訴訟離婚理由再研究
——自合同法理的角度

孫文楨

(武漢工程大學 法商學院,武漢 430205)

訴訟離婚理由再研究
——自合同法理的角度

孫文楨

(武漢工程大學 法商學院,武漢 430205)

訴訟離婚理由這個老問題可以自合同法理這個新角度而得到新考察.視婚姻為合同的思想很有價值,但這一價值未得到充分重視.在認識婚姻的本質和基礎的前提下,衡諸合同的法理,可以對訴訟離婚的理由作出科學的合乎實際的立法設計.

訴訟離婚理由;合同;行為規(guī)范;感情規(guī)范

一

視婚姻為合同,用合同的觀點看待婚姻,這種思想并不自今日始.在資產階級當年反封建的革命中,隨著"自由、平等、博愛"思想的廣泛傳播,近代"自由婚"的觀念漸被接受,而自由婚強調男女雙方合意,其基礎正是契約論.本文之所以要從合同法理這個角度考察婚姻,原因有兩方面.

一方面,《合同法》的合同定義及其法律適用.《合同法》第2條共兩款,其第一款規(guī)定"本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議",第二款規(guī)定"婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議,適用其他法律的規(guī)定".從這兩款規(guī)定中,可以看出這樣3點:一是合同可分為兩類,即財產合同和身份合同;二是財產合同適用《合同法》,而身份合同適用其他法律的規(guī)定;三是婚姻是一種有關身份關系的協(xié)議,故應適用"其他法律的規(guī)定".結合目前的法律實際可知,對婚姻關系而言,此處的"其他法律"當指《婚姻法》和《民法通則》.于是問題就產生了:對于婚姻關系,《婚姻法》和《民法通則》的規(guī)定是否已經足夠和充分?對于婚姻關系中的所有問題,《婚姻法》和《民法通則》是否都有相應的處理辦法?如果無,那么,考慮到《合同法》第2條實際上已經表明婚姻和財產合同都是合同,因而它們具有共同的合同屬性和相同的私法本質,為什么就不能自合同法理的角度去考察婚姻呢?如果這種考察能使人們發(fā)現諸多問題,這不能不說是一件好事;而如果這種考察能使人們進一步探討出這些問題的答案,則其價值就更值得肯定.

另一方面,《婚姻法》具有比較濃厚的合同色彩.現行《婚姻法》頒布于1980年9月10日,中經2001年4月28日立法機關的修改.修改前的《婚姻法》雖然沒有明文承認婚姻屬于合同,但其某些規(guī)定,如結婚必須男女雙方完全自愿的規(guī)定、協(xié)議離婚的規(guī)定,卻具有明顯的合同色彩.修改后的《婚姻法》雖然依舊沒有明文承認婚姻屬于合同,但卻增加了幾項重要制度,如婚姻無效制度、婚姻可撤銷制度、夫妻約定財產制度等.這幾項制度的增加使得《婚姻法》原本就具有的合同色彩現在更加濃厚.所有這些都表明,《婚姻法》已經使用與處理合同問題同樣的方法處理婚姻問題,婚姻領域有著合同的影子.于是就可得到啟示:用合同的法理對婚姻進行一番考察,不會是沒有意義的.

我國民法學界的主流觀點是反對視婚姻為合同的,原因據說是這樣一來,就使得社會主義新型的人際關系變成商品交易關系.筆者不同意這個主流觀點.

首先,合同雖然與商品交易關系密切,但合同并不首先意味著商品交易,并且有的合同中根本就不存在商品交易.合同首先意味著平等,意味著自主,意味著自愿.用合同的觀點看待婚姻,實際上表明婚姻的基礎在于男女雙方地位的平等、意志的自主和行為的自愿,而這些和當代婚姻法的精神正相吻合.視婚姻為合同,乃是人類社會的一大進步,因為它實現了男女在婚姻關系上的平等、自主、自愿.

其次,視婚姻為合同,并不會使婚姻關系就因此而變成商品交易關系.誠然,人的思想對于社會關系的性質不會沒有任何影響,但是,根據唯物史觀的基本原理,決定社會關系性質的最根本因素在于經濟方面,而不在于人的思想領域.

最后,應當正確看待婚姻中的"交易"因素.毋庸諱言,現實生活中已經出現許多含有"交易"因素的婚姻,并且這種婚姻還大有愈來愈多之勢.但是,這種婚姻自有其積極作用,因為它彰顯了金錢財富的價值,肯定了奮斗拼搏的意義,承認了人類追求幸福欲望的正當,從而督促并且鼓勵了人的能力的不斷提高.經濟分析法學的集大成者理查德.A.波斯納教授在論述婚姻乃自愿的契約性聯(lián)合時認為,門當戶對的婚姻可以"在家庭內減少摩擦,從而降低交易成本"[1].至于伴隨這種婚姻而生的某些落后觀念和做法,法律固然不應提倡,但只要其不違法,法律也不應反對,而應對其直面和正視,并通過規(guī)定某些條文而逐漸地對人們加以引導,以期改良社會風氣,造就文明社會.

在此有必要表明本文的合同觀.在合同的含義這個問題上,我國民法學界普遍對《合同法》第2條第一款的合同定義作限縮性解釋,從而不但將身份合同從合同的外延中排除,而且將合同僅僅理解為債權合同.[2]考慮到本文的目的在于用合同的法理考察婚姻,從而揭示現行訴訟離婚理由的不科學性并作出相應的立法設計,筆者認為,合同指財產合同,包括共同行為和契約,而契約則包括債權契約和物權契約、準物權契約.

二

眾所周知,現行的訴訟離婚理由是"感情確已破裂".從近些年婚姻法的立法變化和理論研究來看,訴訟離婚理由問題以2001年《婚姻法》的修改為分界線,經歷了一個從此前的備受關注到此后直至目前的幾乎無人問津的過程.因為《婚姻法》的這次修改并未采納學界提出的那些關于訴訟離婚理由的見解,修改前后的訴訟離婚理由都是"感情確已破裂".但是,學者們是否思考過這樣的問題:為什么我們的意見沒有被立法機關采納?我們對于訴訟離婚理由的那些研究成果,最終到底有多少能讓人心悅誠服?我們在探討訴訟離婚理由問題時,如果不隨波逐流人云亦云,還會不會有自己獨到的見解?若有,有多少?最后,我們是否想過從一個新角度出發(fā)去分析研究訴訟離婚理由的問題?

這里,有必要對現有的相關理論研究成果作一述評.總的來說,學界近些年在訴訟離婚理由問題上的見解大致有以下幾種:

(一)"感情確已破裂"中的"感情"是指夫妻感情,包括愛情和親情;

(二)將"感情確已破裂"作為訴訟離婚理由雖有不少缺陷,但也確有其合理性,而此合理性的根本原因則在于,我國社會主義婚姻的基礎只是感情,所以,要離婚就必須"感情確已破裂";

(三)將"感情確已破裂"作為訴訟離婚的理由,其缺陷之一在于,現實生活中有許多男女雖已結婚,但從未有過夫妻感情,在此情況下,感情破裂就無從談起;

(四)將"感情確已破裂"作為訴訟離婚的理由,其缺陷之二在于,《婚姻法》沒有具體規(guī)定到底什么是感情確已破裂,因而欠缺可操作性;

(五)將"感情確已破裂"作為訴訟離婚的理由,其缺陷之三在于,感情高深莫測,外人無法認識,這就容易導致法官的主觀臆斷,從而既使得某些實際上已經死亡的婚姻長期得不到解除,又使得法官輕易草率地作出離婚判決;[3]481

(六)將"感情確已破裂"作為訴訟離婚的理由,其缺陷之四在于,我國社會主義婚姻雖以感情為基礎,但感情畢竟只是基礎,還不是婚姻本身,而婚姻除感情之外,尚包含有政治、經濟、文化、社會和家庭等方面的因素,因而感情的破裂并不導致婚姻的破裂;

(七)將"感情確已破裂"作為訴訟離婚的理由,其缺陷之五在于,它違背了馬克思的有關論述,因為馬克思曾經說過離婚是對"婚姻已經死亡"的判定,而不是對"感情已經死亡"的裁決;[3]482

(八)應采取目前世界上大多數國家的通行做法,將"婚姻關系破裂"作為訴訟離婚的理由.

以上這些見解中,見解(一)細致而有理,見解(三)尊重生活并合乎邏輯,正所謂"皮之不存,毛將焉附"?所以,這兩點見解均堪贊同.但是,除(一)、(三)這兩點見解之外,其余見解都存在著這樣那樣的問題,使人無法贊同.

見解(二)、(六)對于婚姻基礎的認識有失妥當.婚姻的基礎到底是什么?是僅僅只有感情,還是包括感情在內的許多因素?認真思考并衡諸現實生活不難發(fā)現,婚姻在實質上是男女為了滿足各自的利益需要而互為配偶的結合,而婚姻的基礎則在于性的利益、種的繁衍的利益、感情的利益、經濟的利益和其他的利益.這些利益中的任何一種都可以單獨成為婚姻的基礎.準此以言,見解(二)、(六)就難謂妥當.見解(二)直接宣稱婚姻的基礎僅僅在于感情,其不妥當很是明顯,而見解(六)的不妥當則比較隱蔽.見解(六)認為婚姻以感情為基礎,至于婚姻中的"政治、經濟、文化、社會和家庭等方面的因素"雖然也是婚姻的內容,但不是婚姻的基礎.由此可見,見解(六)也認為婚姻的基礎僅僅在于感情,所以不妥當.

除了對婚姻基礎的認識有失妥當之外,見解(六)在邏輯上也前后矛盾:一方面認為感情是婚姻的唯一基礎,另一方面又宣稱感情的破裂并不導致婚姻的破裂.這就讓人不由得要發(fā)出疑問:地基塌陷,則大廈難存;既然婚姻的基礎已經消失,那么,這基礎之上的婚姻又怎么可能繼續(xù)存在呢?

見解(四)認為,《婚姻法》沒有具體規(guī)定到底什么是感情確已破裂,因而欠缺可操作性.按照此見解,如果《婚姻法》對于什么是感情確已破裂作出具體的規(guī)定,那么事情就好辦了,因為這樣一來就有"可操作性"了.但問題是:既然問題如此容易解決,那么為什么直到今天,《婚姻法》也只是規(guī)定了幾種"導致夫妻感情破裂的情形",而依然沒有能夠對到底什么是感情確已破裂作出具體的規(guī)定呢?原因到底何在呢?最根本的一個問題則是:法律究竟是不是可以對人民的感情問題作出規(guī)定呢?

見解(五)認為,感情高深莫測,外人無法認識,這就容易導致法官的主觀臆斷."高深莫測"和"無法認識"作為語言中的詞匯,作為修辭手法,是科學的;但是,就其實在性而言,則是不科學的,因為辯證唯物主義認識論告訴人們,任何事物都可以被認識,這個世界上根本不存在什么高深莫測因而無法認識的事物.同時,就感情而言,由于它自身的諸多特點,因而相對來說,它比較難于認識,難于把握,這也是事實;但是,人的感情,盡管是內在的東西,但它們必然會通過人的言行舉止、嬉笑怒罵等外在現象表現出來,從而只要認真地觀察、思考、分析,就能夠認識它們.

同時,中國法官的主觀臆斷其原因到底何在?難道真的在于面前的離婚案件中夫妻感情的"高深莫測,無法認識"?刑法上的殺人、縱火、搶劫、強奸等惡性犯罪,即使法律的門外漢都能夠理解,法官就更應該能夠理解而不感到"高深莫測,無法認識"了.按照見解(五)的觀點,在對這些犯罪的審理中,是根本不可能出現主觀臆斷的,但任何一個誠實的中國人都知道,有時事實正好相反.

見解(七)認為,"感情確已破裂"之所以不能作為訴訟離婚的理由,原因就在于它違背了馬克思的有關論述.筆者也認為,"感情確已破裂"不能作為訴訟離婚的理由.但問題是:既然馬克思的某個具體論述和馬克思主義本身是根本不同的兩回事情,那么,為什么馬克思關于離婚問題的論述就不能違背?還有,如果當初馬克思正好沒有對離婚問題發(fā)表過任何論述,那么是不是就可以將"感情確已破裂"作為訴訟離婚的理由呢?

見解(八)認為,應當采取目前世界上大多數國家的通行做法,將"婚姻關系破裂"作為訴訟離婚的理由.這是到目前為止,學界關于訴訟離婚理由問題的最后結論,表明學者們想用自己認為合適的做法代替現行的做法.但問題是,為什么大多數國家通行的制度,我國就應該采取?理由何在?

到此為止,述評完畢.可以看出,近些年來學界關于訴訟離婚理由問題的研究,不僅僅指出了"將感情確已破裂"作為訴訟離婚理由的一系列缺陷,如見解(三)、(四)、(五)、(六)、(七),可謂之"破",而且還提出了建設性的建議,即見解(八)"應采取目前世界上大多數國家的通行做法",可謂之"立".但是,述評表明,除見解(三)外,這些破立的理由均存疑問,不夠充分.由是以觀,學界的這些見解雖然有破有立,先破后立,但是卻破得不徹底,立得也勉強,因而不能讓人心悅誠服.

筆者認為,之所以不能將"感情確已破裂"作為訴訟離婚的理由,其根本原因就在于:將"感情確已破裂"作為訴訟離婚的理由,嚴重違背了法的本質,從而有悖于法哲學原理.

什么是法?這是法哲學上一個復雜而又有趣的問題.截至目前,人類對于法從其含義、本質、概念、屬性等方面進行探討的著作文章,堪稱林林總總,浩如煙海;而對于法的本質的見解,也是意見紛呈,爭奇斗艷,實可謂蔚為壯觀.盡管對于這一法哲學問題其答案并不一致,但有一點卻是共識:所謂法,乃屬于社會行為規(guī)范范疇.

既然法是社會行為規(guī)范,那么,它就只應該調整人民的社會行為,而不應該去調整人民的私行為;既然法是行為規(guī)范,那么,它就只應該調整人民的行為,而不應該去調整人民的思想和感情,因為人民的思想和感情并不屬于"行為"范疇.法不是思想規(guī)范,不是感情規(guī)范.在這一點上,法和道德的區(qū)分就有所顯露.道德不僅僅能夠調整人的外在言行舉止,正所謂"溫良恭儉讓",而且能夠調整人的內在思想感情,正所謂"仁義禮智信".

《婚姻法》將"感情確已破裂"作為訴訟離婚的理由,實際上是在用法律的手段調整人民的感情,與法哲學原理相悖,因而不正確.

三

那么,訴訟離婚的理由到底應該如何確定?在這個問題上,應將目光轉向合同的法理.合同的法理告訴人們,合同的解除是合同消滅的一個重要原因,而合同的解除又有意定解除和法定解除的區(qū)分.很明顯,在兩種合同的解除中,合同的法定解除與訴訟離婚相當類似,因此,對于訴訟離婚理由如何確定的探討即可從這里開始.

合同的法理告訴人們,合同的法定解除都會有法律規(guī)定的相應的解除理由.在這個問題上,大致地說,大陸法系國家規(guī)定的解除理由是"他方違約";英美法系國家規(guī)定的解除理由除"他方違約"外,還有著名的"合同落空",并且英美法系國家的"他方違約"包括他方實際違約和他方先期違約;《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第49條則規(guī)定,一方根本違約時,另一方可解除合同.我國《合同法》充分吸收了已有成果,以第94條規(guī)定了合同法定解除的5種情形.

綜觀這些合同法定解除的理由可以看出,法律在規(guī)定合同解除的理由時,總是有著這樣一個指導思想:盡可能地維持合同關系,只有當合同目的無法實現從而導致合同關系無法繼續(xù)維持時,才允許解除合同.

將此合同的法理應用于訴訟離婚理由的問題,并考慮到婚姻的穩(wěn)定對于整個社會秩序的意義,可以合理地推斷出,在確定訴訟離婚的理由時,指導思想應該是:盡可能地維持婚姻關系,只有當婚姻關系無法繼續(xù)維持時,才允許離婚.換言之,"無法繼續(xù)維持婚姻關系"應該成為訴訟離婚的理由.

和"感情確已破裂"相比,"無法繼續(xù)維持婚姻關系"的合理性在于兩個方面:其一,從現象上看,對法官來說,婚姻關系比感情更容易認識和把握,因為婚姻關系雖然也是個抽象的概念,但是比起感情來,則有著更多的更實實在在的內容;其二,從本質上看,用"無法繼續(xù)維持婚姻關系"代替現行的"感情確已破裂",既否定了"感情是婚姻的唯一基礎"這樣的錯誤認識,也合乎法只是行為規(guī)范而不是感情規(guī)范這個法哲學原理.

和前述學界見解中提出的"婚姻關系破裂"相比,"無法繼續(xù)維持婚姻關系"的表述更能反映出離婚當事人的努力,更能體現出盡可能地穩(wěn)定現存婚姻關系的思想.

當然,"無法繼續(xù)維持婚姻關系"這個訴訟離婚理由需要具體化.這種具體化的工作要順利進行,必須遵循一定的思路.首先,應該明了婚姻的實質,搞清婚姻的基礎.前文已經述及,婚姻在實質上是男女為了滿足各自的利益需要而互為配偶的結合,而婚姻的基礎則可能是性、種的繁衍、感情、經濟、身份地位等利益中的一種或多種.其次,既然婚姻的基礎在于這幾類利益中的一種或多種,那么,其中任何一種利益的欠缺或消失都有可能導致婚姻的解體.因而,對離婚理由的具體化的工作就要從這幾類利益方面著手進行.再次,要充分重視《婚姻法》第32條對于離婚理由具體化的成功經驗,最大限度地吸收其合理之處.最后,還應該明白,對一個概念進行具體化是項邏輯性很強的工作,它要求思維周密,推理嚴謹.因而,在進行這項具體化工作時,應該時時刻刻用形式邏輯的原理對照檢查自己的工作,以期不犯邏輯上的錯誤.

遵循上述思路,筆者認為,導致"無法繼續(xù)維持婚姻關系"的具體情形,至少可以列舉出以下7種: (一)對方由于先天原因沒有性能力,并且無法治愈的;(二)對方由于先天原因沒有生育能力,并且無法治愈的;(三)重婚或有配偶者與他人同居的;(四)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;(五)因感情不和分居滿二年的;(六)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的;(七)不能取得城市居民戶口或某個特定城市的城市居民戶口的.

下面,筆者擬對這7種情形作4點說明.當然,考慮到第(三)、(四)、(五)這3種情形《婚姻法》已有規(guī)定,故在說明中,除有必要外,對這3種情形不予提及.

說明一,這7種情形的排列順序.這7種情形的順序就是作為婚姻基礎的那幾類利益的順序:第(一)種情形對應于性的利益;第(二)種情形對應于種的繁衍的利益;第(三)、(四)、(五)這3種情形對應于感情的利益;第(六)種情形對應于經濟的利益;第(七)種情形對應于身份地位等方面的利益.

說明二,關于第(一)、(二)兩種情形.滿足性的需要或種的繁衍的需要,是男女結婚的一個重要動機,性的利益或者種的繁衍的利益都可能單獨成為婚姻的基礎.有的婚姻的維持,其基礎僅僅在于性或種的繁衍.在此情況下,如果一方沒有性能力或者生育能力,則另一方的需要就無法得到滿足,其性的利益或種的繁衍的利益就不能夠實現.所以,在此情況下,準予離婚就是適當的.此處之所以要加上"由于先天原因"這個限制,是因為現實生活中往往有這樣的事情:夫妻雙方本來有性能力或生育能力,完全能夠進行正常的性行為,或者完全能夠生育后代,但是,一方卻因為疾病、交通肇事、醫(yī)療事故等天災人禍而喪失了性能力或者生育能力.在此情況下,如果另一方訴請離婚,那么,衡諸社會道德和家庭倫理,法律是不應當準許的.

說明三,關于第(七)種情形.中國的戶口制度在世界上很有自己的特色,謂之獨一無二,實不為過.這個制度人為地將所有人民劃分為兩大類,即城市居民和農民,并因此使得一幕幕人間悲劇長期以來不斷上演;而即使同為城市戶口,也有首都戶口和其他城市戶口、大城市戶口和小城市戶口等差別待遇.由此可見,城市居民戶口或某個特定城市的城市居民戶口實際上已成為一種身份、一種利益.因而,通過婚姻而取得城市居民戶口或某個特定城市的城市居民戶口,從而改變自己的身份地位的事情,不但在現實生活中經常發(fā)生,而且也完全可以理解其合理性.準此以言,因為"不能取得城市居民戶口或者某個特定城市的城市居民戶口"而導致無法繼續(xù)維持婚姻關系的,應當準予離婚.

說明四,為什么這里沒有將性生活不和諧作為無法繼續(xù)維持婚姻關系的一種情形,從而使它也成為訴訟離婚的理由?在對我國訴訟離婚理由的探討中,有學者提出性生活不和諧也可成為離婚的理由.筆者反對這種看法,理由有三.其一,性生活的是否和諧,是一個帶有非常濃厚的主觀感情色彩的問題,可謂見仁見智,因而實在難于判斷.這一點與上面提到的"由于先天原因沒有性能力,并且無法治愈的"不同,后者有著客觀統(tǒng)一的判斷標準.其二,將性生活不和諧作為離婚理由,有違法律的使命,混淆了法律和道德的區(qū)別.法諺曰:"法律是最低的道德,道德是最高的法律."與道德不同的是,法律的使命在于讓人免受痛苦,而不在于讓人從不痛苦走向快樂甚至走向更加快樂.其三,將性生活不和諧作為離婚理由,新的問題就會立刻隨之產生:原先能達到性高潮但現在卻達不到性高潮能否成為離婚理由?性高潮次數不夠多能否成為離婚理由?等等,法律將不勝其煩.

綜上所述,筆者認為,《婚姻法》第32條第二、三兩款應當作如下修改.

第二款改為:"人民法院審理離婚案件,應當進行調解;如無法繼續(xù)維持婚姻關系,調解無效,應準予離婚."

第三款改為:"有下列情形之一,調解無效的,應準予離婚:(一)對方由于先天原因沒有性能力,并且無法治愈的;(二)對方由于先天原因沒有生育能力,并且無法治愈的;(三)重婚或有配偶者與他人同居的;(四)實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的; (五)因感情不和分居滿二年的;(六)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的;(七)不能取得城市居民戶口或某個特定城市的城市居民戶口的;(八)其他導致無法繼續(xù)維持婚姻關系的情形."

[1]理查德.A.波斯納.法律的經濟分析(上)[M].蔣兆康,譯.北京:中國大百科全書出版社,1997:182.

[2]崔建遠.合同法[M].北京:法律出版社,2000:118-123.

[3]馬駿駒,余延滿.民法原論[M].北京:法律出版社,1998.

On reason for litigation divorce again-in perspective of contract theory

SUN Wen-zhen
(School of Law and Business,Wuhan Institute of Technology, Wuhan 430205,China)

The reason for litigation divorce as an old problem can be inspected again in the perspective of contract theory.The idea of regarding marriage as a contract is valuable,but this value has not

adequate attention.On the condition that the essence and basis of marriage are found,judging from contract theory,the reason for litigation divorce can be planned scientifically and practically.

reason for litigation divorce;contract;conduct rule; emotion rule

1671-7041(2010)05-0054-05

D913.9

A*

2010-04-27

湖北省教育廳人文社會科學研究項目(2010d035)

孫文楨(1966-),男,陜西富平人,博士,副教授;E-mail:whsbs0705@yahoo.com.cn