銀行卡收單業(yè)務(wù)法律機制的構(gòu)建

　　銀行卡收單業(yè)務(wù)（本文特指特約商戶POS收單業(yè)務(wù)）是銀行卡業(yè)務(wù)的重要組成部分，其在促進我國消費、拉動內(nèi)需等方面發(fā)揮了越發(fā)重要的作用。但從立法角度來看，銀行卡領(lǐng)域的法律規(guī)范滯后于業(yè)務(wù)發(fā)展，只有一些原則性規(guī)定，輔之以普通法律的一般性規(guī)定，以及部分監(jiān)管政策，共同發(fā)揮調(diào)整規(guī)范作用，這種機制對于市場競爭、利益協(xié)調(diào)與責任分擔、業(yè)務(wù)運行、銀行卡犯罪、監(jiān)管行為的調(diào)整能力日顯不足。因此，收單業(yè)務(wù)持續(xù)健康快速發(fā)展急需一套法律機制，促進調(diào)控監(jiān)管與市場機制有效耦合，強化市場主體行為約束，協(xié)調(diào)利益矛盾，從而創(chuàng)造一個良好的環(huán)境。
　　現(xiàn)行收單業(yè)務(wù)法律規(guī)范
　　銀行卡業(yè)務(wù)專門法律規(guī)范。1999年3月1日起開始實施的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》（下文簡稱《辦法》）是唯一一部專門調(diào)整銀行卡業(yè)務(wù)的規(guī)范性法律文件，收單業(yè)務(wù)領(lǐng)域沒有專門的法律規(guī)范?！掇k法》涉及收單業(yè)務(wù)主要有如下幾個方面：一是第17條規(guī)定了收單業(yè)務(wù)定義，并規(guī)定開展收單業(yè)務(wù)須經(jīng)人民銀行總行批準；二是第24條規(guī)定了收單手續(xù)費標準，第25條規(guī)定了跨行交易分潤比例，第27條規(guī)定商業(yè)銀行代理境外銀行卡收單業(yè)務(wù)的手續(xù)費率以及分潤比例；三是第55條規(guī)定了商業(yè)銀行發(fā)展特約商戶應(yīng)當簽訂受理合約，并規(guī)定受理合約不得包含排他性條款，合約中的手續(xù)費率低于《辦法》規(guī)定的手續(xù)費率不受法律保護?！掇k法》規(guī)定了發(fā)卡銀行與持卡人的權(quán)利和義務(wù)，并未規(guī)定收單銀行和特約商戶的權(quán)利和義務(wù)，也未規(guī)定收單業(yè)務(wù)的具體操作性要求，未明確收單業(yè)務(wù)監(jiān)管主體、監(jiān)管職責與方法。
　　銀行卡收單業(yè)務(wù)密切相關(guān)的法律規(guī)范。10余年來我國沒有新出臺銀行卡業(yè)務(wù)的專門法律規(guī)范。調(diào)整收單業(yè)務(wù)，除了依靠《辦法》，就是依靠《合同法》、《民法通則》、《消費者權(quán)益保護法》等法律法規(guī)的一般性規(guī)定。
　　現(xiàn)行收單業(yè)務(wù)法律機制的缺陷
　　《辦法》缺陷較多影響其調(diào)整能力。首先，作為銀行卡業(yè)務(wù)基本法律的《辦法》屬于部門規(guī)章，效力的級別較低。其次，《辦法》沒有規(guī)定收單業(yè)務(wù)基本參與方（收單機構(gòu)、特約商戶）的權(quán)利義務(wù)以及行為規(guī)范，更沒有涉及到跨行清算組織、外包服務(wù)機構(gòu)、第三方網(wǎng)絡(luò)支付機構(gòu)等主體的規(guī)范問題。其規(guī)定的收單手續(xù)費率、分潤方法等都已經(jīng)與現(xiàn)實不相適應(yīng)。
　　缺乏規(guī)范競爭的機制。首先，收單業(yè)務(wù)定價機制無序?！掇k法》第24條規(guī)定兩大類商戶收費標準，現(xiàn)在已鮮有收單機構(gòu)完全遵照執(zhí)行。實際上，這一定價已被后來人民銀行批復(fù)中國銀聯(lián)的跨行交易收益分配相關(guān)辦法取代。即便是后者，收單機構(gòu)也未完全遵照執(zhí)行。部分收單行無原則地下調(diào)費率，甚至更改商戶類別碼以達到降低費率的目的。其次，收單機構(gòu)間高度競爭與跨行清算組織獨家經(jīng)營阻礙了市場化進程。2005年九部委《關(guān)于促進銀行卡產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干意見》提出“在銀行卡發(fā)行、受理、信息轉(zhuǎn)接、機具布放等環(huán)節(jié)引入競爭機制，防止壟斷”，推進市場化改革。然而受理市場的競爭、尤其是價格競爭已經(jīng)出現(xiàn)惡性競爭跡象，內(nèi)卡跨行清算組織只有中國銀聯(lián)，遭到“行政壟斷”的質(zhì)疑。
　　監(jiān)管機制不健全。首先，監(jiān)管主體分工不明。《中國人民銀行法》和《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》對人民銀行和銀監(jiān)會具體職責的規(guī)定都沒有明確涉及銀行卡。實際操作中，兩家監(jiān)管機構(gòu)都在行使對銀行卡業(yè)務(wù)的監(jiān)管權(quán)，但側(cè)重有所不同。人民銀行更加關(guān)注銀行卡業(yè)務(wù)中支付系統(tǒng)穩(wěn)定安全、反洗錢、征信、外匯管理等方面的內(nèi)容，銀監(jiān)會更關(guān)注銀行卡業(yè)務(wù)本身的風險。在支付清算服務(wù)方面的監(jiān)管，兩個機構(gòu)職責并未有明確的界限。因此，監(jiān)管重疊和監(jiān)管真空的情形均可能發(fā)生。其次，監(jiān)管手段有待改進。監(jiān)管機構(gòu)履行監(jiān)管職責往往依賴行政手段，甚至通過行政命令的強制手段干預(yù)本應(yīng)該通過競爭和市場主體博弈解決的問題。再次，監(jiān)管條件不足。加強對銀行卡收單的監(jiān)管需要各收單機構(gòu)提供準確的商戶信息（包括商戶檔案信息、交易信息等），而這方面的信息質(zhì)量目前并不高。最后，監(jiān)管對象范圍也不合理。目前監(jiān)管對象是各發(fā)卡機構(gòu)及其業(yè)務(wù)規(guī)范，沒有明確將價格水平、價格結(jié)構(gòu)、收益與風險分配方式、跨行清算機構(gòu)行為列為監(jiān)管對象。而這些內(nèi)容恰恰構(gòu)成了收單業(yè)務(wù)市場中問題頻發(fā)的主要原因。
　　商戶失信行為預(yù)防與懲戒機制尚未體系化。首先，零費率與手續(xù)費單筆封頂給套現(xiàn)提供了便利條件，客觀上刺激了商戶從事非法套現(xiàn)以謀取利益的沖動。其次，立法銜接還有待進一步完善。2009年12月15日最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第7條首次明確對商戶和持卡人的信用卡套現(xiàn)行為分別以第225條、第196條定罪處罰，但對套現(xiàn)概念標準沒有解釋。此外，《辦法》規(guī)定：“任何單位和個人有惡意透支或利用銀行卡及其機具欺詐銀行資金的行為，要根據(jù)《刑法》及相關(guān)法規(guī)進行處理。”《解釋》中所述違反“國家規(guī)定”的范疇應(yīng)該是國家法律或國務(wù)院行政法規(guī)，不包括部門規(guī)章，而《辦法》為部門規(guī)章。因此，在適用司法解釋的時候還會有一個制度上的障礙。該類案件民事糾紛的處理卻仍然存在立法缺位問題，責任分擔機制不夠健全。
　　搭建收單業(yè)務(wù)法律機制的建議
y+bVDV0mbczvjC+kYvzjJw==　　規(guī)范收單業(yè)務(wù)，應(yīng)建立一個多層次、多角度的法律規(guī)范體系。收單業(yè)務(wù)是銀行卡業(yè)務(wù)的一個重要方面，因此應(yīng)制訂一部銀行卡業(yè)務(wù)基本法律，統(tǒng)籌收單業(yè)務(wù)與銀行卡業(yè)務(wù)其他業(yè)務(wù)方面或環(huán)節(jié)之間的關(guān)系，規(guī)范銀行卡業(yè)務(wù)各方面、各環(huán)節(jié)的行為；收單業(yè)務(wù)專業(yè)性強，應(yīng)制訂專門的收單業(yè)務(wù)法律規(guī)范，調(diào)整收單業(yè)務(wù)鏈條中各主體的行為，協(xié)調(diào)各主體的各種法律關(guān)系。
　　制定銀行卡業(yè)務(wù)基本法律規(guī)范
　　鑒于前文所述《辦法》的缺陷以及建立一部銀行卡業(yè)務(wù)基本法的必要性，建議在《辦法》的基礎(chǔ)上，盡快出臺《銀行卡條例》（以下簡稱《條例》）。
　　一是對《條例》和銀行卡業(yè)務(wù)本身明確定位?！稐l例》定位為服務(wù)市場、保障秩序、協(xié)調(diào)權(quán)益、便于監(jiān)管，而不能延續(xù)老套的“重審批與管理、輕服務(wù)與權(quán)益保障”思維定式?！稐l例》應(yīng)對銀行卡業(yè)務(wù)做清晰的界定與定位，對銀行卡產(chǎn)品本身、業(yè)務(wù)主體、及銀行卡業(yè)務(wù)中諸如發(fā)卡、收單、用卡、跨行清算等環(huán)節(jié)做出界定，對銀行卡業(yè)務(wù)各主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系做出基本的規(guī)范。
　　二是對銀行卡業(yè)務(wù)監(jiān)管做總體制度安排。首先，明確監(jiān)管主體與監(jiān)管對象，克服多頭管理體制的缺陷。確定銀監(jiān)會為銀行卡發(fā)卡和金融機構(gòu)收單業(yè)務(wù)的監(jiān)管部門。銀監(jiān)會對銀行卡市場的監(jiān)管可以首先從收單業(yè)務(wù)開始，著力解決當前國內(nèi)銀行卡受理市場發(fā)展滯后、發(fā)卡市場與受理市場失衡的問題。確定人民銀行為銀行卡清算業(yè)務(wù)與非金融機構(gòu)收單業(yè)務(wù)的監(jiān)管部門，確保支付結(jié)算系統(tǒng)和清算系統(tǒng)的安全性、完整性和可靠性，防范和化解因使用銀行卡引發(fā)的系統(tǒng)性風險。將跨行清算組織納入監(jiān)管對象范圍。其次，確定監(jiān)管目標及實現(xiàn)目標的監(jiān)管協(xié)作機制。監(jiān)管目標應(yīng)定位為功能監(jiān)管，即各監(jiān)管主體以銀行卡業(yè)務(wù)總體健康運行為目標，搭建相互之間溝通合作機制和信息共享機制，避免條塊分割的本位化職能監(jiān)管。同時，搭建監(jiān)管部門與公安、司法機關(guān)、金融機構(gòu)、清算組織在打擊信用卡犯罪活動中的協(xié)作框架，有效地打擊各種銀行卡違法犯罪活動。最后，明確監(jiān)管職權(quán)。豐富人民銀行在銀行支付結(jié)算方面的監(jiān)管權(quán)限，包括但不限于支付結(jié)算風險監(jiān)管、價格監(jiān)管、利益協(xié)調(diào)以及行業(yè)標準制訂，賦予人民銀行對發(fā)卡和收單機構(gòu)以及跨行清算組織的現(xiàn)場檢查權(quán)。銀監(jiān)會負責業(yè)務(wù)審批和日常監(jiān)督管理，賦予其比人民銀行更多的對操作性內(nèi)容的監(jiān)管權(quán)限；同時，明確銀監(jiān)會對跨行清算組織支付結(jié)算以外事項的監(jiān)管，鑒于在這一領(lǐng)域很難將銀監(jiān)會與人行的職能界限完全清晰劃定，應(yīng)規(guī)定二者的協(xié)同或協(xié)作機制以確保功能監(jiān)管的實現(xiàn)。
　　
　　三是為其他相關(guān)法律的制訂或?qū)嵤┳龊弥贫劝才拧！稐l例》應(yīng)規(guī)定特約商戶和持卡人不得進行信用卡套現(xiàn)、惡意透支等行為，從而為有關(guān)司法解釋或刑法修正案的出臺做出制度安排。
　　制訂一套專門的收單業(yè)務(wù)法律規(guī)范
　　一是明確界定收單業(yè)務(wù)基本原則與基本業(yè)務(wù)規(guī)則。依據(jù)《條例》對收單業(yè)務(wù)進行進一步的界定，明確收單業(yè)務(wù)內(nèi)涵、外延及具體業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)，將現(xiàn)有收單機構(gòu)、特約商戶、外包服務(wù)機構(gòu)等主體做出界定，并對收單業(yè)務(wù)發(fā)展可能涉及的業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)或主體做出預(yù)測性的規(guī)定。除了現(xiàn)行公認的聯(lián)網(wǎng)通用、安全高效外，應(yīng)一并將平等自愿、公平競爭也確立為收單業(yè)務(wù)基本原則，這是理順收單市場秩序、保護消費者權(quán)益、協(xié)調(diào)收單業(yè)務(wù)各方利益的基石，是解決國內(nèi)銀行間高度競爭與銀行卡組織獨家經(jīng)營這對矛盾的制度依據(jù)，是限制或消除收單機構(gòu)間惡性競爭的基本準則。
　　二是規(guī)范收單機構(gòu)設(shè)立與業(yè)務(wù)行為。首先，經(jīng)營收單業(yè)務(wù)應(yīng)采取核準制，未經(jīng)監(jiān)管部門批準不得開展，確保收單機構(gòu)主體適格，為收單業(yè)務(wù)依法合規(guī)、防范風險提供前提條件。其次，規(guī)定收單機構(gòu)開展收單業(yè)務(wù)應(yīng)建立特約商戶準入標準，并從風險評級與風險審批等方面構(gòu)建商戶準入審批制度，同時建立真實的商戶檔案。再次，規(guī)定收單機構(gòu)應(yīng)進行交易動態(tài)監(jiān)控與風險預(yù)警，對商戶進行定期加不定期的巡查、培訓，并將巡查和培訓作為商戶檔案信息。最后，重新規(guī)范收單業(yè)務(wù)價格。（1）要按照《價格法》的規(guī)定對收單成本進行測算，規(guī)范手續(xù)費類別與基準價格。（2）要建立彈性定價機制，對商戶采取差別定價下的浮動定價，以促進產(chǎn)業(yè)鏈的良性發(fā)展。（3）要在收益的分配與風險的承擔方面，遵守“收益與風險對等”的原則，在明確發(fā)卡方與收單方收益分配的基礎(chǔ)上，明晰兩者在風險承擔上的比重，完善參與者責權(quán)利安排。（4）要規(guī)定收單機構(gòu)不得采取不計成本地降低手續(xù)費率等惡性競爭行為。規(guī)定違規(guī)設(shè)置商戶類別碼和手續(xù)費率的處罰措施以及其他市場參與方的追償措施，抑制收單機構(gòu)的違規(guī)沖動。
　　規(guī)范特約商戶的行為
　　首先，規(guī)定特約商戶受理銀行卡應(yīng)盡的義務(wù)。主要是規(guī)定特約商戶應(yīng)受理正常的銀行卡交易需求，不得隨意拒絕；要求特約商戶負有核對信用卡簽名的責任，出現(xiàn)信用卡被盜刷的情況，如果通過筆跡鑒定認定是假簽名，商戶和收單機構(gòu)負擔大部分責任；對受理機具實行專機專用，不得租出、租入，或轉(zhuǎn)移地點使用；商戶不得非法留存除用于交易清分與差錯處理等必要信息以外的銀行卡信息；特約商戶應(yīng)按照與收單機構(gòu)約定的方式方法受理銀行卡，以違反約定的方式方法受理銀行卡，不但構(gòu)成違約，還可能承擔行政責任。從監(jiān)管角度規(guī)定特約商戶義務(wù)，避免特約商戶與收單機構(gòu)約定的疏漏造成不良交易后果。其次，特別規(guī)定特約商戶受理銀行卡應(yīng)基于真實的商品和服務(wù)交易背景。特約單位不但不得從事或協(xié)助從事信用卡套現(xiàn)行為，還應(yīng)積極配合收單機構(gòu)、監(jiān)管部門、公安部門對疑似套現(xiàn)業(yè)務(wù)的檢查、核查工作。應(yīng)明確規(guī)定信用卡套現(xiàn)的內(nèi)涵與合理外延，明確非法套現(xiàn)行為的構(gòu)成要件，與《條例》有關(guān)禁止套現(xiàn)的規(guī)定，共同構(gòu)成國家打擊信用卡非法套現(xiàn)行為的制度基礎(chǔ)。
　　規(guī)范收單業(yè)務(wù)外包服務(wù)
　　鑒于外包服務(wù)機構(gòu)從事的是支付結(jié)算領(lǐng)域中的部分業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)，其設(shè)立應(yīng)當采取備案制，即向人民銀行當?shù)胤种C構(gòu)備案。外包服務(wù)機構(gòu)一般為非金融機構(gòu)，其只能接受收單機構(gòu)委托從事收單業(yè)務(wù)中的非核心環(huán)節(jié)，并且不得直接參與收單業(yè)務(wù)手續(xù)費分配。收單機構(gòu)與外包服務(wù)機構(gòu)之間的法律關(guān)系以及外包服務(wù)范圍事關(guān)銀行卡業(yè)務(wù)風險。特約商戶與收單機構(gòu)的法律關(guān)系不因外包服務(wù)機構(gòu)的介入而改變，他們對依法合規(guī)開展收單業(yè)務(wù)仍負法律責任。因此，由于收單外包服務(wù)機構(gòu)的過失，造成發(fā)卡機構(gòu)和持卡人資金損失的，應(yīng)由收單機構(gòu)先行賠付，再行追償。
　　規(guī)范銀行卡跨行清算組織
　　規(guī)范銀行卡跨行清算組織，首要的是對其進行明確定位。首先，銀行卡跨行清算組織是支付體系的重要組成部分，因此其設(shè)立應(yīng)采取審批制，審批機關(guān)宜為人民銀行。其次，真正落實2005年九部委《意見》中提到的“引入競爭機制，打破壟斷，營造公平競爭的市場環(huán)境”這一要點，推進市場化改革。改變國內(nèi)銀行卡清算組織與主管部門之間的體制聯(lián)系，同時引入競爭，增設(shè)全國性的銀行卡組織，并將它們統(tǒng)一定性為具有公司治理結(jié)構(gòu)的法人。通過多個銀行卡組織充分競爭，增加收單機構(gòu)和消費者的選擇。多個銀行卡組織擁有多個備份系統(tǒng)，各銀行卡組織互聯(lián)互通，互相提供系統(tǒng)支持，提高整個支付系統(tǒng)的穩(wěn)定性和安全性，最終降低全社會支付成本，維護金融支付體系的安全?；诙鄠€銀行卡清算組織，嘗試第二種乃至更多的跨行交易定價方式。同時，理順中國銀聯(lián)與監(jiān)管機構(gòu)以及其下屬控股子公司之間的關(guān)系，使中國銀聯(lián)回歸市場，憑借服務(wù)參與競爭，使銀聯(lián)商務(wù)成為市場化運作、專門為商戶收單提供服務(wù)的專業(yè)化公司。
　　（作者系中國人民大學法學院研究生，供職于中國工商銀行牡丹卡中心）