“前見(jiàn)”在司法解釋中的作用機(jī)制*

張洪林，康秋實(shí)

(華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣東 廣州 510006)

現(xiàn)代哲學(xué)解釋學(xué)和解釋學(xué)美學(xué)的創(chuàng)始人伽達(dá)默爾說(shuō)：“個(gè)體的自我思考只是歷史生命封閉電路中的一次閃光。因此個(gè)人的前見(jiàn)比起個(gè)人的判斷來(lái)說(shuō)，更是個(gè)人存在的歷史實(shí)在?！盵1]353由此可以看出“前見(jiàn)”對(duì)于個(gè)人存在的意義，但是這種意義是建立在對(duì)“前見(jiàn)”的正確理解基礎(chǔ)之上的。而作為法律解釋者的法官的“前見(jiàn)”的形成及其在司法解釋[注]司法解釋有廣義的和狹義之分。廣義的包括立法者的解釋和司法者的解釋。我們這里討論的“司法解釋”專指司法者的解釋，即，法官在處理案件過(guò)程當(dāng)中對(duì)于法律的解釋和適用。中的作用機(jī)制更是需要進(jìn)一步梳理和澄清，因?yàn)檫@涉及到法律的適用對(duì)于社會(huì)存在的意義。

一、 問(wèn)題提出前的兩個(gè)重要概念

(一)“前見(jiàn)”概念的界定

“前見(jiàn)”又稱“前理解”是解釋學(xué)上的概念。[注]本文的“前見(jiàn)”和“前理解”是同義。傳統(tǒng)解釋學(xué)認(rèn)為： “前見(jiàn)”即為先見(jiàn)、 偏見(jiàn)、 成見(jiàn)。 在其認(rèn)識(shí)論看來(lái)，主體的“前見(jiàn)”以先入為主的方式獨(dú)斷對(duì)象，對(duì)已有的權(quán)威、 傳統(tǒng)、 慣例、 理論和常識(shí)等常常不加反省地接受或相信，以至于成了正確理解的障礙。浪漫主義詮釋學(xué)代表人物施萊爾馬赫也認(rèn)為： “解釋的重要前提是，我們必須自覺(jué)地脫離自己的意識(shí)(Gesinung)而進(jìn)入作者的意識(shí)”[2]23。由此我們可以看出，他們均將“前見(jiàn)”視為是主觀的東西，妨礙人們做出正確判斷的否定性的東西。因此他們認(rèn)為“前見(jiàn)”一詞是個(gè)貶義詞。而伽氏的理解是，Vorurteil(前見(jiàn))一詞是指決定一種情況的所有因素被最終檢驗(yàn)之前所作的一個(gè)前判斷。而在德國(guó)的法律術(shù)語(yǔ)中vorurteil指在最終判決做出前的臨時(shí)判決。所以我們可以認(rèn)為此“前判決”可能是正確的判決，也可能是錯(cuò)誤的判決。這也就與傳統(tǒng)解釋學(xué)認(rèn)為的“前見(jiàn)”是貶義詞的判斷大相徑庭。

筆者認(rèn)為“前見(jiàn)”，通俗地講，就是指人們?cè)趯?duì)事物做出理解之前具有的決定他如何看待該事物的概念觀念、知識(shí)結(jié)構(gòu)和思維方式。它同樣是真理的來(lái)源，甚至來(lái)自于傳統(tǒng)和權(quán)威的看法，而我們接受這種看法也是經(jīng)過(guò)理性的選擇，它不是個(gè)人的主觀認(rèn)識(shí)，而是個(gè)人接受的流傳下來(lái)的一種普遍的判斷。

(二)“前見(jiàn)”的延伸——“視閾融合”

說(shuō)到伽達(dá)默爾的“前見(jiàn)”理論，不得不提到由前見(jiàn)延伸的另外一個(gè)重要的概念 ——“視閾融合”。 受到“前見(jiàn)”的影響，理解主體自身在理解之前就已經(jīng)產(chǎn)生了一種特殊的意義，這就是對(duì)理解對(duì)象的一種期待，我們稱之為世界者的“視閾”?！耙曢摗本褪侵浮叭说那芭袛啵磳?duì)意義和真理的預(yù)期”，它是“看視的區(qū)域，這個(gè)區(qū)域囊括和包含了從某個(gè)立足點(diǎn)出發(fā)所能看到的一切”。在這樣的“視閾”觀照下，已經(jīng)形成了一種意義。同時(shí)，作為理解對(duì)象的文本，同樣也有自己所包含的意義。在這樣的情況下，“理解”的全過(guò)程就是一個(gè)兩種視閾相互運(yùn)動(dòng)、交流和融合的過(guò)程.即“視閾融合”。[3]在兩種獨(dú)立的視閾不斷地互相作用下，一種新的意義在理解的過(guò)程中產(chǎn)生了。其實(shí)，“視閾融合”就是認(rèn)識(shí)論上主體間性的認(rèn)識(shí)模式理論，這個(gè)理論在一定程度上顛覆了傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)論上的主客體認(rèn)識(shí)模式理論。[注]傳統(tǒng)的主客體理解理論認(rèn)為“理解主客體相分離，是獨(dú)立的兩個(gè)區(qū)域”，理解的任務(wù)就是主體對(duì)客體的一種認(rèn)識(shí)。筆者認(rèn)為這是一種靜態(tài)的、僵化的理解活動(dòng)，呈現(xiàn)一種單向性和不可逆性。在理解的過(guò)程中，主、客體雙方的積極性都被調(diào)動(dòng)了起來(lái)，完全處于一個(gè)開放性的狀態(tài)之中。從縱向上看，在人類理解的過(guò)程中“視閾融合”不是一次就能完成的，而是無(wú)數(shù)次的融合連續(xù)起來(lái)，持續(xù)運(yùn)動(dòng)下去的。

我們不難看出，伽氏所謂的“視閾”無(wú)非就是“前見(jiàn)”的另外一種說(shuō)法，而“視閾融合”過(guò)程的實(shí)質(zhì)就是“前見(jiàn)”形成的過(guò)程，或者說(shuō)是不斷形成新的“前見(jiàn)”，或者說(shuō)是“前見(jiàn)”不斷積累的過(guò)程。

二、 法官“前見(jiàn)”的形成

理解者都是具有歷史性的。從解釋學(xué)上講，法官之于法規(guī)范就是讀者之于本文，而不僅作為“制定法”具有歷史性，作為“讀者”的法官本人也具有歷史性?！叭耸菤v史的生物，這句話意指：人的過(guò)往——他個(gè)人的過(guò)往、他所屬社會(huì)以及他所參與文化的過(guò)往，都是當(dāng)下存在的‘他’之構(gòu)成部分。過(guò)往對(duì)人有很大的影響力，假使他想避免此種影響，就必須檢討過(guò)往。它不會(huì)就這樣消逝、結(jié)束。人類為自己創(chuàng)造出來(lái)，并且以自己的生命存在其間的‘歷史世界’其具有持續(xù)性及可變性。”[4]73法官同樣也是歷史的生物，其個(gè)體的意識(shí)也是歷史的積累，法官頭腦中的那個(gè)關(guān)于法的“歷史世界”也同樣具有慣性和可塑性。每個(gè)人都無(wú)例外地降生在一個(gè)特定的歷史文化之中，歷史文化環(huán)境是任何人都逃不掉的，語(yǔ)言作為歷史文化的主要工具使人形成概念和觀念。法官在這種歷史環(huán)境和文化習(xí)慣中必然不自覺(jué)的形成特有的“視閾”，進(jìn)而在理解過(guò)程中將“視閾”作用于效果歷史，[注]“效果歷史”是伽達(dá)默爾“前見(jiàn)”理論延伸的另外一個(gè)重要概念，是指參與到我們理解活動(dòng)的歷史就是有效的歷史，并顯示理解歷史的有效性。與此同時(shí)作為“前見(jiàn)”融入到法官的法律解釋過(guò)程當(dāng)中。

“而依伽達(dá)默爾之見(jiàn)，文字、解釋者和可能了解文字內(nèi)容之人連結(jié)起來(lái)的共同基礎(chǔ)乃是語(yǔ)言以及兩者共處的傳統(tǒng)脈絡(luò)，而傳統(tǒng)脈絡(luò)就主要地構(gòu)成了‘前見(jiàn)’。應(yīng)用到法學(xué)上便是：法規(guī)范、法官及被普遍承認(rèn)的法律思維方式組成的法的‘傳統(tǒng)脈絡(luò)’主要地構(gòu)成了法官的‘前見(jiàn)’。但是作為解釋者的法官事實(shí)上并不是單純地聚焦于法規(guī)范本身，其更要著眼于案件事實(shí)這個(gè)小前提。所以，法官的‘前理解’，不僅與法這個(gè)事物、 法規(guī)范、 專用詞匯等傳統(tǒng)的脈絡(luò)密切聯(lián)系，更是包含各種利益情境及法規(guī)范指涉之生活關(guān)系的結(jié)構(gòu)等‘社會(huì)脈絡(luò)’休戚相關(guān)，構(gòu)成法的‘前理解’是‘傳統(tǒng)脈絡(luò)’和‘社會(huì)脈絡(luò)’的綜合”。[注]馬建威.法官造法與法官自負(fù)——法律不確定下的司法合理性初探[J]. 中國(guó)優(yōu)秀碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫(kù).2007:17-18對(duì)于這種“前理解”二元結(jié)構(gòu)的理解較之一元結(jié)構(gòu)理解無(wú)疑是更為深刻的，但是我們更應(yīng)該清楚的看到法官在確定“意義期待”以實(shí)現(xiàn)內(nèi)心正義時(shí)，必然對(duì)眼下的“社會(huì)脈絡(luò)”有所選擇，其選擇的依據(jù)必然是建立在“傳統(tǒng)脈絡(luò)”基礎(chǔ)之上的。所以對(duì)于“前理解”的二元結(jié)構(gòu)認(rèn)識(shí)在本質(zhì)上其實(shí)仍然是一元論，而此時(shí)對(duì)于“社會(huì)脈絡(luò)”，我們可以理解為“視閾融合”過(guò)程中不得不考慮的現(xiàn)實(shí)因素。

由此，我們可以看出伽達(dá)默爾關(guān)于法官歷史性的探討所形成的“視閾”和拉倫茨關(guān)于傳統(tǒng)脈絡(luò)闡述而形成的“前見(jiàn)”在效果上具有不謀而合的意義。而筆者認(rèn)為，無(wú)論是“歷史性探討”還是“脈絡(luò)理論”，我們都可以歸結(jié)為： 權(quán)威、 傳統(tǒng)和理性的結(jié)合。 “人的權(quán)威最終不是基于某種服從或拋棄理性的行動(dòng)，而是基于某種承認(rèn)和認(rèn)識(shí)的行動(dòng)——即認(rèn)識(shí)到他人在判斷和見(jiàn)解方面超出自己，對(duì)權(quán)威的承認(rèn)是理性知覺(jué)到自己認(rèn)知的局限性”[1]358。所以說(shuō)承認(rèn)權(quán)威的本質(zhì)不是盲目的服從，而是一種理性的選擇和判斷，就是對(duì)他人判斷的優(yōu)先發(fā)生的一種理性的認(rèn)同。這種他人優(yōu)先的判斷正是前見(jiàn)的來(lái)源之一。而對(duì)于傳統(tǒng)的理解，“每一時(shí)代都必須按照它自己的方式來(lái)理解歷史傳承下來(lái)的文本，因?yàn)檫@文本是屬于整個(gè)傳統(tǒng)的一部分，而每一時(shí)代則對(duì)這整個(gè)傳統(tǒng)有一種實(shí)際的興趣，并試圖在這傳統(tǒng)中理解自身”[5]而這種對(duì)傳統(tǒng)的反思和批判的過(guò)程也是經(jīng)過(guò)理性的選擇，這個(gè)時(shí)代的人又在對(duì)傳統(tǒng)的理解過(guò)程中，形成自己的“前見(jiàn)”。

三、 “前見(jiàn)”在三段論中的解釋進(jìn)路

法官的判案從某種意義上說(shuō)是對(duì)法的解釋，是將法規(guī)范應(yīng)用于處理具體案件的過(guò)程，而事實(shí)上“法律的一般性與案件的個(gè)別性之間的根本距離，在本質(zhì)上是不可消除的。法律為其具體化留下了活動(dòng)的空間，這并非是法律不可避免的不完善，相反倒是其靈活性的表現(xiàn)?！盵1]685這種靈活性體現(xiàn)在法官憑借其“前見(jiàn)”對(duì)這個(gè)活動(dòng)空間予以填補(bǔ)，進(jìn)而拉近法律的一般性和案件的個(gè)別性之間的距離。所以說(shuō)“前見(jiàn)”在法官解釋法律的過(guò)程中扮演著“使者”的角色，甚至可以毫不夸張的說(shuō)法官的“前見(jiàn)”決定著法官對(duì)法的解釋。那么“前見(jiàn)”又是怎樣作用于法官解釋法律的全過(guò)程的呢？

“法官在解釋法律的過(guò)程中，當(dāng)他在面對(duì)法規(guī)范和案件事實(shí)時(shí)首先就進(jìn)入到‘詮釋學(xué)處境’，先入之見(jiàn)——在他沒(méi)有遇到該個(gè)案之前事實(shí)上就已經(jīng)決定了他將怎么來(lái)看待這個(gè)個(gè)案，決定了他怎樣理解法律。”[5]這種說(shuō)法雖然強(qiáng)調(diào)了“前見(jiàn)”在法律解釋中的重要作用，但是未免過(guò)于簡(jiǎn)單和武斷，而法官在實(shí)際解釋法律的過(guò)程中遠(yuǎn)非想象的那樣輕松。我們以法律推理中的三段論推理為例。首先，作為大前提的法律規(guī)范。法官在面對(duì)法律規(guī)范時(shí)，由于“前見(jiàn)”的存在，使得他對(duì)體現(xiàn)法規(guī)范的法律文本的理解在接觸案件之前就有已經(jīng)形成了預(yù)定意義。這種預(yù)定意義的形成源于“前見(jiàn)”對(duì)于構(gòu)成法規(guī)范的語(yǔ)詞及語(yǔ)詞之間的聯(lián)系賦予“預(yù)定意義”，即，“每個(gè)語(yǔ)詞當(dāng)下的意義只能通過(guò)整個(gè)文字的意義關(guān)聯(lián)來(lái)取得，而文字意義關(guān)聯(lián)本身又必須借助構(gòu)成它自身的個(gè)別語(yǔ)詞及語(yǔ)詞組成的適當(dāng)?shù)囊饬x才得以確定，因此每個(gè)解釋者在探求語(yǔ)詞的字義時(shí)必須事先考量整個(gè)語(yǔ)句及文字‘預(yù)定的意義’，以此預(yù)定的意義作為出發(fā)點(diǎn)，不斷循環(huán)往復(fù)于語(yǔ)詞和語(yǔ)句之間去修正和把握語(yǔ)詞符號(hào)提供的意義”。[4]87此時(shí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)由于法官的“前見(jiàn)”，即對(duì)正義和真理的預(yù)期存在，以及法官?gòu)哪硞€(gè)立足點(diǎn)出發(fā)所能看到的一切所形成的“視閾”與法文本本身存在的意義所形成的“視閾”之間在理解的過(guò)程中不斷進(jìn)行著“視閾融合”，以達(dá)到法官在內(nèi)心對(duì)真理和正義的確信。其次，作為小前提的案件事實(shí)。法官在接觸案件事實(shí)之前，基于“前見(jiàn)”的存在使法官在理解之前對(duì)案件或者類似的案件就已經(jīng)形成了一種“預(yù)定意義”，加之由于人類本身普適價(jià)值或者人類共同認(rèn)知的存在[注]盡管有很多學(xué)者不承認(rèn)人類有某種普適價(jià)值和共同認(rèn)知的存在，但是根據(jù)主流觀點(diǎn)，本文是在承認(rèn)其存在這一語(yǔ)境下言說(shuō)的。，則形成特定“視閾”。而我們不可否認(rèn)案件本身由于事物本身的聯(lián)系，在其產(chǎn)生、發(fā)展的過(guò)程中已經(jīng)被賦予某種意義，即也形成了一定的“視閾”。那么這樣的兩種視閾在理解的過(guò)程中同樣進(jìn)行著“視閾融合”。第三，作為結(jié)論的判決結(jié)果。在前兩個(gè)“視閾融合”進(jìn)行后，法官基于對(duì)之前二者的理解便形成了兩個(gè)“新視閾” ，法官要形成判決結(jié)果則必然把二者結(jié)合起來(lái)，那么這兩個(gè)新的視閾再次經(jīng)過(guò)新的“視閾融合”，那么判決結(jié)果就有可能最大可能性的形成法官內(nèi)心所要追求的正義和真理。(整個(gè)過(guò)程見(jiàn)以下圖表)

以上只是借助三段論推理形式來(lái)演示“前見(jiàn)”在司法解釋過(guò)程中的作用機(jī)制，而且也是一種簡(jiǎn)單的理想狀態(tài)。當(dāng)然我們也不排除在各步驟視閾融合過(guò)程中融入其他的“前見(jiàn)”，有可能其他的“前見(jiàn)”發(fā)揮了更大的作用，但是其原理都是一樣的。其實(shí)在實(shí)踐操作過(guò)程中法官的這種思維過(guò)程比想象的要復(fù)雜的多。

四、 “前見(jiàn)”作用機(jī)制特點(diǎn)的分析

通過(guò)以上的分析，我們可以總結(jié)出在實(shí)踐中這種“前見(jiàn)”進(jìn)入“司法解釋”的過(guò)程呈現(xiàn)出以下的特點(diǎn)。第一，實(shí)踐的復(fù)雜性。在實(shí)踐的過(guò)程中的“視閾融合”可能不只幾個(gè)、 十幾個(gè)，甚至更多。因?yàn)榫唧w案件中所呈現(xiàn)的法律關(guān)系是錯(cuò)綜復(fù)雜的，每出現(xiàn)一種與案件有關(guān)的事實(shí)，就會(huì)有新的法規(guī)范要被考慮進(jìn)案件中，那么就又會(huì)增加新的“視閾融合”過(guò)程。這個(gè)判決形成的過(guò)程是如此多的“前見(jiàn)”參與的“視閾融合”的過(guò)程。

第二，融合的反復(fù)性。在一個(gè)具體的案件中，即使法規(guī)范和案件事實(shí)一定的情況下，這種“視閾融合”的過(guò)程也不是簡(jiǎn)單的由誰(shuí)推導(dǎo)出誰(shuí)的過(guò)程，而是在任何一個(gè)簡(jiǎn)單的視閾融合過(guò)程中就可能出現(xiàn)反復(fù)融合、反復(fù)作用的過(guò)程。第三，“視閾融合”的過(guò)程是一個(gè)有機(jī)的動(dòng)態(tài)過(guò)程。“有機(jī)”是指從整個(gè)判決過(guò)程中所有的融合來(lái)看，因?yàn)閱蝹€(gè)法規(guī)范可能與一個(gè)事實(shí)形成一個(gè)融合過(guò)程，但是也有可能與案件幾個(gè)事實(shí)形成多個(gè)融合。同樣，案件事實(shí)在融合的過(guò)程中對(duì)于法規(guī)范來(lái)說(shuō)也有同樣的效果。但是這種融合不是隨機(jī)的而是有機(jī)的，是依照一定的語(yǔ)言學(xué)和邏輯學(xué)的規(guī)律和案件的實(shí)際情況開展的。而“動(dòng)態(tài)”是指在整個(gè)判決形成的過(guò)程中，這種融合不是一次就能完成的，是在多次融合的過(guò)程中，各融合結(jié)果相互作用，且形成有機(jī)的聯(lián)系時(shí)才最終形成法官內(nèi)心確定的正義，進(jìn)而最終形成了法官的判決。第四，“視閾融合”的過(guò)程是一個(gè)無(wú)形的說(shuō)理的過(guò)程。這個(gè)過(guò)程可能只在法官內(nèi)心不斷反復(fù)的進(jìn)行，并不依托外化物，甚至是法官在大腦中綜合運(yùn)用多種理性和非理性的因素?zé)o意識(shí)的進(jìn)行。而這種視閾融合的實(shí)質(zhì)是法官運(yùn)用“前見(jiàn)”在面對(duì)法規(guī)范和案件事實(shí)形成判決結(jié)果時(shí)的一個(gè)說(shuō)理的過(guò)程，其目的在于當(dāng)其內(nèi)心在面對(duì)正義和真理時(shí)首先是一個(gè)自己說(shuō)服自己的過(guò)程，然后向律師和當(dāng)事人解釋他的決定，最后還可能要向受理上訴的更高審級(jí)的法官說(shuō)明為何要如此做出決定。

至此，我們清楚的看到“前見(jiàn)”介入司法解釋過(guò)程的進(jìn)路，當(dāng)然在法官解釋法律的過(guò)程中，除了要應(yīng)用“前見(jiàn)”于“視閾融合”的整個(gè)過(guò)程中以外，還必須以遵循語(yǔ)言學(xué)、詮釋學(xué)、邏輯學(xué)以及法律推理的相關(guān)規(guī)則為前提。至于“前見(jiàn)”中的一些非理性因素在司法解釋中的作用，以及“前見(jiàn)”是否一定導(dǎo)致善果，或者說(shuō)“前見(jiàn)”是否會(huì)導(dǎo)致“先驗(yàn)”，這并非本文所要闡述的。

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