超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究

　　摘要：合理解釋刑法是正確適用刑法的前提，因而探尋解釋合理與否的標準構成刑法解釋理論的核心。傳統(tǒng)刑法解釋理論的解釋標準，無論是主觀解釋論的立法原意標準還是客觀解釋論的客觀意思標準，都存在諸多缺陷，因此，必須根據以人為本的理念，從理解人本身的視角確立刑法解釋的標準。在以人為本的理念下，刑法解釋主體是具有多元價值觀的解釋者構成的解釋共同體，刑法解釋的標準是多元互動解釋共同體通過對話協(xié)商獲得的共識。制度化的對話協(xié)商可以通過求同存異的辦法防止實質性價值沖突的激化，成為刑法解釋及適用的合法性保障。
　　關鍵詞：刑法解釋；解釋標準；對話協(xié)商；共識
　　中圖分類號：DF61　文獻標識碼：A
　　
　　明確性、確定性雖被認為是罪刑法定原則的基本要求，但刑法固有的抽象性及語言的多義性等特點，決定了刑法必須被解釋，“即使表達清楚的條文也需要解釋”。因此，合理解釋刑法成為正確適用刑法的前提與基礎。然而，面對抽象、歧義的刑法條文，不同的解釋主體可能得出不同甚至彼此沖突的解釋。那么，何種解釋是正確合理的解釋?以什么標準衡量刑法解釋是正確合理的?關于這一問題的回答，構成了傳統(tǒng)刑法解釋理論的核心。傳統(tǒng)刑法解釋理論的主觀解釋論提出了立法原意說，客觀解釋論提出了客觀意思說。但由于主客觀解釋理論自身面臨一些無法克服的難題，采用立法原意說與客觀意思說標準并不能解決實踐中的分歧與爭議。在近年發(fā)生的重大案件如劉涌案、許霆案中，社會公眾、司法人員及部分刑法專家對相關刑法條文的解釋存在著嚴重分歧，各類解釋主體均堅信自己解釋的正確性而質疑他人的解釋，這種現(xiàn)象已嚴重影響到刑法的權威性，成為我國法制建設中必須研究和重視的問題。本文認為，造成這一現(xiàn)象的根本原因在于刑法解釋標準的理論存在缺陷，因而有必要探討檢驗刑法解釋合理與否的標準，化解社會公眾與司法機關及司法人員之間的解釋分歧，增強司法判決的公眾認同度。
　　
　　一、主客觀刑法解釋理論之檢討
　　
　　傳統(tǒng)刑法解釋理論主要有主觀解釋論和客觀解釋論兩種，其基本觀點都主張刑法解釋就是對刑法文本中某種客觀意義的認識與發(fā)現(xiàn)。主觀解釋論認為這種客觀意義是立法者的原意，而客觀解釋論認為這種客觀意義是文本的客觀意思或法意。因此，就刑法的解釋標準而言，主觀解釋論的標準就是立法原意，客觀解釋論提出的標準就是文本客觀意思。
　　
　　(一)立法原意說標準之分析
　　立法原意說源自古典詮釋學和一般詮釋學的原意說理論。西方最初的詮釋學是神學詮釋學，其核心就是讓人充分領會神的旨意，因此，探尋神的旨意成為神學詮釋學的主要目標。文藝復興時期，神學詮釋學轉變?yōu)橐话阍忈寣W并成為人文科學的一般方法，詮釋學的任務是消除誤解并獲得他人正確的意旨。受古典詮釋學和一般詮釋學思想的影響，特別是自啟蒙思想家提出三權分立理論后，法律解釋的主要任務就是尋求法律文本中立法者所表達的真實意旨，是否符合立法者的原意成為衡量法律解釋正確與否的標準，正如赫施所說：“我們應當將原意視為最好的意義，即合理的解釋標準。”
　　立法原意說的解釋標準有以下特點：第一，以抽象理性主義為哲學基礎，認為立法者和解釋者都是理性的，立法者可用語言將其主觀意旨清晰明確地表達出來，解釋者可以不帶有任何個人偏見、情感而進入立法者的心理，尋找立法者的原意。第二，以主客體二元分立為認識論基礎，認為刑法文本是客觀存在的事物，文本中蘊含著客觀存在的立法原意，刑法解釋就是解釋者對法律文本中存在的立法意旨的認識。第三，以維護法律的權威性為目的，依據三權分立理論，認為刑法是由立法者制定的，因此，司法者適用法律時，只能以立法者蘊含在法律文本中的原意為準。立法原意說用立法原意這一預設的標準限制司法權，滿足了維護立法權威的需要，有其存在的社會基礎。然而，這一解釋標準的理論及其在實踐中的應用存在以下缺陷：
　　1.理論基礎走向片面性
　　立法原意說以理性主義為基礎，假定立法者和解釋者都是完全理性的。立法者在制定刑法時，都有明確的意圖與目的，并蘊含在刑法文本中。由于立法原意是客觀存在的，因此，只要解釋者理性地、拋開純粹個人的主觀因素，就能獲得刑法條文中的立法原意，做出符合立法原意的解釋。然而，立法原意說的這一理論基礎有明顯的片面性，因為無論是立法者還是解釋者，都不可能是完全理性的，而只能是理性與非理性的相對統(tǒng)一，立法者的價值觀、利益所屬、認識能力等因素必然影響刑法的制定，刑法本身也不可能是完全理性的產物，而是理性與非理性的統(tǒng)一，是主觀與客觀的統(tǒng)一。解釋者對刑法的解釋也必然受其個人因素的影響，刑法解釋也必然是理性與非理性的統(tǒng)一，是主觀與客觀的統(tǒng)一，要求解釋者拋開個人的偏見進入文本作者(立法者)的內心去了解立法者的真實意志，難免成為一種不切實際的空想。
　　2.基本前提不能被證實也不能被證偽
　　對于法律文本中的某一個規(guī)則是否存在立法原意，理論界一直爭論不休。如富勒在《法律的道德性》中就明確否定了立法原意的存在，即使有立法原意存在，由于立法者已經死去，無論立法原意說采用何種解釋方法，所作的解釋是否符合立法者的原意都不可能得到立法者的肯定或否定回答，“當赫施將作者的原意作為文本解釋的客觀標準時，他就陷入了一個怪圈，即正確的客觀理解和解釋，必須與作者所意向到的意義一致，而怎樣才能證明你所把握到的就是作者的意圖或原意?解釋者拿不出一條證據或操作標準來對此做出證明，所以只能自己認為自己的解釋是正確的、符合原意的?！笔聦嵶C明，有關符合立法原意的解釋，實際上都是解釋者從自己的立場、自己的預見出發(fā)所作的主觀解釋，是否真正屬于立法者的原意，是無法被證實和證偽的。
　　
　　(二)客觀意思說之分析
　　與主觀解釋論不同，客觀解釋論認為，法治是依法律之治，而不是依立法者意志之治，因此，刑法解釋不是闡明立法者制定刑法時主觀上賦予刑法條文的意圖，而是根據社會現(xiàn)實需要探尋刑法文本客觀上所表現(xiàn)出來的意義。如我國臺灣學者陳樸生認為：“解釋應探求法律之真義，以期適應社會情勢，符合刑法之效果。”
　　文本客觀意思說的特點是：第一，以文本的自主性為基礎。根據法國當代哲學家保羅·利科爾的文本理論，文本具有間距化特征，文本一旦完成，文本就脫離作者而獨立存在，因此，刑法一經立法者制定并頒布，刑法文本的意義就自主存在，對刑法的解釋就僅是對刑法文本文字所包含的客觀意思的探討。第二，強調法律與語言的現(xiàn)實性。法律產生與發(fā)展源于社會生活需要，“規(guī)則的含義體現(xiàn)在它們的淵源中，這就是說，體現(xiàn)在社會生活的迫切需要之中?！币虼?，對刑法文本的解釋應當根據社會現(xiàn)實需要而不是立法者的原意探討其意義。第三，以滿足現(xiàn)實需要為目的。解釋總是基于應用的目的，按伽達默爾的本體論解釋學，理解、解釋與應用是解釋的三個基本要素，而應用就是要解決具體的現(xiàn)實問題。因此，對刑法的解釋必須依據現(xiàn)實需要進行評價，否則，刑法解釋就可能背離刑法的目的。
　　客觀意思說體現(xiàn)了以人為本的精神與實質，作為一種解釋理念與立場，具有一定的優(yōu)越性，值得提倡。但以客觀意思說作為解釋標準，也存在以下缺陷：
　　1.沒有提供多種客觀意思的選擇標準
　　“解釋的首要基本工作是產生由多義性詞語組成的某種相對意義的話語，并在接受信息時確認這種單義性的意向?！比欢?，由于語言的多義性、文本的自主l生及多層次性，一個法律文本或一個法律條文因文字語詞的豐富含義而可能有多種客觀意思，以什么標準選擇其中一種意思作為正確的解釋結論呢?如在2008年“艷照門”事件中，對網民瀏覽、下載、轉載、傳送、散發(fā)、公布等行為，哪些屬于刑法中規(guī)定的“傳播”行為，存在許多不同的理解和看法，其原因在于“傳播”的含義眾多，據美國傳播學者丹斯在《人類傳播功能》一書中統(tǒng)計，關于傳播的定義及解釋竟多達126個。對如此豐富的意義及解釋，何種解釋才是對刑法中相關概念的合理解釋?客觀意思說的解釋標準無法回答此問題。
　　2.沒有提供確定解釋標準的依據
　　由于刑法文本具有自主性、多層次性，社會成員的價值觀具有多元性，社會不同的階層、不同價值理念的人因其社會處境、利益需求的不同，對文本的理解具有差異性，這就是解釋沖突的根源。雖然不同解釋之間的沖突是語言符號本質的邏輯結果，也是價值多元化社會中的必然現(xiàn)象，我們應當予以承認并尊重，但在處理個案時，如果法官與公眾、法律職業(yè)共同體與社會公眾存在不同的理解與解釋，則必須確定在多元化的社會中誰的理解與解釋更應當作為刑法解釋標準。不解決這一問題，客觀解釋論所提出的主張將成為加深眾多解釋主體之間分歧與對立的理由。迄今為止，客觀解釋理論仍然沒有找到解決這一問題的方法。
　　立法原意說與客觀意思說的解釋標準都假定刑法條文中存在一個客觀自在的意義，通過預設一個客觀標準達到限制法官解釋的目的，因此，立法原意說與客觀意思說所堅持的解釋標準實際上是人們預設的一個理想化的教條，“這使得解釋理論成了建立教條和為教條論辯的東西?！边@種教條式的解釋標準不能解決刑法解釋中存在的諸多難題，因此，從刑法解釋理論發(fā)展的角度看，必須尋找新的解釋標準，以滿足不斷復雜化的現(xiàn)實需要。
　　
　　二、刑法解釋的新標準——多元解釋主體間的共識
　　
　　刑事司法制度作為一種基本的社會制度，其核心是通過對刑法的解釋與適用實現(xiàn)對犯罪人的定罪量刑，而刑法解釋和適用的核心是對不同社會關系主體間行為方式、內容和邊界的確定，是構建與重構社會制度的過程，因此，探討刑法解釋的標準必須采用社會價值與社會利益關系的理論框架，回答解釋標準是什么以及由誰來確定的問題。以人為本理念下的刑法解釋，不僅放棄了傳統(tǒng)的主客觀二元對立的認識論，吸納歷史主義的主客觀融合的觀念，承認刑法解釋主體的多元性，而且在價值多元化的時代，刑法解釋的標準應當是多元解釋主體間的共識。
　　
　　(一)刑法解釋是現(xiàn)實主體對刑法文本的認識
　　由于傳統(tǒng)刑法解釋理論都預設刑法條文中存在一個客觀自在的意義，刑法解釋就是探尋刑法條文中蘊含的客觀意義，解釋者只要拋開個人偏見等主觀因素采用特定的方法就能實現(xiàn)對刑法客觀意義的認識。因此，傳統(tǒng)刑法解釋理論僅從客體出發(fā)，注重解釋方法的研究，并且將刑法解釋主體抽象化，刑法解釋理論中“一個突出的特點就是法律解釋理論中解釋主體的失蹤。”正如馬克思在《關于費爾巴哈的提綱》中批判以前的唯物主義時所指出的：“對對象、現(xiàn)實、感性，只是從客體的或者直觀的形式去理解，而不是把它們當作感性的人的活動，當作實踐去理解，不是從主體方面去理解?！备鶕R克思主義的實踐觀，刑法解釋是人的一種實踐活動，是人對刑法文本的認識活動，在這一對象性實踐活動中，其基本構造是主體與客體的關系，刑法解釋理論是主體認識客體的理論分析工具，因此，刑法解釋的研究必須首先將刑法解釋作為一種實踐活動，研究解釋行為，正如美國科學哲學家彼得·雅各布·阿欣斯坦(Peter Jacob Achinstein)所指出的：“科學解釋離不開對解釋者行為的研究?？茖W解釋應當解決三個主要問題：a.什么是一個解釋行為.b.什么是解釋行為的產物，即解釋；c.應當如何評價解釋。無論邏輯實證主義和薩爾蒙的解釋理論都只涉及了bc而忽略了a?！倍芯拷忉屝袨椋仨殢男袨榈闹黧w出發(fā)，承認人是刑法解釋的主體與目的，不再固守抽象的教條來窒息人的主體性，不再將刑法解釋主體抽象化。
　　從主體而不是從客體人手研究刑法解釋，則必須全面理解、正確認識人本身。第一，人是理性與非理性的統(tǒng)一。在過去很長的時間里，人類過于強調理性，以理性否定非理性。而近現(xiàn)代有些西方哲學家則過分強調人的非理性，將其視為人的更本質的東西，如帕累托曾說“人類的大多數(shù)行動是非理性的，是由‘情感’而不是由邏輯所引導的?！边@兩種哲學觀點都是不全面的，人是理性與非理性的統(tǒng)一體。作為實踐活動的刑法制定與適用解釋，都包含著人的理性如邏輯認知與非理性如情感、意志、直覺等因素。第二，人是歷史與現(xiàn)實的統(tǒng)一。根據海德格爾和伽達默爾為代表人物的本體論解釋學，人們存在于世，對事物的感知取決于如何面對事物以及如何使用日常經驗。因為理解是出于具有個人經驗性的前理解，因此，人是歷史的。同時，因為人是被拋入已經存在的價值體系中，沒有時間也沒有能力預先把握某種行為或計劃的全部后果，因此，在這種意義上說人又是有限的。因此，在理解過程中，必須承認前見的合理性及實在性，如果否定前見，以科學名義要求剔除個人的心理特點及先前的思想狀態(tài)是不可能的?！耙磺欣斫舛急厝话撤N前見?！鼻耙娛遣豢赡芟模侨祟惔嬖诘纳?，也是理解之所以可能的條件。刑法解釋者都是歷史的和具體的人，而不是純抽象的和完全理性的人。因此，刑法解釋雖然是對客觀存在的刑法文本的解釋，但無論是作為一種實踐活動的解釋行為還是作為這種實踐活動的產物——解釋結論，都不是純客觀的，而是主觀與客觀、理性與非理性的統(tǒng)一。
　　
　　(二)刑法解釋主體是多元互動的解釋共同體
　　刑法是由立法者制定的，刑法的制定者就是刑法文本的作者。刑法作為一種行為規(guī)范，在立法者制定并頒布后，就成為一種獨立自在的規(guī)范，刑法所適用的特定范圍的公民個人與組織，都根據語言文字表現(xiàn)出來的刑法安排自己的行為，所有適用該刑法的公民個人與團體都是刑法文本的讀者。因此，圍繞刑法文本，其主體可分為兩大類：一是制定刑法的立法者，也即是刑法文本的作者；二是刑法規(guī)范的實施者，即刑法文本的讀者。
　　刑法文本的作者即立法者當然是刑法的解釋者，但由于刑法文本一經頒布，刑法文本作者就已經不存在，作為文本作者的解釋則暗含在刑法文本之中。斯坦福大學的費內中和溫蓋斯特兩位教授從實證政治學的角度提出了一種獨特的法律解釋理論，他們認為法律解釋是司法機構與立法機構交互影響的結果。立法者在制定法律時會考慮到法院將如何解釋該法律，而法院在解釋法律時也會考慮到立法機構會有什么反映。他們認為，法律解釋是一個動態(tài)過程，立法機構和法院在這一過程中都起著一定的作用。因此，作為刑法文本的作者是刑法的解釋者，讀者閱讀文本其實就是通過文本與作者對話，尋找作者可能的解釋。但作為解釋者的立法者僅限于文本作者，不屬于文本作者的立法者不是解釋者，其對刑法的解釋實質上屬于新的立法而不是解釋學意義上的解釋。
　　刑法文本的讀者都是解釋者。邊沁曾說：“任何人要討論法律，都必然會成為解釋者或評論者。解釋者的任務是向我們說明他所認識到的法律實際上是什么。評論者的任務則是向我們評述法律應當是怎樣的東西?！备鶕煌姆勺x者在社會中的角色與功能，刑法文本的讀者又可分為幾種不同的類別。謝暉教授認為，法律的讀者可分為三類：民眾、法律家和法學家。民眾在行動中理解與解釋法律，法律家在應用中閱讀和理解法律，法學家在批判中閱讀和解釋法律。本文認為，由于法學家在正式的法律解釋體制中并沒有獨特的地位，仍可劃為民眾的一部分。除法律家即司法人員外，特定的機關享有法律的解釋權力，是特定的解釋主體，因此，刑法的讀者可以分為三類：司法機關、司法人員、社會公眾。
　　司法機關及司法人員作為專門適用法律的國家司法機關和人員，將法律運用于具體案件中，而“解釋的任務是使法律具體化于每一種特殊情況，這也是應用的任務。這里包含的創(chuàng)造性的法律補充行為無疑是保留給法官的任務?！币虼?，司法機關，無論哪級司法機關，都是刑法解釋的主體。雖然我國法律特別授權最高人民法院和最高人民檢察院具有刑法解釋權，但這一授權只表明最高人民法院和最高人民檢察院的解釋具有一定范圍的約束力，并不意味著否定事實上存在的司法機關作為應用法律的專門機關所具有的解釋職責與權利。而以法官為代表的司法人員，必然是刑法解釋的主體，德國刑法學教授克勞斯·羅克辛說：“事實上，一個刑法條文規(guī)定的含義，總是先通過法官的解釋，才會在確定無疑的意義上‘被確定’”。“法律借助法官而降臨塵世，”因此，法律解釋必然成為法官日常工作的一部分。那種否認司法人員的刑法解釋，認為“有關法官sU3+GZbGi7zPKMkd/XBsaQ==能夠或應當毫無例外地以一種邏輯的方式從明確的前提中推導出他的判決的觀點，一直都是而且也必定是一種虛構，因為事實上法官從來就不是以這種方式審判的。”
　　社會公眾面對刑法文本，永遠是最重要的解釋主體。因為法律是人民意志的體現(xiàn)，立法機關僅是代表人民制定刑法，刑法的合法性來自人民的認同。因此，當法律意義存在分歧時，不應當追問已經死去的立法者的原意，也不是一味探尋刑法條文的字面意義，而應當追問公眾的意志是什么，公眾的認同也是刑法解釋自身的合法性基礎。
　　由于刑法文本是向所有讀者開放的，每個讀者都通過文本與刑法文本的作者進行對話，做出自己認為正確的解釋，從而成為刑法的解釋者，其他解釋主體成為該解釋者的聽眾，或稱為解釋的接受者。因此，刑法文本的每個讀者既是解釋者，又是解釋的接受者，每個解釋者不僅與作者互動，而且由于解釋的目的就是讓他人接受自己的解釋，因而解釋者之間也必然進行互動，因此，刑法解釋主體不僅具有多元性，而且刑法的讀者即解釋者具有無限性，因此，“我們可以說我們這里討論的主體乃是一個無限的互動共同體中的解釋共同體。”
　　
　　(三)刑法解釋的標準是解釋共同體的共識
　　由于刑法解釋是持多元價值觀的眾多解釋者基于自己的特定的處境與視域對刑法文本的解讀，因此，不同的解釋者的解釋可能存在分歧甚至沖突與對立，那么，如何對待多元解釋主體的解釋分歧?特別是社會公眾與司法機關及司法人員的解釋對立與沖突時，以誰的解釋作為處理案件的依據?對此國內外有兩種對立的觀點，如卡多佐法官在《司法過程的性質》一書中寫道：如果法官與社區(qū)的觀念不同，依據何種觀念處理案件，格雷教授認為法官應當遵循他自己的正確與錯誤的觀念，而卡特先生則要求法官必須遵循該社區(qū)的觀念。本文認為，根據以人為本的理念和馬克思主義的歷史主體觀，應當以不同解釋主體之間的共識為標準。
　　刑法解釋中的共識，指不同解釋主體所尋求的為解釋共同體所接受的解釋。刑法解釋之所以應以共識為標準，是因為刑法的語言及刑法解釋的功能具有一定的特殊性。首先，刑法作為一種剝奪人的自由與權利的行為規(guī)范，其合法性的基礎是公眾的認可。正如盧梭所言：“社會秩序是為其他一切權利提供了基礎的一項神圣權利。而這項權利不是出于自然，而是建立在約定之上的?！币虼耍谭ń忉尩暮戏ㄐ砸矐斒莵碜怨姷恼J同。其次，刑法是由語言構成的，根據語用學原理，語言是人們交往的工具，語言的意義是由語言使用者在特定語境下確定的，語言學家海姆斯(D.Hymes)認為：“要理解語境中的語言，關鍵是從語境人手，而不是從語言人手?！庇捎谖谋镜拈g隔化特征，解釋者不能與作者直接溝通確定文本的具體語境，因而探求文本的原義實質上是不可能的，因此，對文本的解釋，只能由不同的解釋者根據當下的社會需要來確定其彼此認同的意義。其三，就刑法解釋的地位與功能而言，“它與個人福祉的信號交織在一起，它與剝奪個人福祉的理據不可分離，它與施加暴力或對人的強制拘束相關。”它“在痛苦和死亡中有著一席之地”。因此，以共識作為衡量刑法解釋合理與否的標準，是保障人權的必然要求，也是立法民主在司法中的必然體現(xiàn)。
　　根據詮釋學的基本原理，解釋的任務就是使法律具體化于每一種特殊情況，而使法律具體于每一種特殊情況的過程，卡爾·拉倫茨在《法學方法論》中對此進行了分析，他認為法律適用的邏輯模式是：假使任何一個案件事實實現(xiàn)T，則應賦予其法效果R(大前提)。特定案件事實s實現(xiàn)T，質言之，其系T的一個“事例”(小前提)。對s應賦予法效果R(結論)。省略大前提中的假定形式，我們就可以將這個三段論法用比較簡單的方式表達如下：T→R(對T的每個事例均賦予法效果R)
　　S＝T(S為T的一個事例)
　　S→R(對于S應賦予法效果R)。
　　雖然法律適用的邏輯模式是三段論，但其過程中涉及以下幾個環(huán)節(jié)：事實S是否成立的認定，基于何種價值目標確定法律條文語詞意義，基于何種價值觀及感知與經驗判斷S＝T，以及是否對S應賦予法效果R。據此，刑法解釋與適用過程中的共識可以分為以下幾個方面：(1)對事實認定的共識。缺乏對事實認定的共識，刑法解釋與適用將失去可靠性基礎，刑法應用的結果自然難以獲得公眾認同，如公眾對鄧玉嬌案的質疑焦點就在此，而佘祥林案、趙作海案則是公眾疑慮的典型例證。(2)對價值判斷的共識。犯罪是被認為具有嚴重危害性和刑事違法性從而應受刑罰處罰的行為，因此，某行為是否構成犯罪的認定不僅是事實判斷，還涉及價值判斷。但由于價值的多元化，價值判斷的結論一般來說不會是睢一的，但這并不能排除其形成共識的可能，在持不同價值觀的人們之間總有共識的基礎，并能尋找到最基本的共識。(3)對行為后果的共識。即判斷S＝T，并推出S→R(對于S應賦予法效果R)。判斷S＝T，即是確認小前提的成立，是肯定某種行為屬于刑法規(guī)定的犯罪行為類型在生活中的再現(xiàn)，這是刑法解釋的核心。如果認為S≠T，即認為事實S不屬于刑法條文規(guī)定的情形T的一個事例。因此，判斷S＝T，并推出S→R，必須以共識為基礎，否則，法官的判決將得不到社會的認同，如許霆案的一審判決及何鵬案一、二審判決。(4)對解釋目標的共識。刑法解釋的理念與目標決定著刑法解釋的結果，例如，是以保障人權為目標還是社會防衛(wèi)為目標，是以促進人的發(fā)展為目標還是以遵守規(guī)則為目標，是以懲罰犯罪為目標還是以預防犯罪為目標，極可能會有不同的解釋結果。近年來國內一些重大刑事案件的分歧往往就在于解釋理念與目標沒有形成共識。因此，在中國現(xiàn)有社會結構與意識形態(tài)下，刑法的解釋及適用應當堅持以人為本的理念，協(xié)調各種利益關系和矛盾，努力追求公平與合理的價值目標，化解由此引起的社會矛盾和沖突。
　　刑法解釋的共識包括案件事實、價值判斷、行為后果及解釋目標四個方面，要在刑法解釋的四個方面都達成共識即實現(xiàn)刑法解釋的絕對共識是極少的情形，而更多的情形是在刑法解釋的某些方面達成共識，即持多元價值觀的人們從不同的價值觀出發(fā)，雖然具有不同的理由卻可以達成相同的結論，而不同的理由之間的分歧也都有合理性，即羅爾斯所提出的“重疊共識”。如人們都贊同對犯罪予以懲罰，但其理由可能是基于報復，也可能是出于功利。將羅爾斯的“重疊共識”理論應用于刑法解釋，我們可以作如下理解：首先，不同的人們在承認彼此觀點上的分歧的同時，在態(tài)度上卻具有共識，即持不同觀點的人們都愿意以合理的態(tài)度相互對待。其次，人們在承認價值方面發(fā)生分歧的同時，在規(guī)范方面卻具有共識——基于不同價值的人們認可并遵守同樣的規(guī)范。其三，不同的人們在承認現(xiàn)在的觀念存在著分歧的同時，在未來的目標上卻有共識，或者說目前持有不同觀點和立場的人們，努力尋求通過和平共處、平等交往而形成或加深彼此的理解，甚至追求視域融合。
　　
　　三、刑法解釋共識標準的形成路徑
　　
　　　如何消除解釋的分歧獲得共識，伽達默爾提出了視域融合理論，認為在理解同一個文本時，不同的人由于其處境差異，視域就會有不同，基于不同的視域就會有不同的理解，要實現(xiàn)相互的理解就必須不斷地調整自己的視域，即開放自己的視域同時進入他人視域，實現(xiàn)不同視域的融合。德國哲學家卡爾一奧托·阿佩爾則認為，如果解釋者僅不斷調整自己的視域，而沒有主體間的互動溝通，解釋就不可能進步，而只可能存在“差異性的理解”，因此，實現(xiàn)解釋主體間的視域融合獲得共識的根本途徑是主體間的互動溝通。根據伽達默爾和阿佩爾的理論，實現(xiàn)刑法解釋的共識途徑是解釋主體間的互動溝通即對話協(xié)商?！皩σ?guī)則的意義和適用性進行協(xié)商是關鍵的。特殊案例所蘊含的權利不得不成為協(xié)商的主題，無論是在國會大會上，還是在法庭上，或者在更廣范圍內的政治討論中，都是如此?！睂υ拝f(xié)商是各種理由的交流，公民提出自己的觀點和信念供其他公民討論和批評，注意傾聽并理解他人的觀點，利用批判性思考和理性觀點就公共政策做出決定。通過對話協(xié)商，對話主體之間可以實現(xiàn)相互理解與溝通。正如伽達默爾所說：“越是一場真正的談話，它就越不是按談話者的任何一方的意愿而進行?！勗捑哂衅渥约旱木瘢⑶以谡勗捴兴\用的語言也在自身中具有其自己的真理……?！?br/>　　
　　(一)形成共識標準的兩種基本方式
　　在法律解釋與適用中，對話協(xié)商處處可見，如合議庭的討論、法庭辯論、律師之間的爭議、法庭或法庭之外的論辯、媒體等的宣傳與通過媒體進行的討論等。按照協(xié)商所遵守的規(guī)則不同，可以分為兩種最基本的形式即非制度化方式和制度化方式。這正如哈貝馬斯所論述的有關協(xié)商民主的雙軌制模式，即協(xié)商民主應采取公共領域的非正式協(xié)商和決策機構的正式協(xié)商兩種模式。
　　1.非制度化的對話協(xié)商方式
　　非制度化的對話協(xié)商方式是指解釋各方不是經過某種專門的制度渠道，而是通過公眾領域中非正式的就刑法解釋進行的討論與溝通，如通過大眾傳媒如網絡、報紙、電視等傳媒進行的討論，也可以是其他形式如學術會議、專家咨詢論證等等。非制度化的對話協(xié)商具有重要作用，不僅是日常生活中對刑法解釋形成共識的經常方式，而且為刑法及刑法解釋理論發(fā)展所必需，關于刑法解釋的對話協(xié)商結果也可以通過某種制度反映出來，從而影響法律的制定、解釋與適用。例如，有關某個刑法條文解釋的非制度化的對話協(xié)商結果，可能在最高司法機關的司法解釋中反映出來，也可能通過某種渠道影響國家法律的制定與修改。
　　2.制度化的對話協(xié)商方式
　　制度化的對話協(xié)商方式，是指解釋主體在國家專門構建的為解釋者之間實現(xiàn)充分互動及消除解釋分歧的制度框架內進行的對話協(xié)商。對話協(xié)商的目的是探求刑法規(guī)則內含的價值及其合理性，但規(guī)則的價值受特定的問題和場合制約，因此必須通過構建制度以保證能夠識別一些重要的價值，這種制度的典型例證便是關于正當程序的法律。在刑法解釋與適用過程中，建立一種大多數(shù)公民能夠表達其意愿并能夠參與的機制，是保障刑法解釋中獲得共識的基本途徑，也是避免刑法解釋及適用中出現(xiàn)沖突的有效措施。正如哈貝馬斯所言：“法律必須再一次以組織性規(guī)范的形式而運用于自身，不僅僅是為了創(chuàng)造一般司法權能，而且是為了建立作為法庭程序之組成部分的法律商談?！绦蚍ú⒉粚σ?guī)范性法律商談進行調節(jié)，而只是在時間向度、社會向度和實質向度上確保受運用性商談之邏輯支配的自由的交往過程所需要的制度框架?！?br/>　　
　　(二)建立和完善制度化的對話協(xié)商制度
　　我國黨和政府都十分注重對話協(xié)商的制度建設，中國共產黨的十三大報告更是明確提出“必須使社會協(xié)商對話形成制度”。我國刑事訴訟中的辯護制度、人民陪審員制度等在一定程度上具有對話協(xié)商功能；司法部門的一些措施也體現(xiàn)了對話協(xié)商的理念及作用，如某些檢察院和人民法院實行專家咨詢委員會制度，有的法院在審判重大案件時注意與社會各界人士的溝通等等。但在刑事司法中，有關對話協(xié)商的基本理念還未確立，對話協(xié)商的制度尚未真正建立，因此，為保障解釋主體的對話協(xié)商實現(xiàn)刑法解釋的共識，必須在我國刑事司法中建立相應的對話協(xié)商制度，具體而言，主要構建和完善以下制度：
　　1.建立司法解釋公眾參與制度
　　在我國，司法解釋是刑法解釋中很重要的組成部分，特別是最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋具有法律效力，司法解釋是否具有合理性直接影響公民的自由、權利甚至生命，如我國《刑法》第48條規(guī)定“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”，何為“罪行極其嚴重”的解釋就成為決定公民生命的依據，因此，司法解釋必須是不同解釋主體對話協(xié)商形成的共識。雖然我國最高司法機關的某些司法解釋常常通過其官方網站發(fā)布征求社會公眾的意見，一定程度上體現(xiàn)了司法解釋的協(xié)商效果，但因缺乏規(guī)范的解釋主體間的對話協(xié)商制度，絕大多數(shù)司法解釋未經過充分的對話協(xié)商，因而某些司法解釋得不到社會公眾的認可。因此，無論是最高司法機關還是地方司法機關的司法解釋，包括對于指導性判例及個案的批復等，都應當在相應的范圍內，通過公開向公眾征集意見及舉行聽證會的形式保障公眾參與討論。聽證會的組成人員應當包括社會各界人士，聽證會對司法解釋通過與不通過進行表決，表決實行少數(shù)服從多數(shù)原則。
　　2.建立陪審制
　　陪審制是刑事訴訟程序中最典型的對話協(xié)商制度，既是體現(xiàn)人民主權和司法民主的理念，也是防止司法專斷與司法腐敗的有效措施，更直接、具體的作用是能夠促進社會公眾與司法人員的良性互動，使刑法的解釋與適用實現(xiàn)法理與情理相統(tǒng)一，“情理是法律的生命”，但法官由于職業(yè)特點及背景知識，更多關注規(guī)則的遵守與司法的技術而忽視情理，而公眾更多地從情理出發(fā)，更關注刑法的價值與目標?！芭銓張F之評議案情，使法理、人情均得兼顧，且集多數(shù)人組成陪審團之智慧與意見，本于良知而為公正之評議，較之法官囿于法律之成見，可減少偏私無端之裁判?！蔽覈嗣衽銓弳T制度雖然體現(xiàn)了司法民主精神，吸收普通民眾參與刑事審判，在司法審判中發(fā)揮了不可否定的作用，但由于我國人民陪審員的精英化、準專業(yè)化、任期制以及參審人數(shù)的有限性及表決方式等缺陷，使其對話協(xié)商作用極為有限，因此，建議建立陪審制，保障社會公眾在司法中的對話協(xié)商地位，增強司法的公共性與權威性，實現(xiàn)司法的民主與和諧。
　　3.確立判決說理公開制度
　　判決說理是法官以其他解釋主體作為擬定的聽眾，通過判決書這一載體，闡明其對刑法的解釋，并通過說理證明其解釋的合理性，目的就在于獲得或增強聽眾的認同，而社會公眾則是通過閱讀判決書中的理由，了解法官的解釋及根據，并通過各種媒體或行動對法官的解釋進行評判，從而實現(xiàn)法官與社會公眾的互動。因此，判決說理實質上也是一種法官與社會公眾包括犯罪人、被害人進行的一種對話。正如哈貝馬斯所說：“法庭程序的規(guī)則將司法判決實踐建制化，其結果是，判決及其論證都可以被認為是一種由特殊程序支配的論辯游戲的結果?！币虼?，判決不僅應當說理，并且應當將判決向社會公眾公開，使社會公眾能夠通過正常途徑了解司法機關的判決及其理由，目前，雖然最高人民法院推行裁判文書的說理制度，有的地方法院也在試行判決網上公開，但總的來說還遠遠不夠，特別是判決理由向公眾公開程度很低。在信息化、技術化的今天，應當加大判決說理及公開制度建設力度，發(fā)揮判決說理的對話協(xié)商作用。
　　“共識或一致意見之所以重要，主要在于它與穩(wěn)定有密切的關系，以及它本身是一個有價值的，但絕非凌駕于一切之上的社會目標?！焙椭C社會的前提使得多元化的各種利益、學說和信仰都能在一種制度框架內和諧共存，并且使得公民的政治共識建構在各種利益、學說和信仰之上，即尋找某種“重疊共識”。著名政治哲學家羅爾斯提出的“重疊共識”論對于當代中國的和諧社會建設有著深刻的理論價值，值得我們認真汲取其思想資源，并給我們一個重要的學術啟迪：程序正義是通過求同存異的辦法來防止實質性價值爭論的激化，維護多元化格局的制度框架。從中國社會現(xiàn)實出發(fā)，構成和諧社會最迫切的“重疊共識”是憲政的程序正義，和諧社會所需要的“重疊共識”是在公共領域中形成的，伴隨著市場化進程，現(xiàn)代化、全球化、網絡化為當代中國公共領域的生長提供了廣闊的空間，因此，刑法的解釋和適用也必須隨著現(xiàn)代化的進程逐步回歸到民主協(xié)商與互動的機制下運行，否則將失去合法性支