權利不確定性與知識產(chǎn)權停止侵害請求權之限制

陳 武

知識產(chǎn)權是一種既能促進也能延滯國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展和技術創(chuàng)新的制度。為促進技術創(chuàng)新和文化藝術繁榮,理想的知識產(chǎn)權制度應該是一個運行良好的“黑匣子”:它不僅需要一個設計良好的權利獲取機制,也需要一個科學的權利執(zhí)行和救濟機制?！?〕Jay P.Kesan&Andres A.Gallo,Why“Bad”Patents Survive in the Market and How Should We Change? -The Private and Social Costs of Patents,55Em ory L.J.61,69(2006).然而現(xiàn)實中的制度往往遠離理想狀態(tài),在全球化和知識經(jīng)濟引發(fā)的新競爭生態(tài)中,各種商業(yè)主體對知識產(chǎn)權的倚重和策略性運用,使得知識產(chǎn)權權利的產(chǎn)生和運行偏離了正常的軌跡,而知識產(chǎn)權救濟制度也在無意中推波助瀾。由此,著名經(jīng)濟學家約瑟夫·斯蒂格利茲評論說:“知識產(chǎn)權的基本經(jīng)濟原理是以更快的創(chuàng)新來彌補壟斷帶來的無效率損失。但是越來越明顯的是大量錯誤形成并得到保護的知識產(chǎn)權實際上抑制了創(chuàng)新?！薄?〕Joseph E.Stiglitz,Economic Foundation of Intellectual Property Rights,57Duke L.J.1693,1709 (2008).

“無救濟則無權利”,在知識產(chǎn)權保護的國際強勢話語和倡導自主創(chuàng)新的中國語境下,司法機關為知識產(chǎn)權主體提供了日益強化的權利救濟。其中停止侵害 (禁令)〔3〕作為一種責任承擔方式,知識產(chǎn)權侵權判決中的“停止侵害”與英美法中“永久禁令 (permanent injunction)”具有基本相同的功能。為了表述方便,若無特別指明,本文中的禁令是指“永久禁令”。救濟在當前知識產(chǎn)權訴訟中得以廣泛使用,但事情往往過猶不及,在目前的創(chuàng)新環(huán)境和司法實踐中,法院在知識產(chǎn)權侵權判決中采用了近乎絕對化的停止侵害救濟。這在某種程度上抑制了技術創(chuàng)新的動力并對市場競爭帶來負面影響。遺憾的是,目前這方面的理論研究較為薄弱,也難以指導司法實踐,有鑒于此,本文從知識產(chǎn)權權利的不確定性出發(fā),分析知識產(chǎn)權停止侵害救濟的負面效應并提出限制性使用的建議,以求教于方家。

一、知識產(chǎn)權侵權糾紛中停止侵害救濟的絕對化

知識產(chǎn)權不僅是法律手段,也是商業(yè)競爭工具,它是權利持有者為了不讓競爭對手銷售自己的產(chǎn)品而擁有的一種壟斷顧客的權利?！?〕參見(日)富田徹男:《市場競爭中的知識產(chǎn)權》,商務印書館 2000年版,頁 13。換言之,知識產(chǎn)權的價值實現(xiàn)需要知識產(chǎn)權的執(zhí)行,而這建立在權利持有者行使排他權〔5〕知識產(chǎn)權的排他權是指在知識產(chǎn)權執(zhí)行中,禁止其他人在商業(yè)上使用權利人被保護的特定知識?！癐P enforcement is generally connoted with the enforcement of right holder’s exclusive entitlements to prevent others from using the IP protected subjectmatter”,See Henning Grosse Ruse-Khan,IP Enforcement beyond Exclusive Rights,Max Planck Institute for Intellectual Property,Com petition&Tax Law Research PaperNo.09-08.,Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=1445292.的基礎上。但作為知識產(chǎn)權客體的信息并不能通過占有來實現(xiàn)排他性,因此知識產(chǎn)權排他權的行使通常依賴于“禁令”的頒布。盡管“禁令”是TR IPs協(xié)議和英美法上的術語,但由于 TR IPs協(xié)議對世界知識產(chǎn)權立法的影響,我國知識產(chǎn)權理論界和實務界也普遍接受這一稱謂,〔6〕參見張廣良:《知識產(chǎn)權侵權民事救濟》,法律出版社 2003年版,頁 52-61。只是正式立法表述上沿用大陸法系的術語:我國《專利法》、《商標法》和《著作權法》中的“訴前停止侵權”條款與英美法中的“臨時禁令”在效果、適用條件上較為接近;而知識產(chǎn)權侵權判決中的“停止侵權”或“停止侵害”基本上等同于“永久禁令”。需要注意的是,“訴前停止侵權”與“停止侵權”有重要區(qū)別,前者更多的類似于一種程序性的臨時權利保全措施,后者則是責任承擔方式。本文側重論述在知識產(chǎn)權侵權糾紛中“停止侵害”(永久禁令)救濟的適用問題。

停止侵害作為一種責任承擔方式,〔7〕以德國、日本和我國臺灣地區(qū)為代表的傳統(tǒng)民法將侵權責任承擔方式限定為損害賠償,同時認可獨立于侵權請求權的物權請求權,而我國以現(xiàn)行《民法通則》為核心的民事法律體系確立了一種不同于傳統(tǒng)民法的侵權責任制度。這導致在侵權請求權與物權請求權的關系上民法學界存有爭議,焦點在于停止侵害、返還財產(chǎn)、消除危險是否是侵權責任的承擔方式。參見王軼:“論侵權責任承擔方式”,《中國人民大學學報》2009年第 3期,頁 16-19。而現(xiàn)行《侵權責任法》界定的侵權責任承擔方式不僅包括損害賠償,還包括停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)等。在我國知識產(chǎn)權侵權糾紛中被廣泛采用。若著作權、專利權或商標權侵權得以認定,則權利人獲得“停止侵害”救濟成為自然而然的事情,這可以從最高人民法院公布的報告中得到印證:“2002～2009年,全國地方法院共受理與知識產(chǎn)權有關的訴前臨時禁令申請案件 808件,裁定支持率達到 84.18%。在認定侵權成立的情況下,一般都會責令侵權人立即停止侵害,同時確保權利人獲得足夠的損害賠償,依法適當減輕權利人的賠償舉證責任?！薄?〕參見中國法院知識產(chǎn)權司法保護狀況 (2009年),http://news.xinhuanet.com/legal/2010-04/ 21/c_1246383.htm,最后訪問日期:2011年 3月 1日。最高人民法院從未就判決“停止侵害”問題作過司法解釋,各級法院也未感到判決停止侵權有什么不妥,因此只有極少拒絕停止侵權救濟的判決?！?〕迄今為止,中國法院在侵權判決中僅作出過二例不停止侵權判決:一是福建省高級人民法院作出的(2001)閩知初字第 4號判決。該判決稱:為平衡權利人利益及社會公眾利益,原告晶源公司要求被告華陽公司停止侵權的訴訟請求,法院不予支持。二是珠海市晶藝玻璃工程有限公司訴廣州白云國際機場股份有限公司侵害專利權。廣州市中級人民法院考慮到機場的特殊性,判決廣州白云國際機場股份有限公司可繼續(xù)使用被控侵權產(chǎn)品,但應支付適當?shù)氖褂觅M。參見(2004)穗中法民三知初字第 581號。究其原因,這種絕對化的停止侵害救濟模式源于對知識產(chǎn)權的物權化理解和對知識產(chǎn)權排他權的錯誤認識:

首先,學術界通說〔10〕參見吳漢東:“試論知識產(chǎn)權的‘物上請求權’與侵權賠償請求權”,《法商研究》2001年第 5期,頁7;另參見王利明:《物權法》,中國政法大學出版社 1998年版,頁 152;崔建遠:“絕對權請求權抑或侵權責任方式”,《法學》2002年第 11期,頁 41。認為知識產(chǎn)權與所有權一樣,是一種對世權、絕對權,可以準用“物權請求權”〔11〕需要注意的是,盡管我國《侵權責任法》將停止侵害作為一種責任承擔方式,“但就物權的保護而言,當以停止侵害作為請求內容時,實際上是一種被稱為‘債權請求權’的‘物權請求權’”。王軼,見前注〔7〕,頁 16。制度。物權請求權的內容包括返還原物請求權、排除妨害請求權、停止侵害和消除危險請求權及恢復原狀請求權。但由于知識產(chǎn)權的特殊性,知識產(chǎn)權的物權請求權主要包括排除妨害請求權與消除危險請求權,這是一種請求停止侵害的物權之訴?！?2〕吳漢東,前注〔10〕,頁 9。有學者指出對知識產(chǎn)權保護僅規(guī)定侵權請求權而無“類物權請求權”是“舍源逐流或舍本逐末”,并明確提出應設立知識產(chǎn)權請求權,其主要內容是停止侵害請求權,具有制止正在進行的侵害行為或者防止侵害行為發(fā)生的獨特功能?！?3〕參見鄭成思:《知識產(chǎn)權法:新世紀初的若干研究重點》,法律出版社 2004年版,頁 132。這種絕對權請求權適用的條件是,只要侵權事實成立即可,不需要具備主觀條件如故意、過失?！?4〕鄭成思,同上注,頁 124;另參見楊明:“知識產(chǎn)權請求權功能的解析與展開”,《煙臺大學學報》2006年第 1期,頁 16。這種學說對司法實踐產(chǎn)生了重大影響,法院在知識產(chǎn)權侵權案件中頒發(fā)“永久禁令”,所秉承的原則是“絕對權——侵權——停止侵害”模式,即知識產(chǎn)權是絕對權,任何人違法侵犯,均應禁止,即對特定侵權人下達禁令?！?5〕參見張玉瑞:“淺析專利侵權禁令的限制(上)”,載《中國知識產(chǎn)權報》2月 24日,第 4版。

其次,人們通常將知識產(chǎn)權視為一種排他權,而且是排除他人實施其發(fā)明創(chuàng)造的絕對性權利,并由此將排他權和禁令保護劃等號。其中專利權表現(xiàn)得最為明顯。有法院甚至認為,既然專利法規(guī)定“專利權人有權排除他人使用、許諾銷售、銷售有關發(fā)明”,那么永久禁令,是原告的法定權利,原則上不屬于法院根據(jù)衡平原則的自由裁量范圍?！?6〕在 eBay案件中美國聯(lián)邦上訴法院持這種觀點;但是美國聯(lián)邦最高法院卻認為:根據(jù)某種原則創(chuàng)造一種權利,和該權利的保護,屬于兩個不同領域,禁令應根據(jù)衡平原則做出。參見 eBay Inc.v.M ercExchange, L.L.C.,126 S.Ct.1837(2006)。這種觀點曲解了專利權排他性的本質,專利制度并沒有授予發(fā)明者排除其他人實施其發(fā)明的絕對權 (absolute right),相反,專利制度只是給予專利權人請求停止侵權的權利?！?7〕Mark A.Lemley and Carl Shapiro,Probabilistic Patents,19J.Econ.Persp.75,83(2005).著作權和商標權亦然。簡言之,著作權、專利權、商標權并非一種絕對權,權利人享有停止侵害的請求權,而是否頒發(fā)停止侵害的禁令,則是法院的自由裁量權。

由于上述觀念的影響,眾多學者將知識產(chǎn)權作為普通的財產(chǎn)權、絕對權對待,知識產(chǎn)權的排他權被簡單套用物權的排他權來解釋。根據(jù)經(jīng)典的財產(chǎn)權理論,對于非法侵害的適當救濟便是通過禁令禁止對該財產(chǎn)的使用。〔18〕Mark A.Lemley and Philip J.Weiser,Should Property or Liability Rules Govern Information?85Tex. L.Rev.783,793(2007).由于財產(chǎn)權與禁令的關系非常密切,以至于法經(jīng)濟學者將禁令救濟稱為“財產(chǎn)規(guī)則”(property rules)。〔19〕Calabresi和Melamed在 1972年首次提出了財產(chǎn)規(guī)則 (property rules)與責任規(guī)則 (liability rules)的理論框架,并研究了二者在解決產(chǎn)權糾紛時何者更有效率。See Guido Calabresi and A.Douglas Melamed, Property Rules,Liability Rules,and Inalienability:One View of the Cathedral,85Harv.L.Rev.1089(1972).法院在知識產(chǎn)權侵權中也根據(jù)“財產(chǎn)規(guī)則”廣泛采用停止侵害措施。然而,這種類比和借用忽略了知識產(chǎn)權特殊的權利屬性,并對權利執(zhí)行帶來不合意的結果。

二、知識產(chǎn)權權利的不確定性

在 Calabresi和Melamed看來,選擇不同的救濟形式代表了執(zhí)行合法權利的不同方式,財產(chǎn)規(guī)則提供了禁令而責任規(guī)則提供了非自愿方式的金錢賠償?！?0〕See Guido Calabresi,supra note 19,pp.1089-1102.他們認為:當交易成本很低時,應采取財產(chǎn)規(guī)則來保護產(chǎn)權,而當交易成本很高時,責任規(guī)則是更為有效的保護方式。在Calabresi和Melamed以交易成本為核心要素對產(chǎn)權規(guī)則與責任規(guī)則進行選擇的邏輯中,包含著一個重要假設——財產(chǎn)權的范圍是清晰界定的。〔21〕See Lemley,supra note 18,p.789.但是該論證范例中的財產(chǎn)是不動產(chǎn),卻沒有討論知識產(chǎn)權。

與不動產(chǎn)清晰的權利邊界相比,知識產(chǎn)權的權利邊界高度不確定,這對于知識產(chǎn)權糾紛的救濟方式產(chǎn)生重要影響。下面以著作權和專利權為例予以說明:

第一,從權利產(chǎn)生的角度考慮,著作權產(chǎn)生的重要前提是作品具有“獨創(chuàng)性”;同時,著作權保護表達而非思想,它通過作品的文字表述,來確定可保護的權利種類和權利范圍。然而,判斷獨創(chuàng)性的標準非常模糊,“表達”和“思想”的區(qū)分也并非涇渭分明。尤其對于地名冊、電話本、計算機程序等功能性作品來說,作品的內容只是對事實匯編而已,具有很低的獨創(chuàng)性,甚至毫無獨創(chuàng)性,而計算機程序中的表達和思想也難以界分。實踐中法院主要根據(jù)“思想與表達二分法”而非獨創(chuàng)性要件做出判斷,并依據(jù)個案逐一確定是否應受著作權保護以及保護的范圍?！?2〕James Gibson,Risk Aversion and RightsAccretion in Intellectual PropertyLaw,116YaleL.J.882,897 (2007).從著作權的權利實施層面考慮,判斷著作權侵權的標準是“實質相似性測試”,它在實踐中具有很大的不確定性。新著作的產(chǎn)生幾乎總是從原有作品中有所借鑒,這從借鑒者角度來說提高了侵權的幾率,雖然具有合理使用作為重要抗辯理由,但衡量合理使用的四要素測試,也在個案適用中才能明確。因此,著作權的權利邊界具有很大的不確定性。

第二,專利權基于發(fā)明創(chuàng)造而產(chǎn)生,然而創(chuàng)造是一種抽象的思想和思維活動,需要借助有形的物體體現(xiàn)出來。從實體上說,授予一項專利權需要發(fā)明具有新穎性、創(chuàng)造性和實用性。新穎性和創(chuàng)造性的考察都需要與現(xiàn)有技術(prior art)做對比,囿于信息、檢索技術等限制,作為參照的現(xiàn)有技術有限,因此授權難免出現(xiàn)錯誤;而且新穎性和創(chuàng)造性的判斷又具有較大的主觀性,專利法通過擬制“現(xiàn)有技術領域的普通技術人員 (person have ordinary skill in the art,即PHOSITA)”解決這個問題,但是仍然難以保證判斷上的失誤。在程序上,獲得專利需要遞交合格的專利申請書(包括權利要求書、說明書)等,并提供完整的實施例。由于專利權的范圍以權利要求書為準,權利要求書是將發(fā)明思想轉化為文字以表達,專利申請撰寫人的水平、文字本身的模糊性等都決定了專利權具有內在的不確定性。同時,專利權排他性的執(zhí)行通常需要解釋其權利要求,以考慮侵權方的產(chǎn)品或方法是否落入專利權的范圍。而等同侵權原則(doctrine of equivalents)的運用,讓專利權人可以合法捕獲后期非實質的發(fā)明改進活動,判斷權利要求書所保護的發(fā)明與被控侵權物之間是否等同的標準是非實質區(qū)別 (insubstantial differences)。這又是一個抽象標準,因此在后的技術應用者和改造者承擔諸多無法預見的侵權風險。

綜上分析,由于作品和發(fā)明創(chuàng)造自身的特殊性,知識產(chǎn)權制度無法從權利創(chuàng)設和權利執(zhí)行層面清晰地界定著作權和專利權的邊界,這種不確定性合乎制度理性,〔23〕“專利自初審公告之日到獲準授權后的專利存續(xù)期間,其權利一直是不確定的,而且這種不確定性有助于實現(xiàn)專利法促進創(chuàng)新與維護社會公益的雙重目的?！敝x銘洋:《智慧財產(chǎn)權基本問題研究》,翰蘆圖書出版有限公司 1999年版,頁 211。而且從經(jīng)濟效率上看,“清晰界定權利”并非總是有效率的?！?4〕Stewart E.Sterk,Property rules,Liability Rules,and Uncertainty about Property Rights,106M ich.L. Rev.1285,1292(2008).若不能清晰界定一項權利,便不能根據(jù)普通的“財產(chǎn)規(guī)則”輕易提供停止侵害救濟,否則會事與愿違,本文第三部分將論述停止侵害救濟帶來的威脅 (以下簡稱“禁令威脅”)及其負面效應。但也許有學者追問,既然知識產(chǎn)權的權利邊界不清晰,那么在適用“責任規(guī)則”時,是否會遇到同樣的問題?在特定的情況下,采用責任規(guī)則可以避免停止侵害救濟的負面效果,原因首先在于責任規(guī)則是事后救濟,它不產(chǎn)生搜尋不確定財產(chǎn)邊界的動力;其次是知識產(chǎn)權侵權賠償認定的特殊規(guī)則,而法院會根據(jù)原告損失的利潤或者合理的許可費(在前者難以確定時適用后者)等方式確定賠償數(shù)額。〔25〕關于賠償數(shù)額認定的要素順序和方法,請參見Mark A.Lemley,DistinguishingLost Profits from Reasonable Royalties,51W illiam&M ary Law Review655,663(2009)。

三、知識產(chǎn)權禁令威脅及其帶來的不合理成本

(一)知識產(chǎn)權權利執(zhí)行中的禁令威脅

知識產(chǎn)權權利人需要行使排他權來實現(xiàn)合法壟斷,進而獲取競爭優(yōu)勢。知識產(chǎn)權排他權的執(zhí)行過程通常有兩種情形:第一,權利使用方認可和尊重專利權、商標權、著作權的有效性,雙方可以自愿達成許可協(xié)議,排他權可以在較低的交易成本中自然實現(xiàn);第二,其他市場競爭者對權利有效性并不認可,在未經(jīng)許可的情況下使用某項知識產(chǎn)權,則權利人可能以訴訟威脅促使所謂的侵權方實現(xiàn)和解談判并獲取收益;如果不能達成和解,可能最終通過訴訟實現(xiàn)權利的強制執(zhí)行。

市場主體擁有一項專利或商標,僅代表排除其他競爭對手的可能性而非必然性,權利人還必須通過申請禁令去“阻止”競爭者或潛在競爭者的市場活動。正是在這個意義上,彼得·德霍斯說:阻止是知識財產(chǎn)法的額外功能。〔26〕參見(澳)彼得·德霍斯:《知識財產(chǎn)法哲學》,周林譯,商務印書館 2008年版,頁 146。當前,知識產(chǎn)權的壟斷性預期引發(fā)了市場主體獲取專利權、商標權的熱潮。以專利權為例,世界各主要國家的專利申請量和授權量急劇攀升,與此同時,這些授權專利的新穎性和創(chuàng)造性受到廣泛的批評與懷疑,尤其在計算機、信息技術等行業(yè)出現(xiàn)大量沒有價值的專利,但許多技術創(chuàng)新主體對這類權利標簽并不認可,有學者甚至批評說:專利在創(chuàng)新發(fā)展的車輪中已經(jīng)變成了“沙子”,而不是“潤滑劑”?！?7〕參見(美)亞當·杰夫、喬西·勒納:《創(chuàng)新及其不滿》,羅建平等譯,中國人民大學出版社 2007年版,頁21。

在這種環(huán)境下,申請禁令是知識產(chǎn)權持有人常用的阻止策略,這對其他競爭者的創(chuàng)新活動造成了威脅。一些公司專門購買專利從事許可與訴訟,并以非法使用其專利技術為由,起訴研發(fā)活動集中的廠商以獲取損害賠償金,有學者將這種經(jīng)營方式稱為“專利敲詐 (patent trolls)”。〔28〕Markus Reitzig,Joachim Henkel and Christopher Heath,On Sharks,Trolls,and Their Patent Prey-Unrealistic Damage Awards and Firms’Strategies ofBeing Infringed.36Research Policy134,145(2007).專利敲詐使從事技術研發(fā)和產(chǎn)品制造的許多公司難以注意到小發(fā)明者的專利并可能落入侵權的陷阱,專利持有者一旦獲得禁令將迫使下游的生產(chǎn)者將產(chǎn)品撤離市場。特別是在信息技術時代,很多產(chǎn)品被成千上萬個不同的專利覆蓋。例如在 3G移動通信技術中有數(shù)千項核心專利,而外圍專利更是數(shù)以萬計,處于行業(yè)下游的手機制造商面臨專利侵權指控的風險巨大。在包含多個專利技術的產(chǎn)品上,如果某項弱專利覆蓋了其中一個并不重要的技術細節(jié),禁令的發(fā)布對產(chǎn)品制造者來說就是一項“可置信威脅 (credible threat)”。〔29〕MichaelMeurer,ControllingOpportunistic and Anti-Competitive Intellectual PropertyLitigation,44B. C.L.Rev.509,521(2003).在臨時禁令或永久禁令的威脅下,很多公司愿意事前獲取許可來降低風險。

簡言之,禁令威脅反映了在權利邊界不確定的條件下,知識產(chǎn)權權利持有人在獲利動機下對禁令制度的策略性運用。禁令威脅促成了權利人采用知識產(chǎn)權要挾策略 (holdup strategy),要挾策略采納者往往發(fā)布侵權警告函,以訴訟和申請禁令相威脅,如果在訴訟中勝訴的話,無過錯的侵權人不僅承擔損害賠償?shù)呢熑?而且面臨將產(chǎn)品撤離相關市場的被動局面。在專利權人與(潛在)侵權者的博弈中,以獲取禁令為威脅極大提高了專利權人的談判能力,并可能導致專利許可費的價格超出該專利技術的正常價值?！?0〕Mark Lemley and Carl Shapiro,Patent Holdup and Royalty Stacking,85Tex.L.Rev.1991,2003 (2007).

(二)禁令威脅帶來的不合理成本

權利人對知識產(chǎn)權禁令制度的策略性運用不僅增加創(chuàng)新主體的搜索成本,也加劇了司法機關頒發(fā)禁令中的錯誤,下面分別予以闡述:

1.禁令威脅下搜索成本與許可成本的增加

許多財產(chǎn)權的邊界不是不證自明的,潛在使用方也不完全清楚使用這些財產(chǎn)權是否會侵權,這對知識產(chǎn)權來說尤其明顯。而獲取必要的信息來解決這些不確定性需要付出一定的搜索成本,并可能帶來無效率?！?1〕See Sterk,supra note 24,p.1288.然而,法律規(guī)則可以創(chuàng)造出潛在使用方搜索權利邊界的動機,即使這種搜索是無效率的。潛在的資源使用方在財產(chǎn)規(guī)則救濟下通常面臨三種選擇:(1)使用該專利或版權作品而不調查權利人和權利邊界;(2)不使用該權利;(3)在調查清楚權利邊界后再使用?！?2〕See Sterk,supra note 24,p.1308.

以著作權為例,著作權法的思想表達二分法、實質相似性測試和合理使用抗辯,導致了著作權范圍的模糊性。這意味著利用已被著作權化的材料難以事前做出是否合法的判斷,對于決定某種特定的使用是否符合著作權的范圍,需要付出很高的搜索成本。例如,潛在的使用者如果試圖利用某一受著作權保護的音樂作品或電視節(jié)目,他需要知道該作品是否仍在保護期內,該作品現(xiàn)行的權利人有哪些?這并不是一件容易的事情。因為這些作品上有多個作者,即使知道了原始作者,但是取得所有權利人的許可就需要額外成本。而對于出版公司來說,作者對其所做的合法版權申明卻沒有對外的免責效力,而親自查明一個音樂作品或電視節(jié)目是否侵權其他作品的版權又很困難。現(xiàn)實生活中作品使用人投入的人力物力越多,就會越關注并試圖規(guī)避風險,傾向于“風險厭惡(risk aversion)”,為了滿足先前的投資和下游發(fā)行人的利益需求,電影和電視節(jié)目的制片人會采取許可策略避免禁令威脅和訴訟賠償帶來的風險?！?3〕James Gibson,Risk Aversion and RightsAccretion in Intellectual PropertyLaw,116YaleL.J.882,905 (2007).例如,一部紀錄片題材的電影拍攝和制作需要插播分屬于其他兩個作者的圖片、音樂時,除非十分清楚其沒有責任,否則一般會選擇全部獲得許可。如此一來,使用方的許可成本會大大增加。

同樣,專利權范圍的不確定性讓使用方難以從事前準確判斷一項專利是否覆蓋了一件產(chǎn)品。為消除侵權帶來的禁令威脅,當制造產(chǎn)品可能用到一項產(chǎn)品或方法發(fā)明時,制造商需要檢索和分析該專利的權利要求以避免風險,但是清晰查明專利權利要求所覆蓋的范圍則要耗費大量的人力和物力,而且窮盡專利局的記錄也不能保證使用該發(fā)明是否侵權。而“專利叢林”的存在,會進一步增加創(chuàng)新主體的搜尋成本,這抑制了創(chuàng)新主體從事研究開發(fā)的積極性,從而有悖于專利制度的初衷。

2.知識產(chǎn)權禁令救濟帶來的錯誤成本

一個權利若不能被清晰地界定,也就意味著禁令救濟會帶來一些錯誤成本。例如保護土地所有權的禁令可以根據(jù)所有權的邊界而定,然而,一個針對不確定的財產(chǎn)權的禁令則會產(chǎn)生保護不足或保護過度的問題。當法院在界定不確定的權利邊界犯錯誤時,作為財產(chǎn)規(guī)則的禁令傾向于禁止合法行為也禁止非法行為。〔34〕See Lemley,supra 18,p.803.

臨時禁令 (訴前停止侵權)對權利人提供了強有力的保護,但在尚未認定被控行為構成侵權之前就禁止某些可能的合法行為,對于被控侵權人來說也具有相當?shù)奈ｋU性。根據(jù)最高人民法院公布的《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》和《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據(jù)適用法律若干問題的解釋》,申請臨時禁令的理由是:如不及時制止相關行為會使權利人或利害關系人的合法權益受到難以彌補損害的具體說明。在實體方面,司法解釋要求申請人提供證明權利真實有效的證據(jù)及證明被申請人正在實施或者即將實施侵權行為的證據(jù)。司法實踐中法院審查的重點是權利人“勝訴的可能性”,但有相當一部分裁定書在決定給予臨時禁令時沒有分析具體理由?！?5〕參見 9董曉敏:“論知識產(chǎn)權訴訟中的臨時禁令”,《法律適用》2008年第 7期,頁 2。最關鍵的問題是法院缺乏對權利有效性的審查,盡管專利權人在提出申請時應當提交證明其專利權真實有效的文件,包括專利證書、權利要求書、說明書、專利年費交納憑證等,利害關系人應當提供有關專利實施許可合同及其在國務院專利行政部門備案的證明材料,〔36〕參見《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》第 4條。但這些證據(jù)并不能充分證明權利的有效性。由于我國實用新型和外觀設計專利的權利狀態(tài)十分不穩(wěn)定,而且法院無權作出權利有效性的裁決,實踐中可能出現(xiàn)盡管法院發(fā)出了訴前禁令,但后來的程序中專利被宣告無效或權利范圍的縮小。〔37〕此外,由于我國知識產(chǎn)權保護體制的雙軌制,《專利法》第 60條賦予專利行政機關責令涉嫌侵權方“立即停止侵權行為”的權限,這更容易造成臨時禁令救濟措施的濫用。上述問題會加劇臨時禁令頒發(fā)中的錯誤。

即使在財產(chǎn)權利明確的知識產(chǎn)權案件中,法律也不能將禁令限制在侵權的范圍內,這是由產(chǎn)品組合的物理屬性決定的。假設你享有專利權的DVD解碼技術用在我生產(chǎn)的 DVD產(chǎn)品中,在產(chǎn)品制造出來以后,一個禁止我侵犯解碼技術的禁令同樣禁止我銷售產(chǎn)品中非侵權的部分,因此禁令范圍就成為一個難題。法院要么不發(fā)布禁令來保護該部分產(chǎn)品專利,要么頒布禁令而使整個產(chǎn)品不能銷售、使用,這種情形下頒布的禁令難免產(chǎn)生保護過度的錯誤成本。

如上文所述,在特定情況下,知識產(chǎn)權的停止侵害救濟將對所謂的侵權行為人帶來不合理的威脅,而權利人則可以通過停止侵害請求權成功地實施知識產(chǎn)權要挾策略,獲取超額的許可費等壟斷利益。要挾策略通常產(chǎn)生于某一產(chǎn)品上存有大量知識產(chǎn)權的領域以及具有累積性創(chuàng)新特點的技術領域?！?8〕參見梁志文:“反思知識產(chǎn)權請求權理論——知識產(chǎn)權要挾策略與知識產(chǎn)權請求權的限制”,《清華法學》2008年第 4期,頁 129。知識產(chǎn)權要挾策略的采納者獲取與行使知識產(chǎn)權的基本目的不是為了生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品或者提供相關服務,而是為了獲取超額的知識產(chǎn)權許可使用費,或者排斥競爭。而要挾策略的實施,主要借助于停止侵害救濟的巨大威力,因此知識產(chǎn)權停止侵害的適用應有所限制。

四、知識產(chǎn)權停止侵害請求權的限制

從理論上講,知識產(chǎn)權作為立法者創(chuàng)設的具有排他性的稀缺權利資源,強化甚至絕對化其排他性,將給予知識生產(chǎn)者更加強烈的激勵,從而促使其生產(chǎn)出更多的知識。但是,這種停止侵害請求權一旦被絕對化,則意味著對知識的任何使用行為都必須事先取得權利人的許可,由此帶來的巨大交易成本很可能抵消使用權利本身帶來的效率。為了解決權利保護與知識利用之間的兩難問題,對知識產(chǎn)權權利人的停止侵害請求權進行限制十分必要。

停止侵害救濟的普遍化和絕對化源于知識產(chǎn)權的強保護政策傾向,這偏離了禁令救濟的基本功能。美國聯(lián)邦巡回上訴法院曾在專利侵權案件中當然地適用禁令救濟,而不進行衡平考量。〔39〕參見孔祥俊:“論裁判的邏輯標準與政策標準——以知識產(chǎn)權法律適用問題為例”,《法律適用》2007年第 9期,頁 15。但美國最高法院在不久前著名的 eBay案中糾正了這種做法,強調了傳統(tǒng)的衡平標準?！?0〕eBay Inc.v.M ercExchange,L.L.C.,126 S.Ct.1837(2006).該案中MercExchange指控 eBay使用的“立刻購買”交易方法技術侵犯其專利權。美國聯(lián)邦地方法院認定 eBay侵權,判決 eBay作出 3500萬美元的損害賠償,但拒絕簽發(fā)永久性禁令;而聯(lián)邦巡回上訴法院(CAFC)則部分推翻了這一判決,認定 eBay侵權并簽發(fā)了永久性禁令。2006年5月,美國聯(lián)邦最高法院9名大法官全體無異議地做出終審判決,否定了CAFC就 MercExchange訴 ebay專利侵權案的二審判決,認為其錯誤在于以近乎絕對的方式對待永久禁令。eBay案讓禁令救濟的適用回歸衡平精神,它是法院采用禁令措施的重要拐點,并且在全球范圍內產(chǎn)生廣泛影響。

為了讓知識產(chǎn)權保護回歸激勵創(chuàng)新和促進文化藝術繁榮的出發(fā)點,知識產(chǎn)權保護應處理好禁令救濟和損害賠償?shù)年P系:禁令屬于衡平救濟的主要方式,而損害賠償是普通法的主要救濟形式?！?1〕DouglasLaycock,The Death of the Irreparable Injury Rule,103Harv.L.Rev.687,698(1990).在二者的關系上,衡平救濟是普通法救濟程序的補充程序而不是替代程序,當事人啟動衡平救濟有一個限制條件,就是只有當普通法救濟不充分時才能申請并獲得衡平救濟,這被稱為“不充分性”標準。〔42〕參見和育東:“美國專利侵權的禁令救濟”,《環(huán)球法律評論》2009年第 5期,頁 129。根據(jù)美國判例法,要滿足禁令的“不充分性”標準,需接受以下“四要件”的檢驗:①原告有合法的權利請求;②未來侵害是逼近的而且損害賠償是“不充分”的;③禁令給被告造成的困難并非不成比例地大于給原告的收益;④符合公共利益?！?3〕JamesM.Fisher,Understanding Rem edies,New York:Matthew Bender,1999,p.276.在我國知識產(chǎn)權侵權審判中,若有下列三種情形之一,應考慮限制停止侵害救濟手段的使用:

1.復雜知識產(chǎn)權產(chǎn)品上的單一部件侵權。在信息技術和多媒體技術日益發(fā)達的時代,一件產(chǎn)品包含數(shù)百乃至上千項專利,或者由多個著作權人的作品組成。由于知識產(chǎn)權權利的不確定性,盡管制造商事前進行了合理謹慎的調查并取得了幾乎全部的許可,但產(chǎn)品的某一個部件仍存在侵權嫌疑。如果法院頒發(fā)被告停止侵權的禁令,則被告前期投入的研發(fā)成本、制造成本、權利許可費將全部變?yōu)槌翛]成本,造成重大的社會福利損失。同時頒布禁令給被告帶來的損失和頒布禁令給原告帶來的收益將明顯失衡,由此不宜頒布禁令。如果侵權給原告造成一定的利潤損失,而且該侵權部件的替換成本較低,除了要求被告賠償損失外,法院還可以要求被告在一定期限內重新設計產(chǎn)品以避免侵權。如果重新設計該部件的成本極高,則應要求被告對今后的使用支付合理的許可費?！?4〕See Lemley and Shapiro,supra 30,pp.1996-2003.

2.侵權造成低社會損害,但頒發(fā)禁令將帶來高移除成本(removal cost)。假定侵權的社會損害用權利人的損害減去侵權人的規(guī)避成本衡量,在某些情況下,侵權對權利人的損害很小,因為權利人并不和侵權人開發(fā)同樣的市場,或者根本不會涉及市場活動。然而侵權一旦發(fā)生,法院即判決被告停止侵權來對權利人提供救濟,則被告的移除成本可能非常高?！?5〕See Sterk,supra note 24,pp.1328-1331.例如,在寧勇訴中國電影合作制片公司、北京北大華億影視文化有限責任公司、英國聯(lián)華影視公司等著作權侵權糾紛中,二審法院認定被告在影片《臥虎藏龍》中未征得原告同意而使用其音樂作品,侵犯了原告的著作權;同時認定影片《臥虎藏龍》的國內版侵犯了原告的署名權。由此,二審法院維持一審法院作出的“停止侵權”判決,即中國電影合作制片公司、北京北大華億影視文化有限責任公司、英國聯(lián)華影視公司停止侵害寧勇《絲路駝鈴》阮曲署名權,在以任何形式再版電影《臥虎藏龍》時應當署名“寧勇作曲”,并將“寧勇編曲”糾正為“寧勇作曲”;并新增判決要求被告賠償著作權人寧勇經(jīng)濟損失人民幣 2萬元?！?6〕參見廣東省高級人民法院民事判決書(2006)粵高法民三終字第 244號。但該判決有兩個重大瑕疵:第一,僅對被告侵犯原告音樂作品的署名權做出判決,沒有對被告侵犯原告音樂作品復制權的行為作出判決;第二,盡管法院判決三被告“停止侵權”,但僅規(guī)定再版電影時應當明確署名,對于已經(jīng)發(fā)行的侵權電影如何停止侵權不得而知。因為停止侵害只是民事責任方式的一種概括規(guī)定,就像其他民事責任方式一樣,具體應用時尚需根據(jù)個案情況來加以明確,否則就不具有操作性。如此一來,該判決既沒有達到充分保護原告權利的作用,又沒有平衡、原被告之間的利益沖突。

其實在上述案件中,被告在影片制作中沒有侵權之故意。相反,由于電影制作過程中音樂作品許可的復雜性,被告在明確相關權利人并取得許可過程中付出了較高的搜尋成本,而且侵權行為造成的社會損害較小,客觀上也促進了原告作品的傳播。若法院判決被告停止侵權,則被告需要召回前期發(fā)行的侵權產(chǎn)品除去侵權標識,而這會帶來很高的移除成本,此時的禁令救濟方式便會帶來無效率。因此,法院在處理這個侵權糾紛時應持明確的態(tài)度,雖認定被告侵害原告的復制權、署名權,但并不對前期已經(jīng)發(fā)行的電影頒發(fā)禁令,而是判決被告支付合理的金錢賠償,賠償額度可以根據(jù)每部電影的許可費乘以發(fā)行的數(shù)量予以確定。

3.權利人為專利非實施主體 (non-practicing entities)并故意設置陷阱實施專利敲詐,而被控侵權人出于善意使用涉案技術。專利的非實施主體通常有兩類:一是專門從事專利許可與訴訟的公司;二是獨立從事研究開發(fā)的專利權人及其創(chuàng)立的尚未生產(chǎn)制造產(chǎn)品的公司。其中前一類公司經(jīng)常從事專利敲詐活動,它們首先選擇購買具有經(jīng)濟價值的專利,這些專利通常屬于商業(yè)上競爭激烈、具有累積性創(chuàng)新特點的技術領域并可以覆蓋某些制造商的產(chǎn)品。其次選擇目標公司并發(fā)出侵權警告函和專利許可費使用標準,旨在以提起訴訟和申請禁令相威脅,獲取豐厚的權利許可收益。被控侵權人的善意如何確定,筆者認為被告若有證據(jù)證明自己通過獨立的研發(fā)開發(fā)活動獲得了使用中的技術,〔47〕See Lemley and Shapiro,supra 30,p.2001.或者在研發(fā)生產(chǎn)前進行了謹慎合理的權利調查和權利許可活動后仍無法確定權利人所主張的知識產(chǎn)權之存在,則可以證明自己的主觀善意。在這種情況下,如果專利敲詐者作為原告提出停止侵害的訴訟請求,而被告的侵權行為成立,法院應當判決賠償合理的專利許可費而不輕易發(fā)布停止侵權的禁令,因為此時金錢賠償對專利權的救濟是充分的。

五、結語:轉向責任規(guī)則?

盡管知識產(chǎn)權在今天已經(jīng)廣泛地改變著我們的生活,我們幾乎還無法去把握它的實質;〔48〕參見易繼明:“評財產(chǎn)權勞動學說”,《法學研究》2000年第 3期,頁 98。因此我們經(jīng)常借助物權法的基本原理來理解知識產(chǎn)權,借用物權保護的基本方法來保護知識產(chǎn)權,以至于出現(xiàn)南橘北枳、事與愿違的尷尬局面。知識產(chǎn)權已經(jīng)到了成熟的年齡,它不需要通過借用其他領域的法律理論來尋求自身的合法性,而是需要重申自身特性。〔49〕Mark Lemley,Property,Intellectual Property,and Free Riding,83Texas L.Rev.1031,1053(2005).知識產(chǎn)權并非法律賦予權利人排除他人實施其發(fā)明創(chuàng)造的絕對權,而是權利持有者進入法院主張排他權的“入場券”。

在知識產(chǎn)權權利人和相關市場競爭者的利益博弈中,法院選擇財產(chǎn)規(guī)則 (禁令)抑或責任規(guī)則(損害賠償)來解決侵權糾紛,還是二者同時采用,將對權利人和資源使用方產(chǎn)生不同的成本影響,換言之,二者產(chǎn)生的界權成本不同。〔50〕關于界權成本的概念及其意義,參見凌斌:“界權成本問題:科斯定理及其推論的澄清與反思”,《中外法學》2010年第 1期,頁 108。在財產(chǎn)規(guī)則下,資源使用方的成本和其造成的損害無關,而且一旦使用方落入侵權陷阱,判決“停止侵權”會給使用方帶來很大的成本損失。因此在財產(chǎn)規(guī)則的救濟規(guī)則中,權利使用方因懼怕禁令而往往不得不花費大量的時間和金錢用于搜索權利邊界,即使它產(chǎn)生很小的社會收益。而相反,責任規(guī)則不產(chǎn)生搜尋不確定財產(chǎn)邊界的動力,因為賠償成本和損害的程度有關?！?1〕See Sterk,supra note 24,p.1329.財產(chǎn)規(guī)則禁止任何非自愿的財產(chǎn)轉移,是事前禁止;而責任規(guī)則準許一方按照法院規(guī)定的價格購入另一方的財產(chǎn),屬于事后救濟,這種事后救濟也可以對未來的市場交易產(chǎn)生事前激勵,但與事前禁止不同的是,它留出了一定情況下進行權利調整從而增進社會福利的可能性?！?2〕參見凌斌:“肥羊之爭:產(chǎn)權界定的法學和經(jīng)濟學思考”,《中國法學》2008年第 5期,頁 183。

由于知識產(chǎn)權權利的不確定性和技術創(chuàng)新的日益復雜化,后續(xù)創(chuàng)新者面臨極高的風險控制成本,而財產(chǎn)規(guī)則指導下的禁令救濟會造就權利人的強者地位,這促成了權利人實施知識產(chǎn)權要挾策略,并形成“贏者通吃”的局面,進而造成社會福利的損失。本文指出,當“財產(chǎn)規(guī)則”保護這種無形財產(chǎn)權的定勢做法出現(xiàn)一系列問題時,我們需要反思采用禁令規(guī)則的合理性,并提出限制性使用禁令救濟的條件。盡管選擇有效率的知識產(chǎn)權救濟方式不是一件容易的事,但需要重申的是,是否發(fā)布禁令,屬于法院根據(jù)衡平原則自由裁量的范圍。至于如何采用作為責任規(guī)則的損害賠償從事后角度促進產(chǎn)權交易、提高創(chuàng)新動力,則是一個未完待續(xù)的話題。