huán)境條件,包括立法技術(shù)、執(zhí)法手段、司法的配套機(jī)制,也包括成熟的執(zhí)政理念和民眾意愿。因?yàn)閷?shí)踐的制度都是具體的,被當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐臈l件制約,還必須從制約條件里尋求實(shí)際運(yùn)行的必要支持。所以,包括《刑事訴訟法》、《律師法》在內(nèi)的刑事程序法制的調(diào)整與進(jìn)步,在已經(jīng)確立了保障和提升刑辯律師作用和地位的基本政策方向后,近期須認(rèn)真考慮令刑辯律師權(quán)利的行使規(guī)則朝細(xì)致明晰、務(wù)實(shí)可行的方向發(fā)展。特別是新的、更高層級和規(guī)格的解釋性文件應(yīng)該恪守依法保障權(quán)利和規(guī)范行為的基本原則,以現(xiàn)有的地方化實(shí)踐資料為基礎(chǔ),設(shè)置符合價(jià)值預(yù)期,適應(yīng)技術(shù)條件,擁有實(shí)踐效果的細(xì)化的規(guī)則體系。

附錄

文章附錄部分所提交的,是課題組在收集、整理各地以貫徹執(zhí)行《律師法》為議題的規(guī)范性文件,多次召開主題研討會(huì)議后所起草的實(shí)施細(xì)則建議方案。建議稿的設(shè)計(jì)和論證過程,力求體現(xiàn)“依法保障、合理規(guī)制、務(wù)實(shí)明晰、控辯平衡”的原則和精神,希望能夠?qū)ξ覀冋J(rèn)識(shí)現(xiàn)階段刑辯律師權(quán)利實(shí)踐問題提供資料積累和學(xué)理研究方面的必要助益。

《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國律師法〉若干問題的意見》建議稿

第一章 總 則

第一條為確保《中華人民共和國律師法》的貫徹實(shí)施,依法保障律師在刑事訴訟活動(dòng)中的執(zhí)業(yè)權(quán)利,規(guī)范律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人,查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料和收集、調(diào)取證據(jù)的執(zhí)業(yè)行為,根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國律師法》,結(jié)合律師辦理刑事案件的實(shí)際情況,制定本意見。

第二條人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法保障律師在刑事訴訟活動(dòng)中依法享有的會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等執(zhí)業(yè)權(quán)利。

第三條律師在辦理刑事訴訟業(yè)務(wù)過程中,應(yīng)當(dāng)遵守憲法和法律,應(yīng)當(dāng)恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。

第四條律師在辦理刑事訴訟業(yè)務(wù)過程中,應(yīng)當(dāng)保守國家秘密、商業(yè)秘密,不得泄漏犯罪嫌疑人、被告人、被害人和證人的個(gè)人隱私。

第五條犯罪嫌疑人、被告人可以自己委托律師,其親友也可以代為委托。

犯罪嫌疑人、被告人對其親友代為委托的律師,有權(quán)予以拒絕。

第六條律師不得接受兩名或兩名以上同案犯罪嫌疑人、被告人的委托。

第二章 律師會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人

第七條犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起,受委托的律師憑律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務(wù)所證明和委托書或者法律援助公函,有權(quán)會(huì)見犯罪嫌疑人、被告人。

第八條不涉及國家秘密的案件,律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人不需得到辦案機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

第九條涉及國家秘密的案件,律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)?shù)玫睫k案機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。

涉及國家秘密的案件,是指案情或者案件性質(zhì)涉及國家秘密的案件,不得因刑事案件偵查過程中的有關(guān)材料和處理意見需保守秘密而作為涉及國家秘密的案件。

第十條受委托的律師可以單獨(dú)或者共同會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人。僅一名受委托的律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人的,可以攜領(lǐng)一名實(shí)習(xí)律師參加。

第十一條律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人,應(yīng)當(dāng)出示相應(yīng)的執(zhí)業(yè)證件和材料。

有翻譯人員參加會(huì)見的,應(yīng)當(dāng)向監(jiān)管部門提交翻譯人員的身份證件及辦案機(jī)關(guān)準(zhǔn)許翻譯人員參加會(huì)見的證明。

第十二條律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人,不得攜領(lǐng)犯罪嫌疑人、被告人的家屬或其他人員參加會(huì)見,不得為犯罪嫌疑人、被告人傳遞信件、錢物以及其它看守所所禁止的物品,不得將通訊工具交給在押犯罪嫌疑人、被告人使用。

第十三條律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人,應(yīng)當(dāng)遵守辦案機(jī)關(guān)和監(jiān)管部門工作時(shí)間和作息時(shí)間的規(guī)定,會(huì)見時(shí)間和次數(shù)不受限制。

律師不得以連續(xù)會(huì)見、長時(shí)間會(huì)見等方式干擾案件正常辦理。

第十四條不涉及國家秘密的案件,律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人不受人員或設(shè)備監(jiān)聽,辦案機(jī)關(guān)不派員在場。

監(jiān)管部門為管理秩序需要可以對會(huì)見場所進(jìn)行視頻監(jiān)控。

第十五條未經(jīng)監(jiān)管部門和在押犯罪嫌疑人、被告人的同意,律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人時(shí)不得進(jìn)行錄音、錄像、拍照。

第十六條律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人,可以向犯罪嫌疑人、被告人了解下列有關(guān)案件情況：

(一)犯罪嫌疑人、被告人的自然情況;

(二)犯罪嫌疑人、被告人是否實(shí)施或參與所涉嫌的犯罪;

(三)犯罪嫌疑人、被告人對案件事實(shí)及情節(jié)的陳述;

(四)犯罪嫌疑人、被告人關(guān)于其無罪或者罪輕的辯解;

(五)被采取強(qiáng)制措施的法律手續(xù)是否完備、程序是否合法;

(六)被采取強(qiáng)制措施后其人身權(quán)利及訴訟權(quán)利是否受到侵犯;

(七)需要了解的其他與案件有關(guān)的情況。

第十七條律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人,可以向犯罪嫌疑人、被告人提供下列法律咨詢：

(一)解釋、說明與案件有關(guān)的刑事實(shí)體法、刑事程序法及司法解釋的有關(guān)規(guī)定;

(二)附帶民事訴訟的案件,解釋、說明與附帶民事訴訟有關(guān)的民事實(shí)體法、民事程序法及司法解釋的有關(guān)規(guī)定;

(三)解釋、說明其他處理本案可能適用的法律及司法解釋的有關(guān)規(guī)定。

第十八條經(jīng)犯罪嫌疑人、被告人同意,律師可以為犯罪嫌疑人、被告人代理申訴、控告、申請取保候?qū)彙?/p>

第十九條律師會(huì)見在押犯罪嫌疑人、被告人,不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供,不得進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為。

第二十條監(jiān)管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)預(yù)約順序安排訊問或會(huì)見。在辦案機(jī)關(guān)提訊時(shí)律師要求會(huì)見的,辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知訊問所需的大致時(shí)間;在律師會(huì)見時(shí)辦案機(jī)關(guān)要求提訊的,律師應(yīng)當(dāng)告知會(huì)見所需的大致時(shí)間,辦案機(jī)關(guān)不得無故要求律師停止會(huì)見。

第二十一條受委托的律師自案件審查起訴之日起,可以同在押犯罪嫌疑人、被告人通信。

第三章 律師查閱、摘抄和復(fù)制案件材料

第二十二條受委托的律師自案件審查起訴之日起,有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的訴訟文書及案卷材料,包括補(bǔ)充偵查后形成的材料。受委托的律師自案件被人民法院受理之日起,有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制與案件有關(guān)的所有材料。

第二十三條律師有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制的案卷材料不包括辦案機(jī)關(guān)的副卷材料。涉及當(dāng)事人隱私的圖片或者影像資料可以查閱,但不得復(fù)制留存。

第二十四條辦案機(jī)關(guān)自收到案卷材料之日起 3日內(nèi),應(yīng)當(dāng)告知受委托的律師有權(quán)對案卷材料進(jìn)行查閱、摘抄和復(fù)制。退回補(bǔ)充偵查的案件,自收到補(bǔ)充偵查的案卷材料之日起 3日內(nèi)再次履行告知義務(wù)。

第二十五條受委托的律師查閱、摘抄和復(fù)制案卷材料應(yīng)當(dāng)向辦案機(jī)關(guān)預(yù)約,辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)安排律師在 7日內(nèi)閱卷。有特殊情況的,經(jīng)主管院領(lǐng)導(dǎo)同意可擇期安排閱卷,并應(yīng)當(dāng)及時(shí)向律師說明理由。

第二十六條律師閱卷一般限于一次。退回補(bǔ)充偵查的案件,律師有權(quán)查閱、摘抄和復(fù)制補(bǔ)充偵查后形成的材料。有特殊情況的,經(jīng)主管院領(lǐng)導(dǎo)同意可增加閱卷次數(shù)。

第二十七條辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為律師查閱、摘抄和復(fù)制案卷材料提供復(fù)印、刻錄的設(shè)備條件,可以根據(jù)物價(jià)部門規(guī)定收取工本費(fèi)用,法律援助案件除外。

第二十八條律師查閱、摘抄和復(fù)制案卷材料,不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供,不得故意毀損、涂改案卷材料,不得進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為。

第二十九條律師應(yīng)當(dāng)妥善保管查閱、摘抄和復(fù)制的案卷材料,不得提供給案外無關(guān)人員查閱、摘抄和復(fù)制,但為依法辦理案件特別需要的除外。

第四章 律師收集、調(diào)取證據(jù)

第三十條受委托的律師根據(jù)案情的需要,可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)或者申請人民法院通知證人出庭作證。

律師自行調(diào)查取證的,憑律師執(zhí)業(yè)證書和律師事務(wù)所證明,可以向有關(guān)單位或者個(gè)人調(diào)查與案件有關(guān)的情況。

第三十一條律師申請向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集與案件有關(guān)的材料,人民檢察院、人民法院認(rèn)為有必要的,應(yīng)當(dāng)許可。

第三十二條符合下列情況之一的,律師可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù),人民檢察院、人民法院認(rèn)為有必要的,應(yīng)當(dāng)收集、調(diào)?。?/p>

(一)申請收集、調(diào)取的證據(jù)由國家有關(guān)部門保存并須人民檢察院、人民法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)材料;

(二)涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的證據(jù)材料;

(三)確因客觀原因不能自行收集、調(diào)取的證據(jù)材料。

第三十三條律師認(rèn)為需要在法庭上出示偵查機(jī)關(guān)或人民檢察院收集、調(diào)取的證明被告人無罪或罪輕的證據(jù)材料的,可以申請人民法院調(diào)取該證據(jù)材料,人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)取。

第三十四條人民檢察院、人民法院根據(jù)律師的申請收集、調(diào)取證據(jù)時(shí),可以通知申請人在場。

人民檢察院、人民法院根據(jù)律師的申請收集、調(diào)取的證據(jù),應(yīng)當(dāng)及時(shí)復(fù)制移送申請人。

第三十五條律師應(yīng)以書面形式向人民檢察院、人民法院提出收集、調(diào)取證據(jù)的申請,列出需要調(diào)查問題的提綱,并說明申請的理由。人民檢察院、人民法院應(yīng)在接到申請后7日內(nèi)作出是否收集、調(diào)取的決定,并及時(shí)通知申請律師。

第三十六條律師自行調(diào)查取證的,應(yīng)當(dāng)由受委托的律師親自實(shí)施,不得再委托他人或者機(jī)構(gòu)代為實(shí)施。受委托的律師因不能抗拒的原因而不能收集、調(diào)取證據(jù),在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下,可以委托其他律師代為收集、調(diào)取證據(jù),但應(yīng)當(dāng)及時(shí)向辦案機(jī)關(guān)作出說明。

第三十七條律師依法收集、調(diào)取證據(jù)的,辦案機(jī)關(guān)不得干擾,不得無故要求律師停止調(diào)查取證。

第五章 律師法庭言論豁免

第三十八條律師在法庭上發(fā)表的代理、辯護(hù)意見不受法律追究。但是,發(fā)表危害國家安全、惡意誹謗他人、嚴(yán)重?cái)_亂法庭秩序的言論除外。

第三十九條辦案機(jī)關(guān)認(rèn)為律師濫用言論豁免權(quán),律師對此持有異議的,律師或者其所在律師事務(wù)所可以向司法行政機(jī)關(guān)或者律師協(xié)會(huì)反映,也可以向辦案機(jī)關(guān)的上級主管機(jī)關(guān)或者法律監(jiān)督機(jī)關(guān)投訴。接受投訴的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即調(diào)查處理,通過調(diào)取庭審錄像等證據(jù)材料,對該問題進(jìn)行核查。

第六章 法律責(zé)任

第四十條 辦案機(jī)關(guān)和監(jiān)管部門違反法律或者本意見的,律師或者其所在律師事務(wù)所可以向律師協(xié)會(huì)或者司法行政機(jī)關(guān)反映,也可以向辦案機(jī)關(guān)和監(jiān)管部門的上級主管機(jī)關(guān)或者法律監(jiān)督機(jī)關(guān)投訴。接受投訴的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即調(diào)查處理,并將調(diào)查處理結(jié)果通報(bào)投訴人。情節(jié)嚴(yán)重的,應(yīng)當(dāng)依照有關(guān)法律法規(guī)和紀(jì)律給予處罰。

第四十一條 律師違反法律或者本意見的,提請司法行政機(jī)關(guān)或者律師協(xié)會(huì)依照《中華人民共和國律師法》、律師執(zhí)業(yè)規(guī)范和律師管理的有關(guān)規(guī)定予以處理;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。

第七章附 則

第四十二條本意見所稱“國家秘密”的范圍,依照《中華人民共和國保守國家秘密法》第八條的規(guī)定確定。

本意見所稱“商業(yè)秘密”的范圍,依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十條第三款的規(guī)定確定。

第四十三條本意見所稱“復(fù)制”,是指通過復(fù)印、拍照、錄音、錄像、翻拍、翻錄等方式將原材料制作多份。

第四十四條律師要求會(huì)見的犯罪嫌疑人、被告人是服刑人員的,參照本意見執(zhí)行。

第四十五條法律援助部門公職律師辦理法律援助案件的,參照本意見執(zhí)行。

第四十六條本意見自發(fā)布之日起施行。本意見發(fā)布前的相關(guān)規(guī)定與本意見不一致的,以本意見為準(zhǔn)。

＊ 課題試點(diǎn)單位江蘇省南通市崇川區(qū)人民檢察院、重慶市榮昌縣人民檢察院為調(diào)研提供了寶貴條件與資料,國家檢察官學(xué)院、北京市海淀區(qū)人民檢察院、上海市楊浦區(qū)人民檢察院、重慶市榮昌縣人民法院,以及中華全國律師協(xié)會(huì)刑事專業(yè)委員會(huì)、北京市律師協(xié)會(huì)刑法專業(yè)委員會(huì)、四川省律師協(xié)會(huì)、江蘇省蘇州市律師協(xié)會(huì)、廣東省廣州市律師協(xié)會(huì)等單位也給予了大力支持,在此謹(jǐn)致謝忱。課題組還要特別對高銘暄教授、陳光中教授的鼓勵(lì)與指導(dǎo),對英中協(xié)會(huì)的項(xiàng)目資助以及李凱蒂女士、江冰女士的工作,對所有為課題研究提供意見和建議的實(shí)務(wù)部門、科研機(jī)構(gòu)專家,表示由衷謝意。課題組成員最高人民檢察院檢察理論研究所石磊副研究員對本文也有貢獻(xiàn)。

(責(zé)任編輯 張文靜)