關(guān)于我國不動產(chǎn)登記制度的幾點思考

董學(xué)榕 福建省土地開發(fā)整理中心，福州 350003

關(guān)于我國不動產(chǎn)登記制度的幾點思考

董學(xué)榕 福建省土地開發(fā)整理中心，福州 350003

《物權(quán)法》的頒布實施為我國不動產(chǎn)登記立法建立了制度框架，但具體程序還需在實踐中加以完善；應(yīng)制定統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度，建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān)；淡化登記機關(guān)的行政管理職能，注重登記的私法屬性，減少登記的公權(quán)力對私權(quán)利的干預(yù)，確立登記保護交易安全的個人目標(biāo)；明確不動產(chǎn)登記的效力，確立登記簿的公示、公信力。

物權(quán)法；不動產(chǎn)；登記

2007年10月1日正式施行的《物權(quán)法》對我國的不動產(chǎn)登記制度進行了框架性規(guī)定，確立了不動產(chǎn)登記的基本結(jié)構(gòu)，為將來不動產(chǎn)登記法的制定明確了整體架構(gòu)和立法方向。但也正是由于不動產(chǎn)登記法的缺失，加上長期以來我國對不動產(chǎn)登記認(rèn)識上的混亂，現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度還需要在多方面加以完善。本文擬就此進行一些思考，以期對完善我國的不動產(chǎn)登記制度有所裨益。

1.不動產(chǎn)登記的含義

1.1 不動產(chǎn)及不動產(chǎn)登記的含義

本文所稱的不動產(chǎn)，是指土地和土地上永久性建筑物及其衍生的權(quán)利，它是財產(chǎn)的重要表現(xiàn)形態(tài)，也是任何社會的法律制度最關(guān)注的調(diào)整對象。不動產(chǎn)登記，亦稱不動產(chǎn)物權(quán)登記，是指當(dāng)事人向國家專門機關(guān)申請將物權(quán)變動的事實記載在國家設(shè)計的專門簿冊上的事實或行為。廣義上的不動產(chǎn)登記主要包括權(quán)利來源、取得時間、權(quán)利變化情況和地產(chǎn)的面積、結(jié)構(gòu)、用途、價值、等級、坐標(biāo)、圖形等事項。狹義上，不動產(chǎn)登記是土地上建筑物的所有權(quán)與他項權(quán)利的登記。

1.2 不動產(chǎn)登記制度的立法模式

不動產(chǎn)作為商品，不是以實物形態(tài)流通，而是以權(quán)利形態(tài)進行流通，其流通的標(biāo)志應(yīng)以權(quán)利界定為標(biāo)準(zhǔn)，以權(quán)利的得失變更為標(biāo)志。鑒于房地產(chǎn)流通的特點，法律便創(chuàng)設(shè)產(chǎn)權(quán)登記制度，主要來源于三種基本的登記制度，即“契據(jù)登記制度”，又稱“法國登記制度”；“權(quán)利登記制度”，又稱“德國登記制度”；“托倫斯登記制度”，又稱“澳大利亞登記制度”。

1）法國登記制度。即登記對抗制度，其特點是登記部門登記時，只作形式審查，對于物權(quán)變動沒有實質(zhì)的審查權(quán)限；登記簿的編成采人的編成主義，即不以不動產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，而以權(quán)利人為標(biāo)準(zhǔn)編成；登記沒有公信力，當(dāng)?shù)怯浭马椩趯嶓w法上不成立或無效時，可以對抗善意的第三人。

2）德國登記制度。即登記要件制度，其特點為登記部門在登記時對土地物權(quán)變動關(guān)系有實質(zhì)審查的權(quán)利；登記簿的編成采物之編成主義，即以不動產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)按順序排列；登記具有公信力，未經(jīng)登記的產(chǎn)權(quán)只能得到債權(quán)保護而得不到物權(quán)保護，不得以登記簿上的事實不成立或無效對抗善意第三人。

3）澳大利亞登記制度。又稱托倫斯登記制度，該制度在德國登記模式的基礎(chǔ)上增加了記載權(quán)利狀態(tài)的地券和證書并交與權(quán)利人的規(guī)定。登記對于產(chǎn)權(quán)變動具有絕對的效力，登記部門有進行實質(zhì)審查的權(quán)利，登記具有公信力，若真權(quán)利人因不實登記受到損害，國家負(fù)有賠償?shù)呢?zé)任。

上述三種登記制度中，與我國現(xiàn)行的登記制度最為接近的是托倫斯登記制度。但我國并未建立地券、賠償儲金等制度，而且長期以來房地產(chǎn)登記為部門利益所左右，造成房產(chǎn)、地產(chǎn)的不統(tǒng)一，登記機關(guān)的不統(tǒng)一，登記程序的不統(tǒng)一，登記效力的不統(tǒng)一，登記權(quán)屬證書的不統(tǒng)一。對此，《物權(quán)法》第10條第2款明確規(guī)定建立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記制度，其統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法，由其他法律、行政法規(guī)另行做出規(guī)定。

2.不動產(chǎn)登記的職能、性質(zhì)及目標(biāo)

2.1 不動產(chǎn)登記的職能

不動產(chǎn)登記具有三種職能：確權(quán)職能、公示職能、管理職能。不動產(chǎn)登記的確權(quán)職能，是指不動產(chǎn)登記具有的確認(rèn)不動產(chǎn)的權(quán)屬狀態(tài)，賦予不動產(chǎn)權(quán)以法律權(quán)利，建立不動產(chǎn)與權(quán)利人的法律支配關(guān)系的職能，是不動產(chǎn)制度得以運作的基礎(chǔ)。不動產(chǎn)登記的公示職能，是不動產(chǎn)登記具有的將不動產(chǎn)權(quán)利變動的事實向社會公開，用以標(biāo)示不動產(chǎn)變動的職能，是維護不動產(chǎn)交易安全的需要。不動產(chǎn)登記的管理職能，是指不動產(chǎn)登記所具有的實施國家管理意圖的職能，主要表現(xiàn)為產(chǎn)籍管理職能和審查監(jiān)督職能。

2.2 不動產(chǎn)登記的性質(zhì)

不動產(chǎn)登記的性質(zhì)大體上有三種學(xué)說：1）公法行為說。認(rèn)為：“從登記行為看，房地產(chǎn)權(quán)屬登記在我國是房地產(chǎn)管理部門依其職權(quán)所實施的行政行為?！?2）證明行為說。該學(xué)說避開公、私性質(zhì)上的判斷，認(rèn)為“房屋產(chǎn)權(quán)管理機關(guān)的職責(zé)范圍也只是審查買賣雙方是否具備辦證（交付）條件，房屋產(chǎn)權(quán)變更登記本身，也只是對買賣雙方履行買賣合同的結(jié)果進行確認(rèn)和公示，而不是對房屋買賣合同的審查和批準(zhǔn)。” 3）私法行為說。該學(xué)說認(rèn)為登記本質(zhì)上應(yīng)為私法行為。

本文認(rèn)為，私法行為說揭示了不動產(chǎn)登記制度的民事性質(zhì)，值得我國立法借鑒。首先，從登記行為過程來看，登記申請是當(dāng)事人向行政機關(guān)申請登記的行為，登記效力的發(fā)生若脫離了申請人的意思則難以發(fā)生效力。因此，登記行為本質(zhì)上是一種事實行為，登記并不能賦予任何人權(quán)利，其也應(yīng)認(rèn)為是一種私法行為。其次，從登記效力來看，登記行為是產(chǎn)生私法效果的行為，登記的首要意義在于物權(quán)的公示及公信，相對人及利害關(guān)系人均可查閱登記簿冊，并且任何人均可相信登記權(quán)利進而交易。對于任何符合法律要求的形式要件的登記申請，登記機關(guān)有登記義務(wù)，因此，登記效力并不由登記機關(guān)左右。最后，就登記制度而言，預(yù)告登記、異議登記、撤銷登記性質(zhì)上均為向法院提起的私法上的訴權(quán)，并且登記機關(guān)負(fù)有登記錯誤的賠償責(zé)任。因此，登記行為是一種由國家設(shè)立的擔(dān)負(fù)公共職能的機關(guān)參與的私法行為。我們應(yīng)注意登記的私法屬性及保護交易安全的功能，摒棄批準(zhǔn)式的行政行為的觀念，弱化登記機關(guān)的行政特權(quán)。

2.3 不動產(chǎn)登記的目標(biāo)

登記制度不僅有平等主體的私權(quán)關(guān)系，而且還有縱向的行政關(guān)系，其中貫穿著個人目標(biāo)與國家目標(biāo)的雙重價值。二者的關(guān)系在不同歷史時期反映為不同的立法，但根本點應(yīng)該是個人目標(biāo)，而不是國家目標(biāo)。而我國目前的不動產(chǎn)登記制度，則過于強調(diào)國家目標(biāo)。在轉(zhuǎn)軌型社會中，部門利益又使登記目標(biāo)加上部門利益目標(biāo)。在這種情況下，登記制度保護交易安全的功能，往往無法收到預(yù)期效果。所以，不動產(chǎn)登記立法應(yīng)該建立私法觀念，其立法目標(biāo)應(yīng)向個人目標(biāo)傾斜，只有這樣才能維護交易安全，也才能確立以維護交易安全為基礎(chǔ)的登記制度。

3.我國不動產(chǎn)登記效力問題

基于保障交易安全和穩(wěn)定經(jīng)濟秩序的考慮，《物權(quán)法》第9條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力。由此明確了在不動產(chǎn)登記效力上采用登記要件主義的基本立場。但《物權(quán)法》對不動產(chǎn)物權(quán)登記的效力也作了例外規(guī)定，如土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)的設(shè)立均采用了登記對抗主義，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。同時，《物權(quán)法》將不動產(chǎn)物權(quán)變動與作為其基礎(chǔ)關(guān)系的交易合同明確區(qū)分，規(guī)定有關(guān)不動產(chǎn)交易的合同自其依法成立時起生效，未辦理物權(quán)登記的不影響合同效力，但不動產(chǎn)物權(quán)不發(fā)生變動。

關(guān)于不動產(chǎn)登記的公示效力，《物權(quán)法》明確規(guī)定，不動產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項，應(yīng)當(dāng)與不動產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動產(chǎn)登記簿確有錯誤外，以不動產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。這理順了不動產(chǎn)登記簿與產(chǎn)權(quán)證書之間的關(guān)系，也為登記簿的公示公信提供了良好的基礎(chǔ)，從而使得不動產(chǎn)登記簿具有了較強的公信力。

4.我國不動產(chǎn)登記制度的健全和完善

我國土地立法過于強調(diào)國家利益，強調(diào)管理。而在轉(zhuǎn)軌時期，國家利益又多為部門利益所代替，由此形成不動產(chǎn)登記制度的不統(tǒng)一，帶來諸多交易安全上的問題，更談不上效率。因此，在未來不動產(chǎn)登記立法上應(yīng)強化登記的民事職能，為不動產(chǎn)的市場流通確立運行及解決沖突的標(biāo)準(zhǔn)，保證不動產(chǎn)交易的安全，提高不動產(chǎn)流通的效率，進而充分實現(xiàn)不動產(chǎn)的經(jīng)濟價值。

4.1 制訂統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法

《物權(quán)法》規(guī)定，國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度；統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。但《物權(quán)法》施行三年多來，統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法依然尚未出臺，有關(guān)不動產(chǎn)登記的程序還是散見于各種單行的民事法律、法規(guī)之中，也形成了目前不動產(chǎn)登記法律散亂甚至矛盾的情形，不可避免地出現(xiàn)政出多門、各自為政的不正?，F(xiàn)象。因此，要抓緊推動《物權(quán)法》的實施，加快制訂統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法律、法規(guī)。

立法上首先要明確規(guī)定申請登記人的資格、條件，申請登記需要具備的手續(xù)，登記機關(guān)所需要審查的內(nèi)容，審查的期限以及登記錯誤時的補救措施等項內(nèi)容，但在具體的登記程序上從申請至登記要盡可能簡化、快捷。在登記的申請方面，宜采用雙方申請主義，這樣有利于保證登記真實、快捷地進行，避免糾紛的發(fā)生，充分保護善意當(dāng)事人的利益。在對不動產(chǎn)登記審查方面，我國應(yīng)當(dāng)由登記機關(guān)對不動產(chǎn)登記申請實行實質(zhì)審查主義，以確定登記內(nèi)容的真實性，保障交易的安全和糾紛解決的便捷?？傊y(tǒng)一的不動產(chǎn)登記程序?qū)τ谔岣卟粍赢a(chǎn)登記的效率和交易效率，降低不動產(chǎn)登記的成本及形成統(tǒng)一的不動產(chǎn)交易市場有著積極的促進和維護作用。

4.2 確立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記機關(guān)

我國目前的房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)登記分為土地產(chǎn)權(quán)登記和房屋產(chǎn)權(quán)登記，土地產(chǎn)權(quán)登記由土地管理部門辦理，房屋產(chǎn)權(quán)登記由房產(chǎn)管理部門辦理，實行的是土地產(chǎn)權(quán)登記發(fā)證和房屋產(chǎn)權(quán)登記發(fā)證兩套管理體制。這種雙重登記體制給實際工作帶來了諸多弊端：第一，給當(dāng)事人進行登記造成極大不便，一塊土地上的一套房產(chǎn)需要分別到土地管理部門和房產(chǎn)管理部門登記；第二，分散的登記制度造成了房、地分別抵押和房產(chǎn)重復(fù)抵押的現(xiàn)象。如甲獲得一塊土地的使用權(quán)，將該土地抵押給乙并在土地管理部門辦理登記，房子建成后又在房產(chǎn)部門登記將房屋抵押給丙，兩個抵押權(quán)在實現(xiàn)時就會發(fā)生沖突；第三，兩個部門各自為政也造成登記程序及效力不完全相同，從而給正常的交易秩序帶來了不少障礙；第四，因登記機關(guān)不統(tǒng)一，不利于有關(guān)當(dāng)事人查閱登記內(nèi)容，難以提供全面的信息；第五，不同的登記機關(guān)為了獲取各自的部門利益，爭相登記，重收費而輕審查，致使登記公示制度流于形式。

因此，應(yīng)改變房產(chǎn)、地產(chǎn)的分別登記制度，實行房地產(chǎn)合一的登記制度。這是提高不動產(chǎn)登記的效率，從而加速不動產(chǎn)市場流通的前提。目前我國存在的登記機關(guān)、登記根據(jù)、登記簿冊、登記程序、登記效力的不統(tǒng)一問題，其主要根源就在于轉(zhuǎn)軌時期的部門利益之爭，解決的根本途徑是統(tǒng)一不動產(chǎn)登記機關(guān)。登記機關(guān)得到統(tǒng)一，其他問題自然便統(tǒng)一了。至于選擇哪個機關(guān)作為統(tǒng)一的登記機關(guān)，我們可以借鑒我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗。從臺灣目前的情況來看，各市縣地政機關(guān)依法在轄區(qū)內(nèi)分設(shè)登記機關(guān)，即地政事務(wù)所，從而大大簡化了土地登記作業(yè)的流程，便利人民申請登記，符合實際生活的需要。結(jié)合大陸實際，不動產(chǎn)登記應(yīng)以原土地登記部門為基礎(chǔ)，在土地管理部門內(nèi)另設(shè)機構(gòu)，成立統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記局，這樣做的好處在于節(jié)約社會成本，便于實踐操作。

4.3 減少登記公權(quán)力對私權(quán)利的干預(yù)

登記機關(guān)行政權(quán)力不可避免會對私權(quán)利造成侵?jǐn)_。一般國家在解決此類問題時，都采取了補救措施的形式，下面就實行實質(zhì)審查主義和形式審查主義的國家分別進行闡述。

實質(zhì)審查主義，指的是登記機關(guān)就登記之申請在登記程序法上是否適合加以審查，同時就其登記的申請是否與實體法上的權(quán)利關(guān)系相一致，亦加以審查。實質(zhì)審查主義是與公示、公信原則相協(xié)調(diào)的制度，其明顯的優(yōu)點便是最大限度地防止登記權(quán)利與真實權(quán)利的不一致，從而使公示力確立，并最大限度地防止公信力帶來的對出賣人不利的可能性。其弊端便是公權(quán)力過分干預(yù)私權(quán)利，對合同的實質(zhì)性條款也進行審查。假使登記官因?qū)彶椴恢芏斐伞安徽怯洝睍r，登記官必須負(fù)損害賠償責(zé)任。正是由于登記官的責(zé)任重大，其為了避免錯誤、遺漏而力求詳細(xì)審查。這樣必然導(dǎo)致拖延登記速度，影響物的流通。為防止上述實質(zhì)審查主義的弊端，德國創(chuàng)制了物權(quán)行為獨立性及無因性理論。所謂的物權(quán)行為獨立性是指物權(quán)行為與債權(quán)行為相區(qū)分而存在。至于物權(quán)行為的無因性，則指物權(quán)行為在其法律效力和法律結(jié)果上必須與其原有行為的有效性相分離。 無因的物權(quán)行為理論，使物權(quán)變動的登記程序簡便化，登記官對私的交易的過分介入被排除了。不動產(chǎn)變動之際，登記官的審查范圍也就僅限于審查直接發(fā)生物權(quán)變動的物權(quán)行為。這樣公權(quán)力得到了限制，物的流通速度也加快了，而實質(zhì)審查主義的優(yōu)點卻未被破壞。

形式審查主義，指就登記的申請，是否在登記程序法上賦予登記機關(guān)以審查的權(quán)限，惟就其登記的申請，是否為實體法上的權(quán)利關(guān)系，一般不得加以審查，亦不得決定其登記申請的許否。 形式審查主義的優(yōu)點就是公權(quán)力不干預(yù)私權(quán)利，登記的效力完全依當(dāng)事人意思自治，登記并無公信力，僅有對抗力，故登記效率高，但由此產(chǎn)生的弊端也不少。登記的是否為真實權(quán)利，一般交易人則無從知道，未登記的物權(quán)雖已產(chǎn)生，卻無對抗力，這于法理上是不通的。另外，不得對抗第三人的范圍如何確定，也是一個難題。為避免缺陷，法國和日本一方面提高不動產(chǎn)登記率，一方面輔之以公證程序。但我們認(rèn)為其補救成本過高，因此，根據(jù)我國目前的情況是不宜采用的。

我國登記公權(quán)力對私權(quán)利的干預(yù)更甚，原因在于我國登記機關(guān)在進行登記時擁有的權(quán)力很大，加上我們的意圖是力求達(dá)到“客觀真實”的理想狀態(tài)，在土地立法上雖然規(guī)定了實質(zhì)登記主義，但沒有采取相應(yīng)的補救措施，使得公權(quán)力和私權(quán)利難以得到平衡。因此，我國在解決公權(quán)力干預(yù)私權(quán)利問題時，應(yīng)同時吸收實質(zhì)審查主義和形式審查主義的優(yōu)點，同時加強公證，弱化登記機關(guān)的審查權(quán)，這應(yīng)該成為我們未來立法努力的方向。

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10.3969/j.issn.1001-8972.2011.08.130

董學(xué)榕，福建農(nóng)林大學(xué)2010屆農(nóng)業(yè)推廣碩士。