公民基本權(quán)利野視下國家義務(wù)的邊界

　　摘 要：國家義務(wù)直接來源于公民基本權(quán)利，是公民基本權(quán)利的根本保障。然而國家義務(wù)并不是絕對的，國家義務(wù)以國家權(quán)力為運行動力，過度強調(diào)國家義務(wù)將導(dǎo)致自由喪失殆盡，強調(diào)基本權(quán)利研究范式轉(zhuǎn)變的同時必須研究國家義務(wù)邊界。從國家層面看，國家理性和國家能力決定了國家義務(wù)所能達到的最大場域；從基本權(quán)利層面看，公民基本權(quán)利的保護范圍和公民基本權(quán)利的功能是對國家義務(wù)的邊界進一步的具體化；從具體法律原則層面看，法律保留原則、比例原則、程序正義原則與公共利益原則決定著國家的實然義務(wù)邊界。然而，確定國家義務(wù)邊界并非一蹴而就的事情，還需注意國家義務(wù)邊界是開放的而非封閉的，確定國家義務(wù)邊界的各種機制應(yīng)有共同的目標(biāo)模式，國家保障基本權(quán)利應(yīng)適時。
　　關(guān)鍵詞： 基本權(quán)利；國家義務(wù)；邊界；國家能力
　　中圖分類號：DF2
　　文獻標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2011.01.03
　　
　　一、前言：問題意識與研究范圍設(shè)定
　　“公民基本權(quán)利—國家義務(wù)”對應(yīng)關(guān)系的理論研究在我國出現(xiàn)嚴重“不對稱”
　　2010年9月1日作者對中國期刊網(wǎng)全文數(shù)據(jù)庫進行統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，篇名中有“基本權(quán)利”的有696條、“基本人權(quán)”184條、“人權(quán)”8 378條。而以“國家義務(wù)”為篇名的僅有52條，且其中有16篇是義務(wù)教育的。，對國家義務(wù)的長久忽視，導(dǎo)致公民基本權(quán)利因缺乏義務(wù)主體而被架空、虛化。因此應(yīng)采取新方法思考公民基本權(quán)利問題，設(shè)計相關(guān)替代性制度，然后合情合理地選擇。這種新方法即“辯證法”、“工具理性”與“懷疑主義”，而相關(guān)替代性制度即“國家義務(wù)”。國家義務(wù)正逐漸獲得學(xué)界重視
　　關(guān)于“國家義務(wù)”的文章盡管數(shù)量依然不多，但在質(zhì)量上卻有諸多上乘之作，所發(fā)期刊大都屬于法學(xué)核心期刊，且呈現(xiàn)逐年遞增趨勢。（諸如：陳醇論國家的義務(wù)［J］法學(xué)，2002，（8）；楊成銘?yīng)笔芙逃龣?quán)的國家義務(wù)研究［J］政法論壇，2005，（2）；張翔基本權(quán)利的受益權(quán)功能與國家的給付義務(wù)——從基本權(quán)利分析框架的革新開始［J］中國法學(xué)，2006，（1）；陳征基本權(quán)利的保護義務(wù)功能［J］法學(xué)研究，2008，（1）；蔣銀華論國家義務(wù)的理論淵源：現(xiàn)代公共性理論［J］法學(xué)評論，2010，（2）；龔向和國家義務(wù)是公民權(quán)利的根本保障——國家與公民關(guān)系新視角［J］法律科學(xué)，2010，（4））。，然而國家義務(wù)并非絕對的，國家義務(wù)以國家權(quán)力為運行動力，過度強調(diào)國家義務(wù)，將使國家“超負荷”運行，造成“國家能力赤字”（或稱為“公共能力赤字”）。因此研究公民基本權(quán)利（簡稱“基本權(quán)利”，下同）視野下國家義務(wù)邊界，有助于減少國家的“越位”和“缺位”，意義重大。
　　我國《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！痹摋l被認為是該條基本權(quán)利界限的制度設(shè)計，那么，基本權(quán)利視角下國家義務(wù)是否也具有邊界？答案無疑是肯定的，每一種機制都有自身的能力邊界，“國家”不是虛幻的，而是一個諸多制度、機構(gòu)等組成因素系統(tǒng)化后的有機構(gòu)成?！皣夷芰Α笔怯邢薅鹊?，“國家理性”是相對理性。在“權(quán)力分立，相互制衡”理念下，行政機關(guān)、立法機關(guān)和司法機關(guān)在各自的疆域內(nèi)履行義務(wù)?；緳?quán)利保護范圍、基本權(quán)利功能，以及法律保留原則、比例原則等具體法律原則都彰顯了基本權(quán)利國家義務(wù)的邊界。
　　然則，能否對基本權(quán)利視角下國家義務(wù)邊界進行預(yù)設(shè)呢？因為對國家義務(wù)起決定作用的“社會事實”是不斷變化的，與之相對應(yīng)的“國家能力”也處于不確定狀態(tài)，再加上公民基本權(quán)利實現(xiàn)的逐步性、階段性、時空性等特征，那么似乎確定基本權(quán)利視角下國家義務(wù)的邊界是不可能的。但作者認為，國家義務(wù)邊界沒有先驗的模式，必須動態(tài)地回應(yīng)社會和經(jīng)濟情勢變遷，確定邊界并不是一勞永逸的工程，而是一個相對靜止但卻具有“回應(yīng)型”、“開放式”特征的過程。
　　怎樣確定國家義務(wù)的邊界？采取何種進路是重要的問題。無可置疑，道德和習(xí)俗在國家倫理層次對國家履行義務(wù)起到積極的促成作用，但不能無限度地放大道德、習(xí)俗的倫理功能，根據(jù)個體主義方法論，國家倫理由無限公民倫理構(gòu)成，而公民倫理具有個體特有的自利性與狹隘性。因此，確定國家義務(wù)邊界宜采取“機制”或“制度”進路，使國家義務(wù)成為“善”和“真”的科學(xué)理性，且使以科學(xué)理性為外在表象的制度因以基本權(quán)利保障為內(nèi)核獲得確定性與公共性。
　　作者將本文的研究范圍作以下的設(shè)定：
　?。ㄒ唬┎话▏伊x務(wù)邊界的倫理因素探討；
　?。ǘ┎话▏伊x務(wù)邊界的“動態(tài)分析”。本文對國家義務(wù)的邊界采用相對“靜態(tài)分析”模式，即假定國家理性、國家能力、基本權(quán)利保護范圍、基本權(quán)利功能在一定時間和空間內(nèi)相對靜止，并具有穩(wěn)定性。
　?。ㄈ┚劢褂趪覍用妫磭依硇?、國家能力所決定的最大國家義務(wù)疆域。
　?。ㄋ模幕緳?quán)利層面闡述，即基本權(quán)利保護范圍、基本權(quán)利功能對國家義務(wù)邊界的作用與影響。
　?。ㄎ澹Ψ杀Ａ粼瓌t、比例原則等具體法律原則與國家義務(wù)邊界之關(guān)系進行分析與介紹。二、國家層面：國家理性、國家能力與國家義務(wù)的邊界
　　盡管自由法治國與社會法治國對基本權(quán)利下的國家義務(wù)各有側(cè)重，自由法治國更強調(diào)自由權(quán)，而社會法治國以社會權(quán)作為主要義務(wù)，正如哈貝馬斯所言：“個人與個人之間的橫向關(guān)系，并非自由主義的憲法所關(guān)注的主要方面?！保?］但是“基本權(quán)利—國家義務(wù)”一直是憲法研究的基本范疇。
　　隨著“公共治理”的興起以及“市民社會”的不斷成熟，權(quán)力出現(xiàn)多中心化，國家不再是惟一的權(quán)力主體，非國家行為體亦可能成為權(quán)力主體，承擔(dān)對基本權(quán)利的部分義務(wù)。從憲法發(fā)展看，“基本權(quán)利第三人效力”理論、“國家行為”理論等都預(yù)示著基本權(quán)利不再局限于“國家—個人”的縱向效力，也對“個人—個人”產(chǎn)生效力?！盎緳?quán)利——國家義務(wù)”對應(yīng)關(guān)系似乎出現(xiàn)了松動，但不管是在公共治理還是市民社會，抑或基本權(quán)利第三人效力，國家行為理論都離不開國家公權(quán)力，且“國家—個人”關(guān)系一直處于主導(dǎo)地位。因此，“基本權(quán)利—國家義務(wù)”對應(yīng)關(guān)系依然是各國憲法的基本范疇。通過研究國家義務(wù)保護基本權(quán)利，是研究范式的重大轉(zhuǎn)變，有利于基本權(quán)利保障，甚至有學(xué)者認為“國家義務(wù)是公民權(quán)利的根本保障”［2］。然而，國家義務(wù)并非絕對的，國家義務(wù)需要通過國家權(quán)力實現(xiàn)，而國家權(quán)力必須在一定范圍內(nèi)運行，不管是采取“權(quán)利—權(quán)力”抑或“權(quán)利—義務(wù)”路徑，國家義務(wù)都存在邊界，誠如斯賓塞所言：“無論我們用哪一種方式去說明國家的職責(zé)，它都不能超越那個職責(zé)而不使自己被挫敗。如果看作保護者，我們發(fā)現(xiàn)一旦它做的事情超出了保護的范圍，它就變成了侵犯者而不是保護者了。”［3］從國家層面看，國家義務(wù)邊界受制于國家制度設(shè)計，國家理性、國家能力決定了國家義務(wù)的最廣疆域。
　?。ㄒ唬﹪依硇耘c國家義務(wù)的邊界
　　國家理性（Ratio status）或說立憲國家的理性（Constitutional Reason of State）是從國家構(gòu)成的本質(zhì)或國家得以存在的正當(dāng)性角度來理解得出的理性認識，憲政是國家理性的核心。憲政奉行法律至上，經(jīng)由立法博弈實現(xiàn)分配正義，并與代議體制一起，將整個國家與社會納入一個統(tǒng)一的政治進程，在共和主義的旗幟下，容納于多元文化和諸端社會矛盾的國家能力建設(shè)中。國家的建立及其功能的發(fā)揮是與個體的保護需求相連的。個體必須建立一種機制以使得這種保護得到最好的利用，而這種機制最突出地表現(xiàn)為經(jīng)由《憲法》確定的各種制度。憲政的根本底線是對個人自由和權(quán)利的尊重，反過來說，也正因公民以自由和權(quán)利托付于國家，公民的個體幸福和社會福祉的實現(xiàn)均需要一個叫做國家的機制，這才產(chǎn)生了國家。作為一種證明自己合法性的回應(yīng)，國家以立憲方式表達了自己的政治和道德承諾，為公民幸福和社會福祉的實現(xiàn)提供了政治秩序，由此獲得了作為一種政治共同體的正當(dāng)性。
　　
　　各國憲法都以基本權(quán)利保護作為其根本國家理性，如：德國《基本法》開篇即規(guī)定，尊重與保護人的尊嚴系國家權(quán)力機關(guān)之義務(wù)；《俄羅斯憲法》第2條也規(guī)定：“承認、遵循和維護公民權(quán)利和自由是國家的責(zé)任”。 在法治國家，一切真正的基本權(quán)利都是絕對的基本權(quán)利，國家的職能就是保護個人自由，也正因為有了這種職能國家才有存在的理由［4］。然而，國家理性并不是黑格爾所稱的“國家是絕對自由自在的理性”［5］，而是有條件的立憲理性，兼具價值理性與工具理性。價值理性提供國家存在和發(fā)展的價值規(guī)范，包括自由、平等、人權(quán)等子因素，工具理性促進國家存在和發(fā)展的靈活性與開放性。基于國家理性的相對性，國家義務(wù)也不是絕對的義務(wù)，而是有限度的義務(wù)。
　　基本權(quán)利是國家權(quán)力的目標(biāo)，即國家的價值理性，如法國《人權(quán)宣言》第二條規(guī)定：“所有政治組織的目的都是為了保障個人所享有的天賦的、不可剝奪的權(quán)利?！狈催^來，國家是基本權(quán)利的實現(xiàn)手段，表現(xiàn)為國家的工具理性?！皩€人權(quán)利的認可既確定了公共活動的方向，又決定了政府行為的限度”［6］，國家對基本權(quán)利的義務(wù)邊界表現(xiàn)在“權(quán)力分置、相互制衡”的制度中，國家權(quán)力的可行范圍是國家義務(wù)可能達到的最廣疆域，而行政權(quán)、司法權(quán)、立法權(quán)各自的權(quán)力范圍決定了其對基本權(quán)利保障義務(wù)的邊界。行政機關(guān)不能履行司法權(quán)，司法權(quán)不能過度干預(yù)行政。德國伯肯弗爾德教授認為：“憲法法院的核心權(quán)能在于其相對于立法者、行政機關(guān)以及其他法院的控制功能，審查這些機構(gòu)是否遵守了憲法所確定的界限與方向?！保?］
　　任何國家的活動都以國家權(quán)力為邏輯前提，但權(quán)力既有善的一面又有惡的一面，既能保護基本權(quán)利，也是基本權(quán)利的最大威脅。所謂“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗?！币虼耍皺?quán)力分置、互相制衡”成為西方制度的理性精神，而制度是公共選擇的結(jié)果，對人類履行保護功能，對社會行使促進功能，對政治發(fā)揮規(guī)約功能。法治國強調(diào)基本權(quán)利的優(yōu)先性及國家對基本權(quán)利的保障義務(wù)，絕不是許密特所說的“國家理性的隕落”［8］，而是人的理性的提升與制度優(yōu)化的結(jié)果?？梢哉f一項具有生命力的制度，往往包含了權(quán)力制衡與利益均衡精神。當(dāng)然，“制度”本身即是一種均衡，“制”即是“規(guī)制”，“度”即是一種限度，無論規(guī)制抑或限度，都是為了謀取某種均衡——“納什均衡”。憲政的精髓在于限制國家權(quán)力，保障基本權(quán)利，而在國家的秩序建構(gòu)和個人的基本權(quán)利行使中，存在著一個交匯點，這個交匯點即是一個“納什均衡”。
　　此外，國家的現(xiàn)實存在是一種秩序，其安全和存續(xù)是國家所要首先維護的前提，如果安全和存在受到威脅，存續(xù)無法保障的話，那么國家理應(yīng)對來自各方面的反對作出應(yīng)戰(zhàn)。“對于任何建立在人權(quán)信念基礎(chǔ)上的社會來說，生存和安全任務(wù)成了保護最深處的自我與保護最外層的邊界同等重要的事情?！保?］國家理性的安全、秩序、存續(xù)和基本權(quán)利保障存在悖論，當(dāng)然，不能像霍布斯或馬基雅弗利及其追隨者那樣，置秩序的正義不顧，證實秩序的正當(dāng)性，輕易地為國家的最高價值辯解。如果存在“價值位階”，基本權(quán)利將無可爭辯地是國家最高價值。因此，盡管基本權(quán)利下的國家義務(wù)并不一定以安全、秩序、存續(xù)為邊界，但不得不受到其限制。
　　（二）國家能力與國家義務(wù)的邊界
　　國家能力是個多維的概念，主要指國家對大多數(shù)民眾執(zhí)行其核心職能的能力，包括強制能力、汲取能力、濡化能力、規(guī)管能力、統(tǒng)領(lǐng)能力和再分配能力等六個層次。不同國家在不同歷史時期的六個層次的能力有強弱之分，其核心職能的行使效果依托于國家能力范圍。奧托·耶邁主張，“憲法應(yīng)將國家作為有行為能力的集合體進行完善設(shè)置，以使國家在立法、司法和行政活動中能實現(xiàn)其目的?！保?0］此處從一定程度揭示了國家能力與國家義務(wù)的關(guān)系，憲法的根本宗旨是控制公權(quán)力與保障基本權(quán)利，將國家視為行為能力主體而進行立法、司法和行政設(shè)置的最終目的是保障基本權(quán)利。
　　與國家理性一樣，國家能力依賴于權(quán)力，沒有權(quán)力國家能力無從談起。巴澤爾將“權(quán)力”界定為“強加成本的能力”［11］，無獨有偶，施米特·黑納在其《普通法的國家》中認為：“權(quán)力是進行一種作用和活動的能力”［10］。在法治國家，權(quán)力往往基于一國憲法的配置，國家機關(guān)在其權(quán)力范圍內(nèi)行使相關(guān)職能、履行相關(guān)義務(wù)，因此國家能力不是無限度的，國家活動的范圍、程度都與自身的能力有關(guān)。在民主國家，基本權(quán)利保障是國家核心職能之一，而國家能力的強弱是決定基本權(quán)利保障質(zhì)量的重要先決條件，國家能力范圍決定了國家義務(wù)的邊界。
　　“‘能力界定權(quán)利’，但只有在使用權(quán)力時實施了合作，權(quán)力才能在個體層面上決定財富的分配?！保?1］國家往往不斷尋求自身能力的強化。與國家能力相對的是個人能力，個人也不懈追求其能力的提升，阿馬蒂亞·森稱其為個人的“可行能力”［12］。國家能力與個人能力在博弈中達成權(quán)利配置，然而由于信息不對稱，二者在博弈的策略、結(jié)局和效用等方面都處于“失衡”狀態(tài)。從功能上看，國家以提高個人能力為目的，而個人能力對國家能力具有工具性作用，因此可克服此消彼長的“零和博弈”，產(chǎn)生雙贏的“正數(shù)和博弈”結(jié)局。從表現(xiàn)形式看，國家能力與個人能力的博弈表現(xiàn)為“秩序”與“自由”的沖突，有學(xué)者認為“人類可以無自由而有秩序，但不能無秩序而有自由?！保?3］其實忽視國家能力而一味強調(diào)個人能力將陷入“無政府主義”誤區(qū)，過度強調(diào)國家能力將導(dǎo)致“專制主義”。國家能力與個人能力的博弈，“最終并不是哪一方力量強，哪一方便獲勝，而是一個中間點，在這一點上——在邊際——兩方力量相等?！保?4］無數(shù)博弈所產(chǎn)生的均衡點所連成的線即國家義務(wù)邊界，而此邊界一定程度表現(xiàn)為國家活動的最大范圍，具體受制于國家的各種制度。
　　綜上所述，在國家層面，國家義務(wù)邊界決定于兩大因素：國家理性與國家能力。國家理性是有限的立憲理性，基本權(quán)利是國家的根本理性，表現(xiàn)為價值理性和工具理性。國家義務(wù)邊界表現(xiàn)在“權(quán)力分置、相互制衡”理念中，行政權(quán)、司法權(quán)、立法權(quán)各自的權(quán)力范圍決定了其對基本權(quán)利保障義務(wù)的邊界。國家能力決定了基本權(quán)利的實現(xiàn)范圍，國家能力的強弱決定了基本權(quán)利的保障質(zhì)量，國家在能力范圍內(nèi)履行保障基本權(quán)利的義務(wù)。國家理性和國家能力共同決定了國家活動所能觸及的最廣場域，國家義務(wù)以這個最大場域為最外圍邊界。 
　　三、基本權(quán)利層面：基本權(quán)利保護范圍、基本權(quán)利功能與國家義務(wù)的邊界
　　根據(jù)法治國家理念，國家負有保障基本權(quán)利的義務(wù)，然保障到什么程度才算盡了義務(wù)？怎樣劃定國家義務(wù)邊界？界限劃在哪里才算合理？對此各國憲法一般沒有明確規(guī)定，在自由主義要求的完全不加干預(yù)這一極端，到福利國家要求的全面積極作為這另一極端之間，有著無數(shù)可以停留的地方；凡是要求國家去做超出保護范圍的事情，需說明想在哪里劃線，以確定國家義務(wù)邊界，且需說明為什么恰好是在那里而不是任何別處的理由。關(guān)于國家義務(wù)的邊界，“權(quán)宜法學(xué)家們”從來都沒有做出答復(fù)，他們主張國家應(yīng)做“權(quán)宜的事”，或做傾向于產(chǎn)生“最大幸福的事”，或做有助于“一般利益的事”，而這些等于什么也沒說，所謂的做“權(quán)宜的事”，意思是說國家應(yīng)該做我們認為它應(yīng)該做的事情。那么在兩個極端之間，國家義務(wù)邊界究竟應(yīng)劃在哪里？作者認為在國家層面，國家理性和國家能力決定了國家最大義務(wù)場域。在這個邊界范圍之內(nèi)，基本權(quán)利保護范圍、基本權(quán)利功能進一步?jīng)Q定了更具體的國家義務(wù)邊界。
　　
　?。ㄒ唬┗緳?quán)利保護范圍與國家義務(wù)邊界
　　從憲法規(guī)范看，基本權(quán)利在結(jié)構(gòu)上已成為相對穩(wěn)定的規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，各種基本權(quán)利都有其保護范圍，人民的行為只有在保護范圍內(nèi)才受憲法保障。與此相對應(yīng)的是，國家活動只有在基本權(quán)利保護范圍之內(nèi)對公民造成干擾，才產(chǎn)生基本權(quán)利干預(yù)問題，也即國家義務(wù)以基本權(quán)利的保護范圍為基本邊界。
　　基本權(quán)利的構(gòu)成要件（保護范圍）從內(nèi)容上講可分為兩大部分：“身份上的基本權(quán)利構(gòu)成要件”和“事務(wù)上的基本權(quán)利構(gòu)成要件”，前者涉及的是“何人為該基本權(quán)利的權(quán)利主體”，后者涉及“何者為該基本權(quán)利保障對象”［15］。因此，人民的行為是否在基本權(quán)利的保護范圍，應(yīng)看其是否同時符合基本權(quán)利的兩大構(gòu)成要件。而要明確國家義務(wù)的邊界，必須厘清基本權(quán)利構(gòu)成要件與基本權(quán)利界限的因果關(guān)系。筆者認為應(yīng)先確定基本權(quán)利的保護范圍，接下來才是是否有構(gòu)成干預(yù)以及如何干預(yù)，甚至干預(yù)是否合憲的問題。而不能從干預(yù)的角度來定義基本權(quán)利的保護范圍，這種推論無疑是倒果為因。
　　與基本權(quán)利保護范圍密切相關(guān)的是基本權(quán)利理論，所謂基本權(quán)利理論，“指的是對基本權(quán)利一般性質(zhì)、規(guī)范性目標(biāo)與內(nèi)容范圍所作體系取向的理解。”［16］可分為“自由的、制度的、民主的”和“功能的、社會國的”基本權(quán)利理論。不同的基本權(quán)利理論的取向不同，前者更強調(diào)自由權(quán)，后者關(guān)注社會權(quán)，因此以基本權(quán)利保護范圍確定國家義務(wù)的邊界必須依賴對基本權(quán)利的解釋。許宗力認為，由于基本法規(guī)定的基本權(quán)的界限有不同類型，所以把個別生活事實區(qū)隔開來，并列入不同的基本權(quán)利構(gòu)成要件是有必要的。判決與學(xué)說傾向于把基本權(quán)的保護領(lǐng)域做擴張解釋，如對于職業(yè)、住宅、新聞、含事實報道與廣告在內(nèi)的意見發(fā)表，以及財產(chǎn)等概念的解釋［16］?；緳?quán)利解釋可減少因窄化基本權(quán)利保護領(lǐng)域所造成對自由的不當(dāng)限制的危險。從這種雙階式的論證方式可知，基本權(quán)利的構(gòu)成要件與基本權(quán)利界限共同決定了國家義務(wù)的邊界。
　　基本權(quán)利解釋規(guī)則、解釋結(jié)構(gòu)等都可能影響基本權(quán)利的保護范圍。盡管基本權(quán)利解釋可能帶來一系列問題，但在憲法沒有明確規(guī)定時，基本權(quán)利如藝術(shù)自由、學(xué)術(shù)自由、依良知的行為自由、職業(yè)自由等就不能沒有界限，因為這關(guān)系到國家義務(wù)是完全禁止抑或單純限制。司法機關(guān)根據(jù)基本權(quán)利構(gòu)成要件的不同采用不同的審查方法，如日本的“雙重標(biāo)準(zhǔn)”，美國的“三重標(biāo)準(zhǔn)”，在德國涉及輕微職業(yè)自由的采用單純的明顯審查；在經(jīng)濟基本權(quán)領(lǐng)域，如果預(yù)測可能性較有把握，適用可支持性審查；如果涉及生命、人身自由或其他基本權(quán)利，適用更為嚴格的內(nèi)容審查。
　　（二）基本權(quán)利功能與國家義務(wù)邊界
　　根據(jù)德國學(xué)界主流觀點，將基本權(quán)利功能劃分為“防御權(quán)功能”、“受益權(quán)功能”和“客觀價值秩序功能”三個層次。防御權(quán)功能主要是指基本權(quán)利要求國家不予侵犯，對應(yīng)國家的“消極義務(wù)”抑或“尊重義務(wù)”；受益權(quán)功能指公民可以要求國家做出某種行為，從而享受一定利益的功能，對應(yīng)國家“積極義務(wù)”或“給付義務(wù)”；客觀價值秩序功能對應(yīng)的國家義務(wù)比較廣泛，除了“尊重義務(wù)”和“給付義務(wù)”外，還需承擔(dān)運用一切可能的和必要的手段來促成基本權(quán)實現(xiàn)的義務(wù)，是為“保護義務(wù)”。
　　對防御權(quán)所對應(yīng)的尊重義務(wù)的邊界確定比較簡單，因為防御權(quán)主要以國家的不作為、不阻礙、不干預(yù)為實現(xiàn)要件，國家嚴格遵守自由主義傳統(tǒng)，防御權(quán)便能實現(xiàn)。而受益權(quán)所對應(yīng)的國家給付義務(wù)則是國家義務(wù)邊界確定的難點和焦點所在。給付義務(wù)以國家的雄厚財政為支撐，因而應(yīng)給付到什么程度在國際上沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，國際上采用了“最低限度生活標(biāo)準(zhǔn)”、“最低國家核心義務(wù)”的模糊術(shù)語，但什么是“最低限度生活標(biāo)準(zhǔn)”？什么是“最低國家核心義務(wù)”？沒有確切的答案。有學(xué)者認為國家給付義務(wù)的邊界，“從橫向范圍看，應(yīng)以影響到自由權(quán)利為上限；從縱向程度看，應(yīng)以保障人的尊嚴為下限?！保?7］此觀點頗有道理，但卻有混淆作為受益權(quán)的給付義務(wù)和社會權(quán)的區(qū)別之嫌。受益權(quán)不等同于社會權(quán)，自由權(quán)和參政權(quán)等都具有受益權(quán)屬性，要求國家履行給付義務(wù)，因此“給付義務(wù)以影響到自由權(quán)為上限”值得商榷。
　　作者認為國家給付義務(wù)邊界應(yīng)以保障人的尊嚴為下限，而下限的確定需借助“最低限度生活標(biāo)準(zhǔn)”，并對此標(biāo)準(zhǔn)進行量化。日本學(xué)者大須賀明認為，“作為確定‘最低限度生活’水準(zhǔn)時應(yīng)考慮的要素，從今日社會科學(xué)與自然科學(xué)發(fā)展的水平看，在相當(dāng)程度上是可以客觀進行計算和測量的。”［18］自2000年以來，日本經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利委員會對什么才是實現(xiàn)權(quán)利的基本水平提供了指導(dǎo)，基本明確的起碼義務(wù)有：確保能夠獲得起碼的必須食物，營養(yǎng)而安全，確保人人免于饑餓；確保能夠獲得基本的棲身之處、住房和衛(wèi)生，并且充分供應(yīng)安全的可飲用水；按照世界衛(wèi)生組織《必需藥品行動綱領(lǐng)》隨時界定的內(nèi)容，提供必需藥品?！白畹拖薅壬睢睒?biāo)準(zhǔn)的量化主要由立法機關(guān)承擔(dān)，因為立法機關(guān)具有廣泛的民意基礎(chǔ)，其制定的標(biāo)準(zhǔn)將最具有合理性和合法性。但也需要行政機關(guān)和司法機關(guān)的配合，且行政機關(guān)和司法機關(guān)具有自由裁量權(quán)，可根據(jù)立法機關(guān)制定的“最低限度生活”標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟、社會情況，制定“最低限度生活”標(biāo)準(zhǔn)。
　　對于客觀價值秩序功能所對應(yīng)的保護義務(wù)邊界也比較復(fù)雜，“由于基本權(quán)利形成的客觀價值秩序所要求的不再僅是國家不得非法侵害人民自由權(quán)利，也更進一步地要求國家對人民自由權(quán)利侵入行為應(yīng)不作為，甚至要課予國家要積極地保護基本權(quán)不受任何侵害，這就是國家的保護義務(wù)。”［19］國家保護義務(wù)包含兩個方面的內(nèi)容：1保護公民免受第三方侵害；2制定法律，為基本權(quán)利的實現(xiàn)創(chuàng)造條件［20］。保護義務(wù)要求國家為基本權(quán)利創(chuàng)造制度上、組織上、程序上的條件，在國家義務(wù)體系中處于基礎(chǔ)性和前提性地位。當(dāng)個人權(quán)利與其他人的權(quán)利發(fā)生沖突時，國家有義務(wù)加以限制。然而，“國家因權(quán)利所課予的保護義務(wù)，而采取某種具體作為時，也因此同時侵犯了同一個人或其他人的其他基本權(quán)利”［21］，可知國家對基本權(quán)利的保護義務(wù)以同一個人或其他人的其他基本權(quán)利為邊界。
　　然而對于來自第三人的侵害，國家究竟應(yīng)采取什么樣的保護措施才算符合保護義務(wù)？這個問題一直沒有答案，因為從結(jié)果看，評價國家是否合憲的標(biāo)準(zhǔn)只在于國家“是否”盡了保護義務(wù)，而不是國家“如何”盡其保護義務(wù)，也非國家盡其保護義務(wù)到什么程度。然而筆者認為，國家保護義務(wù)有賴于立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)完成，而國家保護義務(wù)邊界也必然蘊含于其中。
　?。ㄒ唬┝⒎ūＵ?基本權(quán)利作為憲法的最高價值指引，其客觀價值秩序功能向整個法秩序（包括公法和私法）放射，各部門法都必須在立法中予以貫徹。在客觀價值秩序功能下，立法機關(guān)通過立法履行對基本權(quán)利的保護義務(wù)只是一種“憲法委托”，立法機關(guān)的保護義務(wù)體現(xiàn)在兩個層面：1禁止國家直接侵害。立法機關(guān)不得隨意制定法律限制基本權(quán)利，限制基本權(quán)利必須符合目的性、妥當(dāng)性和比例原則；2國家立法禁止他人侵害。在積極意義上，立法機關(guān)有義務(wù)制定法律，防止他人非法侵害［22］。當(dāng)然，立法機關(guān)在基本權(quán)利保護范圍內(nèi)享有廣泛的形成權(quán)，可依據(jù)基本權(quán)利遭逢危害的種類、程度而選擇不同的措施加以保護。一旦現(xiàn)有的可供采取的措施都太過溫和而難以被期待能夠達成保護效果時，則可采取最后的手段，也即通過刑法來制裁此種來自第三人的基本權(quán)利侵害。如在刑法中規(guī)定殺人罪等，通過刑事制裁的威嚇，以保障人民的生命不受他人侵害（參見：法治斌，董保城憲法新論［M］臺北：元照出版有限公司，2006：138）。
　　
　?。ǘ┬姓Ｕ?行政機關(guān)的保護義務(wù)主要體現(xiàn)在“依法行政”、“法律保留”、“法律優(yōu)越”等原則上。從行政機關(guān)可能采取的行政行為看，包括行政處罰、事實行為、制定法規(guī)命令、締結(jié)行政契約、行政裁量等；從行政組織法角度看，還可通過國家直接行政和國家間接行政（行政委托）來履行保護義務(wù)。而當(dāng)基本權(quán)利在個案的具體要求指向不同的情況下，“行政程序應(yīng)對全部所涉及的基本權(quán)利進行整合和平衡，以做出一個兼顧各種基本權(quán)利的合理選擇?！保?］不管是采取干預(yù)行政還是給付行政，行政機關(guān)對基本權(quán)利的保護義務(wù)應(yīng)以憲法為最高定向與指導(dǎo)，以基本權(quán)利保護范圍與基本權(quán)利界限為基點，以維護人的尊嚴為核心。
　?。ㄈ┧痉ūＵ?傳統(tǒng)理論認為司法機關(guān)不是基本權(quán)利保障的義務(wù)機關(guān)，法院只負責(zé)審判案件、適用法律；然而隨著社會法治國的確立，基本權(quán)利“第三人效力”、“立法不作為訴訟”、“法律合憲性解釋”等得到了世界各國司法實踐的承認，司法機關(guān)成為了基本權(quán)利義務(wù)主體。狄驥認為，從國家保障個人權(quán)利的義務(wù)中派生出兩種后果：一方面，當(dāng)國家與公民發(fā)生沖突時，必須由法院依法審理和裁決；另一方面，如果兩位公民間發(fā)生糾紛，國家也必須通過法院加以解決［6］。然而，根據(jù)國家理性的權(quán)力分立與制衡理念，司法機關(guān)的保護義務(wù)必有一定限度，不管是“能動司法”還是“被動司法”都需以司法權(quán)力范圍為最大場域，司法不能跨越行政、立法權(quán)界限，在能力范圍內(nèi)詮釋基本權(quán)利第三人效力。
　　四、具體法律原則層面：法律保留、比例原則等與國家義務(wù)的邊界
　　國家是基于存在的現(xiàn)存狀態(tài)，是統(tǒng)一性和秩序性的狀態(tài)。而憲法是國家的“靈魂”、具體生命和個別存在。這種“國家—憲法—基本權(quán)利”的邏輯所推導(dǎo)出的國家義務(wù)邊界上文已有論述。1在國家層面，國家理性和國家能力決定了國家義務(wù)的最廣疆域；2在基本權(quán)利層面，基本權(quán)利保護范圍和基本權(quán)利功能將國家義務(wù)邊界進一步具體化與明確化。而在國家實踐活動中，對基本權(quán)利的保障義務(wù)受制于諸多具體的法律原則，諸如法律保留原則、比例原則、程序正義原則和公共利益原則，這些法律原則決定了國家在保護基本權(quán)利過程中的實然義務(wù)邊界。
　　（一）法律保留原則與國家義務(wù)的邊界
　　法律保留原則源于對民意機關(guān)的信任和對行政機關(guān)的恐懼，涉及到立法、行政的權(quán)限分配秩序，該制度強調(diào)任何情況下對基本權(quán)利的限制都必須以代議機關(guān)通過的法律為準(zhǔn)。然而在政治自由主義觀點下，有保護價值的個人權(quán)利是自由權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，eUlK9dKPzS41WPgKjFwE4w==國家的給付行為被排除在法律保留之外，法律保留局限在自由權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的“干預(yù)保留”。到了20世紀(jì)，隨著社會國家的興起，國家任務(wù)急劇擴張到各種積極的經(jīng)濟規(guī)制、文化扶植、環(huán)境保護等新領(lǐng)域。國家任務(wù)大擴張必導(dǎo)致大量的規(guī)范需求，給付行政隨之納入了法律保留范圍。在法治國家，基本權(quán)利是絕對的，國家權(quán)力是相對的，基本權(quán)利的絕對性并不是不能予以限制，但憲法規(guī)定對基本權(quán)利限制必須以法律的方式為之?！妒澜缛藱?quán)宣言》也明確規(guī)定：“人民行使權(quán)利及自由時，仍應(yīng)受法律規(guī)定之限制”。是故法律保留的范圍及其判斷標(biāo)準(zhǔn)決定了國家（尤其是立法機關(guān)與行政機關(guān)）義務(wù)的邊界。
　　關(guān)于法律保留的范圍學(xué)界有不同的觀點，有全面保留說、干預(yù)保留說、折衷說和重要性理論等。全面保留將所有基本權(quán)利限制強加給立法機關(guān)，繼承了自由主義國家對行政權(quán)的恐懼感，不利于行政的運行和對基本權(quán)保護。而干預(yù)保留則拒絕將國家給付行為納入保留范圍。重要性理論的“重要性”標(biāo)準(zhǔn)永遠處于不確定狀態(tài)。筆者更贊成許宗力法官的“功能結(jié)構(gòu)主義”的判斷模式［23］。從“形式”上尋找合適的“內(nèi)容”，即某國家事物（內(nèi)容）應(yīng)由立法或行政機關(guān)以法律或命令的規(guī)范方式（形式）來決定，應(yīng)視何者在組織、程序與規(guī)范結(jié)構(gòu)上具備決定該事務(wù)的最佳條件而定。根據(jù)行政機關(guān)和立法機關(guān)的組織結(jié)構(gòu)、程序結(jié)構(gòu)、規(guī)范結(jié)構(gòu)，以更有利保障基本權(quán)利為基準(zhǔn)，確定各自的權(quán)力界限、義務(wù)邊界。
　　（二）比例原則與國家義務(wù)的邊界
　　一般認為，比例原則是求取目的和手段的協(xié)調(diào)，即“國家一切措施之目的和為達到目的所采取的手段產(chǎn)生對人民負擔(dān)間的考量?！保?4］包括適當(dāng)性原則、必要性原則、狹義比例原則三個子原則。它主要調(diào)整兩組關(guān)系：1國家活動中的目的和手段的關(guān)系；2私人利益與公共利益的關(guān)系。比例原則以基本權(quán)利保障作為基本目的，直接來源于基本權(quán)利的性質(zhì)，如1983年在“人口調(diào)查第二案”中，德國聯(lián)邦憲法法院認為：“在制定法律時，議會還必須遵從比例原則，這項原則來自基本權(quán)利的性質(zhì)?！保?5］通說認為，它是指行政機關(guān)不僅應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)范規(guī)定的條件、種類、幅度和范圍作出行政決定，而且要求這種決定應(yīng)符合法律的意圖和精神，符合公平正義等法律理性。它要求行政行為符合法律目的，應(yīng)建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上，動機合理，內(nèi)容應(yīng)合乎情理，禁止處罰畸重畸輕、反復(fù)無常等非理性、不公正的行為。參見：張尚騖行政法學(xué)［M］北京：北京大學(xué)出版社，1991：37；蔡震榮行政法理論與基本人權(quán)之保障［M］臺北：五南圖書出版公司，1999：375-377筆者認為，比例原則不僅是行政法原則，也是一項憲法原則，在德國，1958年“藥劑師執(zhí)照案”將比例原則上升為憲法原則；1970年“婚姻確定案”重申憲法比例原則，對立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)都具有拘束力，是政府行為的指導(dǎo)者，是司法審查的準(zhǔn)則。立法裁量、行政裁量、司法審查都必須基于目的和手段、私人利益和公共利益的合理考量，對基本權(quán)利實行“最大可能程度的保護”。
　?。ㄈ┏绦蛘x原則與國家義務(wù)的邊界
　　程序正義的觀念濫觴于英國，稱為“自然正義”，如英國諺語所說，“正義不僅要實現(xiàn)，而且要以看得見的方式實現(xiàn)”，主要包括任何人不能為自己案件的法官和人們的抗辯必須公正地被聽取兩項原則。美國《憲法修正案》第5條規(guī)定：“非依正當(dāng)程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)；非有合理補償，不得征用私有財產(chǎn)供公共使用?！痹诿绹?，程序正當(dāng)包括兩個層次：第一個層次是最低標(biāo)準(zhǔn)程序，即任何涉及不利于對方的決定都必須遵守的程序；第二個層次為聽證制度，對于不利于相對人權(quán)利的決定必須依聽證會作出。程序正義的核心要求是：那些利益可能受到裁判結(jié)果直接影響的人充分而富有意義地參與到裁判結(jié)果的制作過程中來，從而對裁判結(jié)論的形成施加積極有效的影響［26］。相對于實體正義，程序正義對基本權(quán)利保護更重要。基本權(quán)利作為程序正義的基本內(nèi)涵與核心訴求，有利于確定國家行為過程中的邊界，因為“將人權(quán)保障作為程序正義的基本內(nèi)容，使程序正義的含義更容易把握，人們對正義是什么可能不感興趣，但對人權(quán)或者自由、平等則是非常敏感的?！保?7］程序正義不僅體現(xiàn)對國家權(quán)力的的消極防御以保障自由權(quán)，也體現(xiàn)了對國家積極作為履行給付義務(wù)和保護義務(wù)所應(yīng)遵守的順序、方式和步驟。
　?。ㄋ模┕怖嬖瓌t與國家義務(wù)的邊界
　　我國《憲法》第51條規(guī)定：”中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！惫怖媸乾F(xiàn)代權(quán)利配置和行使所必須遵守的基本原則。權(quán)力的行使以公共利益作為其重要的正當(dāng)性理由，個人基本權(quán)利需受限于公共利益，國家可以為了“更多數(shù)人的幸福”而對基本權(quán)利進行限制。然而，基于公共利益的不確定性，國家權(quán)力容易以“公共利益”為借口，侵犯公民基本權(quán)利。有學(xué)者認為，公共利益不是別的，就是一種理念、一種精神訴求（公共精神）［28］。這種觀點在當(dāng)前公共利益界定制度缺失、理論陷入困境的情況下，具有一定的積極意義。然而真正“公共利益”標(biāo)準(zhǔn)的界定，不能完全依賴于行為主體的倫理價值觀念，而是必須借鑒國外立法經(jīng)驗在制度上有所突破，還可借助于上述的法律保留原則、比例原則和程序正義原則，真正保障基本權(quán)利不被濫用的權(quán)力所侵害，以確定國家行為的界限。
　　
　　五、余論：國家義務(wù)邊界的補充說明
　　國家義務(wù)直接來源于基本權(quán)利，是基本權(quán)利的根本保障。然而，國家義務(wù)并不是絕對的，無條件的，受限于國家理性、國家能力、基本權(quán)利的保護范圍、基本權(quán)利的功能以及法律保留原則、比例原則、程序正當(dāng)原則和公共利益原則等。過份強調(diào)國家義務(wù)將產(chǎn)生一系列新問題，因為國家義務(wù)必須以國家權(quán)力為運行力量，以國家義務(wù)邊界確定國家權(quán)力行為界限，是“義務(wù)—權(quán)力—權(quán)利”的良性循環(huán)，是基本權(quán)利保障的最佳路徑。然而，國家義務(wù)邊界的確定并不是一蹴而就的，還需把握如下幾點：
　?。ㄒ唬﹪伊x務(wù)邊界是開放的而非封閉的。邊界決定范圍，國家義務(wù)的邊界決定了基本權(quán)利的保護范圍，在“夜警國家”，國家以不干預(yù)、不妨礙自由權(quán)為界限，國家義務(wù)以自由權(quán)為邊界，表現(xiàn)為國家尊重義務(wù)；隨著社會國家崛起，國家任務(wù)擴張，社會權(quán)納入國家義務(wù)范圍，國家更注重給付義務(wù)，以人的尊嚴為下線，以國家能力范圍為上線。界限到底劃在國家極端不作為和徹底干預(yù)兩個極端中的哪個地方，必須因時而變，因勢而遷。因為逾越邊界或不劃定邊界，均可能導(dǎo)致國家權(quán)力的“越位”或“缺位”，導(dǎo)致對自由權(quán)的侵害或?qū)ι鐣?quán)給付不足。（二）確定國家義務(wù)邊界的各種機制應(yīng)有共同的目標(biāo)模式。國家義務(wù)邊界的確定依賴于以憲法為首的制度剛性標(biāo)準(zhǔn)，基于國家義務(wù)邊界的開放性特征，還需配之以立法、行政和司法的自由裁量權(quán)的軟性標(biāo)準(zhǔn)。基本權(quán)利作為憲法的“靈魂”與最大理性，作為國家權(quán)力的價值目標(biāo)和運行基準(zhǔn)，不管是國家理性、國家能力抑或基本權(quán)利功能構(gòu)建、基本權(quán)利保護范圍的確定等各種機制，都擁有一個共同的目標(biāo)模式：對基本權(quán)利盡“最大可能程度的保護”。
　?。ㄈ﹪以诒Ｕ匣緳?quán)利應(yīng)適時。國家義務(wù)邊界不僅是空間上的范圍，也是時間上的順序。國家義務(wù)的履行應(yīng)在最適當(dāng)?shù)臅r候，“遲來的正義是非正義”，提前介入也可能損害基本權(quán)利，一般來說，立法機關(guān)和行政機關(guān)的制度性保障應(yīng)該提前，而司法權(quán)力介入應(yīng)滯后。行政機關(guān)履行給付義務(wù)時間以更有利于保障人的尊嚴為界點，如果等人的尊嚴喪失殆盡再履行給付義務(wù)將是一種嚴重的失職。對保護義務(wù)，如果第三人侵權(quán)行為尚未發(fā)生，行政權(quán)力的過早介入將侵害第三人的基本權(quán)利。
　　
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