刑法的封閉體系與開放體系

陳銀珠，徐興華

(重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶，400044；浙江省麗水市景寧縣人民檢察院，浙江麗水，323000)

刑法的封閉體系與開放體系

陳銀珠，徐興華

(重慶大學(xué)法學(xué)院，重慶，400044；浙江省麗水市景寧縣人民檢察院，浙江麗水，323000)

封閉的刑法體系以概念法學(xué)為理論基礎(chǔ)，強(qiáng)調(diào)概念與概念之間的包含關(guān)系，案件事實與概念之間的涵攝關(guān)系，按照嚴(yán)格的形式邏輯形成判決。封閉的刑法體系強(qiáng)調(diào)法律的確定性，卻忽略了法律的公平性；強(qiáng)調(diào)排除司法者的專斷，卻也試圖排除司法者的價值判斷；強(qiáng)調(diào)判決的邏輯性，而不是判決的可接受性。開放的刑法體系強(qiáng)調(diào)在常識常理常情、憲法的基本原則、刑法的目的、刑法的任務(wù)、刑法的基本原則、刑法的情理性概念和刑法規(guī)則中解釋、適用刑法。它不但協(xié)調(diào)了刑法的普遍正義與個案正義，而且協(xié)調(diào)了刑法的法律效果與社會效果。

刑法體系；封閉的刑法體系；開放的刑法體系；功能

一、什么是刑法體系

無論是自然界，還是人類社會，既有規(guī)則又有例外，既有秩序又有混亂，既有常規(guī)又有突變，既有對秩序的追求又有對秩序的反抗。但是，無論是科學(xué)研究，還是人類歷史，都可以表明：規(guī)則壓倒例外，秩序壓倒混亂，常規(guī)壓倒突變，對秩序的追求壓倒對秩序的反抗。

在法律領(lǐng)域，無論是從存在論，還是從規(guī)范論來看，所有的法律規(guī)范形成協(xié)調(diào)的法律體系，所有的刑法規(guī)范形成協(xié)調(diào)的刑法體系。刑法的體系指的是刑法規(guī)則與刑法原則、非成文規(guī)則之間的關(guān)系，這種關(guān)系體現(xiàn)著合理的意義。在刑法條文與刑法條文的關(guān)系中，以系統(tǒng)的方式揭示合理的意義，是一項艱巨的任務(wù)。

在刑法的體系中，既有協(xié)調(diào)又有沖突，既有確定又有靈活，既有穩(wěn)定又有變化，但是對這些矛盾的協(xié)調(diào)，使得刑法的體系成為動態(tài)的體系，并且更趨于合理，更能滿足不斷發(fā)展變化的社會需要。刑法的體系中的層次、秩序、制約關(guān)系，體現(xiàn)著公平正義的觀念，發(fā)揮著滿足社會需要的功能。

按照刑法條文與刑法條文、非成文規(guī)則之間的關(guān)系來解釋刑法條文，與其他刑法條文、非成文規(guī)則最協(xié)調(diào)的刑法解釋是最好的解釋，刑法條文與刑法條文、非成文規(guī)則之間的協(xié)調(diào)關(guān)系似乎是證明刑法解釋正當(dāng)性的一種資源。為什么刑法條文與刑法條文、非成文規(guī)則之間的協(xié)調(diào)關(guān)系是一種正當(dāng)性資源? 或者說，為什么假設(shè)刑法體系是協(xié)調(diào)的體系? 為什么對錯綜復(fù)雜的刑法條文要有體系的觀念?

例如，我國刑法第99條規(guī)定：“本法所稱以上、以下、以內(nèi)包括本數(shù)?！蔽覈谭ǖ?3條第1款規(guī)定：“犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰?！钡?款規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可以在法定刑以下判處刑罰。”如果第63條第1款的“以下”包括本數(shù)的話，那么第1款的規(guī)定沒有必要，因為與刑法第62條的規(guī)定沖突，即“犯罪分子具有本法規(guī)定的從重處罰、從輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑的限度以內(nèi)判處刑罰。”如果刑法第63條第2款規(guī)定中的“以下”包括本數(shù)的話，那么就沒有必要經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，因為法定刑屬于刑法的規(guī)定，法官按照刑法規(guī)定量刑即可。可見，我國刑法第63條中兩個“以下”都不包括本數(shù)，是刑法第99條的例外。

之所以把刑法第63條的“以下”解釋為刑法第99條的例外，是因為刑法體系的觀念。還有很多例子，刑法規(guī)定中相同的語詞，卻有不同的含義。我國刑法第202條規(guī)定了抗稅罪，即“以暴力、威脅方法拒不繳納稅款的，處……”。我國刑法第236條規(guī)定了強(qiáng)奸罪，即“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處……”。這兩條雖然都用“暴力”但是含義不同，后者是指使用使婦女不能反抗的手段，前者則沒有這樣的含義；后者可能致使受害人重傷或者死亡，前者不包括致使受害人重傷或者死亡的手段，因為在抗稅罪中，最高刑為七年有期徒刑，如果以暴力方法拒不繳納稅款，致人重傷或者死亡，按照抗稅罪來定罪量刑，違背罪刑相適應(yīng)原則。

刑法條文與刑法條文之間，刑法條文與其他法律條文之間，刑法條文與非成文規(guī)則之間，有著層次、制約的關(guān)系。這種關(guān)系是刑法體系的內(nèi)容，體現(xiàn)著公平正義的意義和價值，發(fā)揮著滿足社會需要的功能。刑法的體系不僅僅是一種解釋方法，而且是一種觀念。這種觀念糾正著刑法條文之間相互沖突的關(guān)系。

二、封閉的刑法體系

(一) 封閉的刑法體系的特征

我國刑法學(xué)者所理解的刑法的體系通常是封閉的刑法體系，即不包括刑法的目的、刑法的原則、刑法的情理性概念①、憲法原則以及社會需要和“三?！雹诘?，而僅僅是由刑法分則和刑法總則中的非原則性規(guī)則所構(gòu)成的體系，由抽象的概念所構(gòu)成的體系。有的刑法學(xué)者也強(qiáng)調(diào)刑法的體系解釋，既要考慮刑法分則之間的協(xié)調(diào)，也要考慮刑法分則與總則的協(xié)調(diào)，還要考慮刑法分則與憲法、其他法律條文之間的協(xié)調(diào)?！敖忉屝谭ǚ謩t時，不僅應(yīng)當(dāng)將刑法分則作為一個整體來解釋，而且要將分則與總則作為一個整體來解釋，還要將刑法置入憲法之下進(jìn)行解釋，并要考慮與刑法有密切關(guān)聯(lián)的其他法律。對刑法分則的一個條文進(jìn)行孤立的解釋，必然造成刑法條文之間的不協(xié)調(diào)乃至相互矛盾，有損刑法的正義性?！盵1]但是，這種刑法體系并沒有包括非成文規(guī)則，而且作者也沒有就刑法的體系的結(jié)構(gòu)、層次、制約關(guān)系進(jìn)行闡述，更沒有系統(tǒng)挖掘刑法的體系對刑法適用的意義。封閉的刑法體系有這樣的特征：①封閉的刑法體系由抽象的概念所構(gòu)成，抽象的概念是封閉的刑法體系的基本因素。這些抽象的概念從眾多的事實中分離出來，并予以一般化。究竟哪些事實能夠被分離出來成為概念的基本因素，取決于立法目的。②內(nèi)涵較大的概念附屬于內(nèi)涵較小的概念。內(nèi)涵越大的概念，吸收的事物的特征越多，外延范圍就越?。粌?nèi)涵越小的概念，吸收的事物的特征越少，外延范圍就越大。③涵攝。把案件事實涵攝到這些概念中。④形式邏輯，三段論的演繹邏輯推理，形成判決。以法律規(guī)定的抽象概念為大前提，以案件事實符合法律規(guī)定的抽象概念為小前提，把法律規(guī)定適用于該具體案件為結(jié)論。抽象概念不僅包括犯罪構(gòu)成要件，還包括刑罰，如果案件事實可以被涵攝于抽象概念，那么犯罪和刑罰就可以適用于該案件。⑤這個體系具有嚴(yán)格的邏輯性，忽略判決的可接受性。⑥盡量限制司法者的價值判斷，具有法律確定性。⑦體系的完整性和邏輯的封閉性。⑧具有學(xué)術(shù)性，是法學(xué)家的法律體系。⑨通過抽象概念“可能具有的含義”和案件事實是否可以被抽象概念涵攝來檢驗判決的正確性。

(二) 封閉的刑法體系的評價

封閉的刑法體系以概念法學(xué)為理論基礎(chǔ)。概念法學(xué)之所以在19世紀(jì)能夠占據(jù)主導(dǎo)地位，是因為有它的價值和意義。概念法學(xué)追求法律確定性、穩(wěn)定性和一致性，有利于限制司法者的專斷，是法律的價值所在，乃至今日它仍是法律的價值。只是法律的確定性并沒有取得至高無上的地位，法律的確定性只是法律的價值之一，而不是法律的價值的全部，甚至不是最主要的法律價值。法律的確定性并沒有理所當(dāng)然的優(yōu)先地位，它應(yīng)該在價值權(quán)衡中得以確立，而且這也不是一勞永逸的。

首先，把法律的確定性作為唯一的價值，忽略了案件事實的豐富性和變化性，從而犧牲了法律的公平正義的價值?！按箨懛ㄏ祰业姆▽W(xué)著述均十分強(qiáng)調(diào)法律的確定性。當(dāng)然，在任何法律制度中，‘確定性’都是追求的目標(biāo)，但‘確定’在大陸法系國家獲得了至高無上的價值，它已成為毋庸置疑的信條，是最為基本的目標(biāo)。盡管眾多的大陸法系學(xué)者們承認(rèn)與‘確定’相并行的尚有其他一些基本價值，維護(hù)這些價值將可能以犧牲‘確定’為其代價。但這些原則通常并不用這種詞語進(jìn)行討論?！盵2](49)通過概念與概念之間的包含關(guān)系，概念與案件事實之間的涵攝關(guān)系，通過嚴(yán)格的形式邏輯來排除司法者的價值判斷，從而保證刑法的確定性。刑法的確定性無疑是法律追求的價值之一，具有保障公民預(yù)測可能性，從而保障公民自由的功能。但是法律的確定性并不是法律的唯一價值，甚至不是最重要的價值。概念與概念之間的包含與被包含的關(guān)系使法律體系成為僵化封閉的體系，不能適應(yīng)不斷變化的社會的需要；概念與案件事實之間的涵攝關(guān)系使個案在法律教條般的確定性面前失去公平正義的平衡。“‘確定’往往意味著僵化，將已經(jīng)‘確定’的法律適用于正在發(fā)生變化的情況或處理特殊的案件將發(fā)生困難?！盵2](50)

其次，把法律與社會需要、公平正義割裂開來。盡可能排除司法者的價值判斷，使司法者可以通過絕對的演繹推理，就可以得到判決。封閉的刑法體系強(qiáng)調(diào)解釋、適用法律的正確性，而不是解釋、適用法律的可接受性。正確性可以重復(fù)，可以接受審查，就像數(shù)學(xué)一樣。錯誤的計算可以被人發(fā)現(xiàn)并予以糾正。這種正確性的審查是對刑法條文中概念與概念之間包含與被包含之間關(guān)系的審查，是對案件事實與刑法條文之間涵攝關(guān)系的審查，是對刑法條文可能具有的含義的審查。

強(qiáng)調(diào)排除司法者的價值判斷，強(qiáng)調(diào)刑法條文中概念與概念之間包含與被包含的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的演繹推理，最終走向封閉的體系。與社會需要絕緣，與民眾所認(rèn)同的道理、所掌握的經(jīng)驗和所分享的情感絕緣。這就是19世紀(jì)概念法學(xué)的寫照。

再次，應(yīng)該限制司法者的專斷，但不可能排除司法者的價值判斷。概念法學(xué)通過概念與概念之間的包含關(guān)系，通過概念與案件事實之間的涵攝關(guān)系，通過嚴(yán)格的形式邏輯，本來是為了排除司法者的專斷，但是也把司法者的價值判斷排除出去了。司法者成為了輸入案件事實和法律條文，輸出法律判決的自動柜員機(jī)。這樣的法律判決可以得到嚴(yán)格的形式邏輯的檢驗，但是無法得到民眾的可接受性的檢驗。這樣的法律判決保障了法律的確定性，但是無法滿足法律的公平價值。

最后，由抽象概念搭建的烏托邦不可能實現(xiàn)。對于法律體系的意義的挖掘，概念法學(xué)提供了反面教材，警示必須保持開放的體系。封閉的體系的建構(gòu)必然要遭受失敗的下場。與社會需要絕緣，與民眾所認(rèn)同的道理、所掌握的經(jīng)驗和所分享的情感絕緣的體系，因為失去了法律體系的功能和意義，所以越來越?jīng)]有市場。

(三) 小結(jié)

封閉的刑法體系，以概念法學(xué)為理論基礎(chǔ)。根據(jù)立法目的，某些事實被立法者分離出來形成一般性的抽象概念。抽象概念成為犯罪構(gòu)成要件和刑罰的基本要素。通過形式邏輯，即把具體的案件事實涵攝于抽象概念，把法律規(guī)定適用于個案。封閉的刑法體系，追求法律的確定性，法律的確定性是法律的價值，本來無可厚非，但是它把法律的確定性作為至高無上的價值，忽略了刑法的靈活性，忽略了刑法的變化性，忽略了刑法在個別案件中的正義，是應(yīng)該受到批判的。封閉的刑法體系限制司法者的專斷，但是嚴(yán)格的形式邏輯把司法者的價值判斷也排除掉了。相當(dāng)于，把孩子洗完澡后，連孩子和水都倒掉了。封閉的刑法體系追求體系的完整性和邏輯的封閉性，把法律與社會需要、公平正義原則割裂開了。

三、開放的刑法體系

開放的刑法體系由刑法的目的和任務(wù)、刑法的原則和刑法情理性概念組成，還包括常識常理常情等。刑法的目的是刑法第1條的規(guī)定“懲罰犯罪，保護(hù)人民”；刑法的任務(wù)是刑法第2條的規(guī)定“用刑罰同一切犯罪行為作斗爭”；刑法的原則是刑法第3條規(guī)定的罪刑法定原則、第4條規(guī)定的刑法面前人人平等原則和第5條規(guī)定的罪刑相適應(yīng)原則；刑法的情理性概念主要是指具有原則性的刑法條文，包括刑法第13條“應(yīng)受刑罰處罰的”“情節(jié)顯著輕微”“危害不大”，第37條“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的”，刑法第61條“對于社會的危害程度”，刑法第63條第2款“案件的特殊情況”等等。“三?！笔窃谝欢▍^(qū)域內(nèi)為民眾所掌握的經(jīng)驗、所認(rèn)同的道理和所分享的情感。

開放的刑法體系的出現(xiàn)意在彌補(bǔ)封閉的刑法體系的不足。憲法的基本原則、刑法的目的和任務(wù)、刑法的基本原則、刑法的情理性概念存在于法律體系的內(nèi)部，是成文規(guī)則。常識常理常情則存在于法律體系的外部，是非成文規(guī)則。這些成文規(guī)則或者非成文規(guī)則雖然不是體現(xiàn)為像刑法分則那樣的明確的具體的標(biāo)準(zhǔn)，但是卻是刑法規(guī)則的基礎(chǔ)和來源。盧梭認(rèn)為，“我這里就是在說道德、習(xí)俗，而且最重要的是信仰”，“是所有法律中最重要的，它不是刻在大理石上或銅表上，而是刻在人民的心里的，它形成了國家真正的體制，它每天都會積聚新的力量，而且在其他法律衰亡的時候，它激勵或者代替它們；它使一個民族的制度精神得以保存，并且不知不覺地用習(xí)慣的力量取代權(quán)威的力量”；“這些未能為我們的政治理論家所認(rèn)識的重要方面，正是其他所有法律所賴以成功的基礎(chǔ)；偉大的立法者所秘密關(guān)注的正是這些東西，因為雖然立法者看上去好像把自己局限于具體法律的制定，而這些具體法律實際上只是拱頂上的拱架而已，他知道只有那些發(fā)展緩慢的道德才是拱頂不可移動的基石”。[3]

封閉的刑法體系或者概念法學(xué)之所以在解釋、適用刑法時排除刑法的目的和任務(wù)、刑法的原則、刑法的情理性概念，是因為這些需要司法者的價值判斷，這樣可能導(dǎo)致司法者的專斷，根本上是對司法者的不信任。而且概念法學(xué)主張，這些價值判斷已經(jīng)體現(xiàn)在刑法分則的具體規(guī)定之中，只要司法者按照刑法分則的具體規(guī)定來裁判案件，即可體現(xiàn)刑法的價值判斷。

概念法學(xué)認(rèn)為，既然規(guī)則是根據(jù)正義制定出來的，規(guī)則體現(xiàn)了正義，那么就可以把正義置之一旁，只要按照規(guī)則裁判案件，就自然而然地實現(xiàn)了正義。事實證明，按照規(guī)則裁判案件，作為大前提的規(guī)則并不是自明的，是需要權(quán)衡才能獲得的。規(guī)則只有在規(guī)則體系之中才有意義，脫離體系來解釋、適用規(guī)則，只能距離正義越來越遠(yuǎn)。規(guī)則本身需要解釋，如何選擇、決定刑法條文的含義，僅僅在外在的體系之中循環(huán)，是不能保證正義的實現(xiàn)的。

歐洲有一句諺語“播種規(guī)則的人，收獲的絕不是正義”。[4]既然正義是規(guī)則的核心價值，那么應(yīng)該按照正義的價值來解釋、適用規(guī)則，而不是像概念法學(xué)所主張的那樣認(rèn)為，按照規(guī)則機(jī)械地裁判案件就是實現(xiàn)了正義。失去了正義的指導(dǎo)，對規(guī)則的解釋、適用就失去了方向，即使偶爾也收獲了正義，卻是不穩(wěn)定的。只有以正義為指導(dǎo)，對規(guī)則的解釋、適用才有了方向，與正義的接近才是穩(wěn)定的、有意識的、自覺的。嚴(yán)格地按照三段論來適用刑法規(guī)范，試圖排除司法者的價值判斷，也必將把正義排除于門外。主張在嚴(yán)格地解釋、適用刑法分則中實現(xiàn)正義，實際上與正義的距離越來越遠(yuǎn)。

開放的刑法體系中的成文規(guī)則制約著對封閉的刑法體系中的刑法條文的理解。如果沒有刑法開放體系中的成文規(guī)則的指導(dǎo)和制約，封閉的刑法體系就是封閉的和僵化的體系。開放的刑法體系中的非成文規(guī)則，即常識常理常情，把人民的需要和利益，把民眾所認(rèn)同的道理、所掌握的經(jīng)驗和所分享的情感，輸送給刑法開放體系中的成文規(guī)則，然后又通過刑法開放體系中的成文規(guī)則來指導(dǎo)和制約對刑法封閉體系的成文規(guī)則的解釋和適用。

(一) 開放的刑法體系的功能：允許司法者的價值判斷與限制司法者的專斷

司法者的價值判斷與司法者的專斷是不同的，概念法學(xué)把兩者都拋棄了。事實上，“即使法官先是到法律中尋找案件的解答，然而，獲得一個倫理上可以被正當(dāng)化的結(jié)論，這對他來說恐怕才是最重要的?！盵5](28)法官的價值判斷不但是不可以被排除掉的，正如哲學(xué)解釋學(xué)對讀者的前見對解釋的基礎(chǔ)所論證的那樣，而且法官的價值判斷在理解、選擇、決定刑法條文的含義的過程中起著主導(dǎo)作用，法律解釋的主導(dǎo)觀點(diǎn)是，“只有當(dāng)它能正確地(指：可以被正當(dāng)化的方式)解決具體問題時，才能認(rèn)為此種文字解釋是正確的?！盵5](28)陳忠林先生也認(rèn)為，刑法規(guī)范的正確適用是決定刑法解釋的本質(zhì)性要素，能否保證刑法規(guī)范的正確適用，既是人們解釋刑法的目的，也是指導(dǎo)人們進(jìn)行刑法解釋，選擇刑法解釋結(jié)果，決定刑法規(guī)范應(yīng)有含義的根本標(biāo)準(zhǔn)。[6]

司法者解釋法律不是為了解釋而解釋，而是為了正確適用法律而解釋法律。正確適用法律是解釋法律的目的，正確適用法律決定著司法者理解、選擇和決定刑法條文含義的過程。正確適用法律的標(biāo)準(zhǔn)是需要司法者作出價值判斷的，在此價值判斷的基礎(chǔ)上尋找法律條文應(yīng)有的含義。所以，這里的正確適用法律不僅僅是是否嚴(yán)格遵守了形式邏輯的推理規(guī)則，更是是否能夠得到當(dāng)事人和社會公眾的接受。即正確適用法律不僅僅是形式邏輯的正確性，更是民眾的可接受性。

司法者的價值判斷與司法者的專斷不同，價值判斷不是司法者的私有財產(chǎn)，而是民眾的共識。民眾的共識是民眾的需要和利益的反映，有時被稱為社會需要。民眾的共識還包括“三?！?，即民眾所認(rèn)同的道理、所掌握的基本經(jīng)驗和所分享的基本情感?！叭！笔菍嶋H上支配人的行為和決策的觀念，是在社會生活中人與人之間達(dá)成的共識，也可以被稱為“非成文規(guī)則”。司法者根據(jù)自己的價值判斷來解釋、適用刑法，實際上是司法者發(fā)現(xiàn)民眾共識，發(fā)現(xiàn)民眾的需要和利益的過程，而不是司法者的專斷。

司法者的專斷存在于司法者的個人利益和個人偏見中。專斷是司法者在理解、適用法律時根據(jù)的不是民眾的共識、民眾的需要和利益，而是自己的利益或者自己的偏見。

如何對待司法者的主觀因素? 司法者的價值判斷，即使是民眾的共識、民眾的需要和利益，但是價值判斷的主體是司法者，民眾的共識、民眾的需要和利益仍然需要司法者的發(fā)現(xiàn)和理解。如何在司法者發(fā)現(xiàn)民眾的共識、民眾的需要和利益的過程中限制司法者的專斷?這里遇到了哲學(xué)解釋學(xué)所面對的問題。讀者的前見使讀者對文本的理解成為可能，但是讀者的前見有積極的前見與消極的前見之分，前者有利于正確地理解文本，后者有礙于正確地理解文本。伽達(dá)默爾認(rèn)為，讀者自己是不能區(qū)分積極的前見與消極的前見的，那么如何才能發(fā)揮積極的前見，限制消極的前見呢? 伽達(dá)默爾的回答是，唯一的辦法就是使讀者的所有的前見在理解文本中都顯示出來，甘冒在理解過程中出現(xiàn)偏見的風(fēng)險，這樣才能消除偏見對理解的阻礙。[7]伽達(dá)默爾的意思是，讀者在理解過程中，把自己的所有前見都顯示出來，在與他人的討論中，發(fā)現(xiàn)自己忽略或者夸大的成分，從而把自己的偏見限制在最小的程度乃至逐漸消除。

如何評價伽達(dá)默爾的回答呢? 伽達(dá)默爾認(rèn)為，讀者理解文本不可能沒有前見，人的前見使理解的發(fā)生成為可能，這是正確的。前見既包括有利于理解的，又包括有礙于理解的，這也是正確的。但是，人是否可以認(rèn)識到哪些前見是有利于理解的，哪些是有礙于理解的?伽達(dá)默爾認(rèn)為，讀者自己不能區(qū)分積極的前見與消極的前見。這個觀點(diǎn)在法律解釋中不應(yīng)該被過分夸大。司法者在解釋、適用刑法過程中，哪些因素應(yīng)該影響解釋，哪些因素不應(yīng)該影響解釋，是有意識的。司法者對法律的解釋是有目的的，法律解釋的目的不是解釋的形式邏輯意義的正確性，而是民眾的接受性。這個目的決定了司法者的方向，并且成為司法者有意識的指導(dǎo)。有利于解釋的因素，即有利于目的實現(xiàn)的解釋；有礙于解釋的因素，即有礙于目的實現(xiàn)的因素。司法者在從事司法職業(yè)的過程中，在與法律職業(yè)共同體聯(lián)系的過程中，逐漸積累了區(qū)分積極的因素與消極的因素的經(jīng)驗。伽達(dá)默爾的答案在法律解釋過程中，使司法者陷于被動的地位，不利于司法者能動性的發(fā)揮。司法者可能認(rèn)為自己無法區(qū)分積極的因素與消極的因素，所以在錯誤的裁判中，不應(yīng)歸咎自己。

對于司法者的前見，在解釋、適用法律過程中，怎樣限制司法者的專斷，即怎樣限制司法者消極的前見? 除了發(fā)揮民眾所認(rèn)同的道理、所掌握的經(jīng)驗和所分享的情感對于司法者的規(guī)范作用以外，還要通過訴訟程序把司法者的前見顯示出來，在訴訟程序中，使消極的前見得以糾正。

(二) 開放的刑法體系的功能：協(xié)調(diào)普遍正義與個案正義

普遍正義與個案正義的緊張關(guān)系，體現(xiàn)為法律的價值沖突，即法律的確定性與法律的靈活性，法律的穩(wěn)定性與法律的變化性之間的關(guān)系。刑法的開放體系中的成文規(guī)則是溝通刑法開放體系中的非成文規(guī)則與刑法封閉體系中的成文規(guī)則的橋梁。刑法封閉體系中的成文規(guī)則最具有確定性和穩(wěn)定性，能夠滿足公民的預(yù)測可能性，但是與社會需要的距離最遠(yuǎn)也最易于僵化和封閉。封閉和僵化的體系雖然還具有預(yù)測可能性，但是可能與正義相沖突。

刑法開放體系中的成文規(guī)則既有確定性又具有靈活性，既有穩(wěn)定性又有變化性。確定性和穩(wěn)定性可以滿足公民對安全的需要，也可以限制司法者的專斷。靈活性和變化性使刑法的解釋、適用直接面對社會現(xiàn)實問題，而不是逃避在立法原意的襁褓之中。

刑法開放體系中的非成文規(guī)則，包括民眾的共識，即民眾所認(rèn)同的道理、民眾所掌握的經(jīng)驗和民眾所分享的基本情感。無論是社會需要還是民眾的共識，直接扎根于社會現(xiàn)實生活，直接反映社會的變化趨勢，對社會問題也最為敏感。無論是人民的需要和利益的變化，還是民眾的共識的凝聚，都不是暴風(fēng)驟雨式的，而是水滴石穿式的。

通過刑法開放體系中的成文規(guī)則的橋梁作用，使刑法開放體系中的非成文規(guī)則與刑法封閉體系中的成文規(guī)則聯(lián)系起來。通過刑法開放體系中的成文規(guī)則對解釋和適用刑法封閉體系中的成文規(guī)則的指導(dǎo)和制約，從而協(xié)調(diào)了刑法的確定性與刑法的靈活性，刑法的穩(wěn)定性與刑法的變化性的關(guān)系，既滿足了公民安全的需要，又滿足了公民正義的需要。

(三)開放的刑法體系的功能：使刑法適用的法律效果與社會效果相統(tǒng)一

法律效果與社會效果的統(tǒng)一，不是機(jī)械地孤立地理解法律條文的含義，而不考慮法律的價值、目的和原則，也不是拋開法律去滿足社會需要和民眾的滿意，而是在法律體系之內(nèi)滿足社會需要，從而促進(jìn)社會發(fā)展，滿足民眾的需要，化解社會矛盾。如何在法律體系之內(nèi)滿足社會和民眾的需要? 只有把法律條文放在開放的刑法體系來解釋、適用，才能做到這一點(diǎn)。社會需要和民眾所掌握的經(jīng)驗、所認(rèn)同的道理和所分享的情感，通過刑法的目的、任務(wù)、基本原則和情理性概念，體現(xiàn)到對刑法規(guī)則的理解、指導(dǎo)、制約中去，這樣才能保證刑法的法律效果與社會效果的統(tǒng)一。比如，有的人為了修建公路，購買或者制造爆炸物數(shù)量較大的，一旦構(gòu)成非法制造、買賣爆炸物罪，可能判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果行為人購買或者制造爆炸物，并沒有造成損害，而且有悔改表現(xiàn)，那么法律規(guī)定的刑罰可能會使民眾難以接受。為了達(dá)到法律效果與社會效果的統(tǒng)一，可以適用刑法第13條“但書”認(rèn)為該行為不構(gòu)成犯罪，或者適用刑法第37條對行為人定罪免除處罰，或者根據(jù)刑法第63條第2款報請最高法院核準(zhǔn)，在法定刑以下判處刑罰。

注釋：

① 刑法的情理性概念主要是指具有原則性的刑法條文，包括刑法第十三條“應(yīng)受刑罰處罰的”“情節(jié)顯著輕微”“危害不大”，第三十七條“犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的”，刑法第六十一條“對于社會的危害程度”，刑法第六十三條第二款“案件的特殊情況”等等。

② “三?！奔闯ＷR、常理、常情，是指一定地域為民眾所認(rèn)識的知識、為民眾所接受的道理和為民眾所分享的情感。

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[7] 梁慧星. 民法解釋學(xué)[M]. 北京: 中國政法大學(xué)出版社, 1995:130.

Abstract:Based on the concept jurisprudence, the closed system of criminal law emphasizes the including and included relationship between concepts, the case and concepts, and that the judgment is resulted from formal logic. The closed system of criminal law emphasizes the certainty of law while ignoring the fairness of the law. It emphasizes to limit the arbitrary decision of the judges, but precludes the value judgment of the judges. It emphasizes the logic of the judgments, but ignores the acceptability of the judgments. The open system of criminal law emphasizes to interpret and apply criminal law in the open system, which is consisted of common sense, constitutional principles, criminal principles, the purpose, the role, and the reasonable provisions of the criminal law and criminal rules. The open system of the criminal law harmonizes not only the general justice and individual justice, but also the legal effects and social effects.

Key Words:criminal system; closed system of criminal law; open system of criminal law; functions

The closed system and the open system of criminal system

CHEN Yinzhu, XU Xinghua

(College of Law, Chongqing University, Chongqing 400044, China;People’s Procuratorate of Jingning, Lishui 323000, China)

D914

A

1672-3104(2011)02?0107?06

2010?09?01

收稿日期：重慶大學(xué)2010年研究生科研創(chuàng)新基金資助項目(CDJXS11081133)

陳銀珠(1982?), 男, 河北邢臺人, 重慶大學(xué)法學(xué)院博士研究生, 重慶市榮昌縣檢察院偵查監(jiān)督科副科長, 主要研究方向: 犯罪構(gòu)成體系,刑法解釋理論, 有組織犯罪; 徐興華(1979?), 男, 山東臨沂人, 浙江省麗水市景寧縣人民檢察院研究室檢察員; 主要研究方向: 刑法基礎(chǔ)理論.

[編輯：蘇慧]