淺談計(jì)算機(jī)軟件的法律保護(hù)方式

　　摘要：計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)的發(fā)展所引發(fā)的法律問題是傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)從未遇到過的，并向現(xiàn)行法律體系提出了挑戰(zhàn)。擬從著作權(quán)、專利、商業(yè)秘密三個(gè)方面探討計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)的法律保護(hù)方式，以求法制的建設(shè)能適應(yīng)計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)的發(fā)展，也使法制的建設(shè)促進(jìn)計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)的發(fā)展。
　　關(guān)鍵詞：計(jì)算機(jī)軟件；法律；保護(hù)方式
　　
　　計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及有關(guān)文檔。計(jì)算機(jī)程序是指為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。文檔特指用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法的文字資料和圖表等。從法律角度說，計(jì)算機(jī)軟件可以通過著作權(quán)、專利權(quán)以及商業(yè)秘密等不同方式來進(jìn)行保護(hù)。
　　一、著作權(quán)保護(hù)
　　根據(jù)我國《著作權(quán)》第三條的規(guī)定，著作權(quán)法所保護(hù)的作品中包括計(jì)算機(jī)軟件。根據(jù)《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定，計(jì)算機(jī)軟件是指計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔；同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌罚卉浖鳈?quán)人享有軟件的發(fā)表權(quán)、著名權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、翻譯權(quán)以及應(yīng)當(dāng)享有的其他權(quán)利；軟件中所包含的思想、處理過程、操作方法、數(shù)學(xué)概念等因素不受著作權(quán)保護(hù)。
　　1.著作權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的內(nèi)容。用著作權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)的是程序的表達(dá)，即代碼。在這些代碼中，具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，受到著作權(quán)法的保護(hù)。
　　2.著作權(quán)法保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的特點(diǎn)。一是取得保護(hù)的法律程序簡單。只要具有原創(chuàng)性并在有關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行了登記，就能獲得保護(hù)；二是保護(hù)時(shí)間長，一般都在50年以上；三是保護(hù)全面。計(jì)算機(jī)軟件作為著作的一種享有傳統(tǒng)著作所享有的一切權(quán)利，諸如復(fù)制、翻譯、改編、署名、保護(hù)作品完整權(quán)等經(jīng)濟(jì)權(quán)利和精神權(quán)利；四是著作權(quán)保護(hù)只延及作品的表達(dá)形式而不延及作品的思想。
　　3.侵權(quán)的判定方法。我國在《軟件保護(hù)條例》第六條中明確了思想與表達(dá)兩分的原則。正確合理地區(qū)分計(jì)算機(jī)軟件的思想與表現(xiàn)的界限，不但涉及對某個(gè)軟件是否侵權(quán)的判定，而且直接涉及在軟件開發(fā)過程中如何做到既能吸收他人軟件中的先進(jìn)技術(shù)，又不致陷入版權(quán)糾紛，同時(shí)還能享有自主的版權(quán)。從更深的角度來講，正確合理區(qū)分軟件的思想與表現(xiàn)，關(guān)系到著作權(quán)法保護(hù)的基本宗旨，即通過保護(hù)軟件版權(quán)所有者的合法權(quán)益，鼓勵(lì)創(chuàng)作開發(fā)更多更先進(jìn)的軟件，促進(jìn)技術(shù)和產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。但在非機(jī)械性復(fù)制軟件的情況下如何判斷是否利用了軟件中受保護(hù)的成分，在我國還沒有形成系統(tǒng)的方法。
　　在適用思想與表達(dá)兩分法上，美國法院的實(shí)踐是最具研究價(jià)值的。美國法院通過多年的摸索，建立起“抽象—過濾—比較”三步法為核心的確定軟件中受著作權(quán)保護(hù)的核心成分的方法。其具體做法如下：（1）抽象：將計(jì)算機(jī)程序從程序代碼到程序的最終功能由具體到抽象分為幾個(gè)層次。（2）過濾：所有不受著作權(quán)保護(hù)的成分將會被排除，包括：①由程序效率決定的成分；②由外界因素決定的成分；③從公有領(lǐng)域獲取的成分。（3）比較：計(jì)算機(jī)程序按上述原則被過濾后，剩余的成分就是可受著作權(quán)保護(hù)的成分，可以與被訴侵權(quán)程序進(jìn)行“實(shí)質(zhì)性相似”比較。如果被訴侵權(quán)的程序抄襲了這些受保護(hù)成分的實(shí)質(zhì)部分，即構(gòu)成侵權(quán)。
　　4.作權(quán)保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的弊端。對計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)50年并不能起到真正的法律應(yīng)該起到的作用。因?yàn)樽鳛榉梢?guī)制的對象其本身應(yīng)該具有權(quán)利義務(wù)配置的必要性，非稀缺資源就無以法律配置的必要，因此，這種保護(hù)方式是對法律資源的浪費(fèi)。
　　制約了計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)步和改進(jìn)。以著作權(quán)法來保護(hù)軟件，其必然結(jié)果是軟件權(quán)利人享有權(quán)利人對傳統(tǒng)作品所享有的“保持作品完整權(quán)”、“編輯權(quán)”和“演繹權(quán)”。按照這種權(quán)利配置，對于作為技術(shù)手段的軟件來說，客觀結(jié)果就是軟件的使用者對于自己所購買來的“技術(shù)”著作沒有權(quán)利進(jìn)行商業(yè)目的的持續(xù)開發(fā)，也沒有權(quán)利改進(jìn)。這一方面不利于消費(fèi)者使用軟件，另外一方面，也不利于技術(shù)進(jìn)步。而且，出于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的目的，一些軟件開發(fā)商并不公開自己軟件的源代碼，使意圖改善的使用者都無從進(jìn)行軟件的改進(jìn)。由于軟件是作為作品來進(jìn)行保護(hù)的，而作者自然不對自己的作品承擔(dān)什么售后的責(zé)任，從而使軟件開發(fā)商完全擺脫了本來應(yīng)該承擔(dān)的由于軟件的開發(fā)失誤和客觀存在的缺陷給用戶造成的損失賠償責(zé)任。
　　二、專利保護(hù)
　　計(jì)算機(jī)軟件中的“思想”、“內(nèi)容”受到專利保護(hù)。中國專利局頒布的《專利審查指南》第九章，即“涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專利申請審查的若干問題”規(guī)定，如果發(fā)明專利申請只涉及計(jì)算機(jī)程序本身或者是僅僅記錄在載體上的計(jì)算機(jī)程序，就其程序本身而言，不論它以何種形式出現(xiàn)，都屬于智力活動的規(guī)則和方法。
　　1.計(jì)算機(jī)軟件專利保護(hù)范圍。中國專利局的《專利審查指南》表明：凡是為了解決技術(shù)問題，利用了技術(shù)手段且能夠產(chǎn)生技術(shù)效果的發(fā)明，即使其就是一個(gè)計(jì)算機(jī)程序，就可授予專利權(quán)。專利保護(hù)并不關(guān)注發(fā)明的具體表達(dá)方式，所關(guān)注的是通過某種表達(dá)方式體現(xiàn)的“技術(shù)特征”。因此，只要其具有新的技術(shù)特征，而且這些特征不是平庸的和顯而易見的，并且能夠按照發(fā)明人的描述得以實(shí)現(xiàn)，即符合專利法規(guī)定的所謂“三性”要求，應(yīng)當(dāng)授予專利權(quán)。由此可知，只要計(jì)算機(jī)程序中所含的技術(shù)特征能夠被清楚地加以描述，并且具有創(chuàng)造性和實(shí)用性，就可以獲得專利保護(hù)。
　　2.著作權(quán)和專利保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的比較。其一，對計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)采取專利保護(hù)方式克服了前述著作權(quán)保護(hù)的缺陷。由于專利保護(hù)的保護(hù)期較短，并且專利保護(hù)以交納一定的費(fèi)用為前提，降低了司法保護(hù)的成本。同時(shí)，一方面專利制度要求對技術(shù)的充分公開，另一方面，在后專利技術(shù)對于在先專利技術(shù)的開發(fā)和使用受到法定許可的保護(hù)，因此，有利于社會對于一種軟件技術(shù)的持續(xù)開發(fā)利用，有利于避免壟斷現(xiàn)象，促使權(quán)利人投入到不斷的研究開發(fā)中去。
　　其二，一方面，對于軟硬件結(jié)合和固化到硬件里的軟件來說，專利保護(hù)更具有科學(xué)性和可行性。另一方面，對于實(shí)質(zhì)上是數(shù)學(xué)算法的軟件，采取版權(quán)保護(hù)的可行性也是有限的。
　　綜上，筆者以為，對于計(jì)算機(jī)軟件技術(shù)應(yīng)采取以專利保護(hù)為主、版權(quán)保護(hù)為輔助的保護(hù)模式，軟件保護(hù)從著作權(quán)到專利權(quán)的移轉(zhuǎn)，是社會和市場選擇的結(jié)果。
　　三、商業(yè)秘密保護(hù)
　　我國《反不正當(dāng)競爭法》第10條規(guī)定：商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。計(jì)算機(jī)軟件，可以通過商業(yè)秘密中技術(shù)信息秘密的方式受到保護(hù)。
　　1.商業(yè)秘密保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的內(nèi)容。技術(shù)信息秘密應(yīng)包括以下的主要內(nèi)容：計(jì)算機(jī)源程序、不同階段的開發(fā)文檔。計(jì)算機(jī)源程序和文檔應(yīng)包括用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表，描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開發(fā)情況、測試結(jié)果及使用方法，如程序設(shè)計(jì)說明書、流程圖、用戶手冊等。
　　2.對計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密采取的保密措施。一是在企業(yè)管理層建立起保密的法律意識。在軟件項(xiàng)目開發(fā)的初級階段，企業(yè)的管理者就應(yīng)向其內(nèi)部工作人員告知商業(yè)秘密的存在，做好保守秘密的思想教育工作，使員工及早樹立起保密的意識。
　　二是建立項(xiàng)目開發(fā)檔案，妥善保管立項(xiàng)論證報(bào)告、階段性開發(fā)文檔，包括立項(xiàng)、論證、編寫、調(diào)試、測試、各階段的軟件版本及終極軟件版本等技術(shù)文檔資料。具體包括不同表現(xiàn)形式的文檔，如開發(fā)前期參數(shù)定義、模塊定義、變量的定義、各模塊之間的相互關(guān)系的文檔、源程序和目標(biāo)代碼、圖表、框圖。
　　三是加強(qiáng)文檔的管理，如對文件進(jìn)行編號、劃分等級，配置必要的保密、防盜設(shè)備，確保秘密文件及其所處區(qū)域的安全等。
　　四是限定知情人員的范圍，嚴(yán)格分工，將項(xiàng)目分解，只讓其員工接觸其必須完成任務(wù)的相關(guān)項(xiàng)目，總體方案由主要決策人員控制和把握。
　　五是在管理方式上，與掌握、接觸商業(yè)秘密的關(guān)鍵人員如工程技術(shù)人員和管理人員簽訂保密協(xié)議和競業(yè)禁止協(xié)議，明確這些人員的保密義務(wù)和泄密責(zé)任。
　　3.處理計(jì)算機(jī)軟件商業(yè)秘密糾紛應(yīng)注意的問題。由于軟件本身具有的脆弱性、易復(fù)制性、載體易發(fā)生變化等特點(diǎn)，最好借助有經(jīng)驗(yàn)且熟悉計(jì)算機(jī)軟件的公證人員幫助，以提高證據(jù)的可信度。重點(diǎn)收集的證據(jù)有：（1）軟件開發(fā)文檔包括源程序和目標(biāo)代碼程序。（2）軟件開發(fā)的原始文檔，如安裝程序、文件目錄、過程名、變量名、數(shù)據(jù)流程圖、程序框圖等、系統(tǒng)調(diào)用的說明、測試報(bào)告、保密措施、簽定的保密協(xié)議、競業(yè)禁止協(xié)議、內(nèi)部管理制度等。（3）有關(guān)請求損失賠償?shù)淖C據(jù)。通過這些證據(jù)說明計(jì)算機(jī)軟件的商業(yè)秘密是如何體現(xiàn)出來的即其商業(yè)秘密的表現(xiàn)形式；掌握該軟件商業(yè)秘密的人員范圍；所涉及的人員對該軟件商業(yè)秘密掌握的程度；軟件開發(fā)人員的分工情況；侵權(quán)人以怎樣的方法和手段實(shí)施了侵權(quán)行為。
　　利用商業(yè)秘密實(shí)現(xiàn)對計(jì)算機(jī)軟件的保護(hù)，能夠與著作權(quán)保護(hù)和專利保護(hù)構(gòu)成一個(gè)全方位的立體保護(hù)模式，更有利于計(jì)算機(jī)軟件權(quán)利人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
　　四、小結(jié)
　　綜上所述，在著作權(quán)、專利、商業(yè)秘密三種保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件的方式中，專利保護(hù)不僅可以較好地保護(hù)開發(fā)者、申請者的既得利益，而且因其嚴(yán)格審查并要求技術(shù)公開，既促進(jìn)了計(jì)算機(jī)技術(shù)的進(jìn)步，又避免了重復(fù)投資的情形，是最為有效也是最符合實(shí)際的做法。
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