新糧食安全觀下外資并購糧油企業(yè)的安全審查法律制度探析

謝 翀

（華中農(nóng)業(yè)大學(xué) 文法學(xué)院，湖北 武漢 430070）

1 農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化時代的糧油企業(yè)

2 外資并購視角下的糧食危機(jī)

外資并購又稱跨國并購，是指外國企業(yè)基于某種目的，通過取得國內(nèi)企業(yè)全部或部分的資產(chǎn)或股份，對國內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營管理實(shí)施一定實(shí)際控制的行為。加入WTO后，我國為外資開放了新的領(lǐng)域，逐步取消對外資的歧視性待遇，大大改善了國內(nèi)投資環(huán)境。政府近年來在吸引外資方面的一個重大政策性變化就是允許外資，特別是跨國公司，通過參股、控股或者除個別行業(yè)外整體兼并收購企業(yè)的方式進(jìn)行投資。中國吸收外資的方式正從傳統(tǒng)的合資合作向兼并收購的方向發(fā)展。

并購本身是一個價值活動，能夠帶來積極影響：它可以擴(kuò)大企業(yè)經(jīng)營規(guī)模，產(chǎn)生規(guī)模經(jīng)濟(jì)收益，提高勞動生產(chǎn)率；被兼并的企業(yè)則縮短學(xué)習(xí)時間，節(jié)約學(xué)習(xí)成本，增強(qiáng)了企業(yè)競爭力。但是，如果外資在缺乏引導(dǎo)的情勢下大規(guī)模涌入，也會帶來諸如排擠國內(nèi)企業(yè)以及民族產(chǎn)業(yè)、扭曲市場機(jī)制、引發(fā)金融風(fēng)險等問題。在以追求利潤最大化為目標(biāo)的天性驅(qū)使下，帶有明顯壟斷性質(zhì)的跨國并購無疑會對東道國的產(chǎn)業(yè)安全甚至國家經(jīng)濟(jì)安全構(gòu)成威脅。更重要的是，相對于工業(yè)、服務(wù)業(yè)以及各種新興產(chǎn)業(yè)，農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)安全最容易被忽視。

3 外資并購糧油企業(yè)的特點(diǎn)

3.1 歷史經(jīng)驗(yàn)與現(xiàn)狀

入世近10年來，由于國外較為成熟的轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品頗具商業(yè)前景，在國際市場競爭激烈，導(dǎo)致我們更多的關(guān)注其在國際貿(mào)易市場的競爭，忽略了外國直接投資對糧食安全帶來的實(shí)質(zhì)性威脅。直至大豆產(chǎn)業(yè)鏈所經(jīng)歷的慘痛遭遇。

非轉(zhuǎn)基因大豆本屬我國綠色農(nóng)產(chǎn)品的典型代表。2004年后，外資企業(yè)進(jìn)入我國糧食流通領(lǐng)域的WTO過渡期結(jié)束，四大跨國糧商大舉涌入，控制了全國66％的大型油脂企業(yè)，控制產(chǎn)能達(dá)85％。在那場震驚業(yè)內(nèi)的“大豆期貨大戰(zhàn)”之后，山東、遼寧、黑龍江等大豆主產(chǎn)地的企業(yè)遭受了以四大糧商為主的國際資本瘋狂圍剿，使許多國內(nèi)廠商陷入全面虧損和破產(chǎn)的狀態(tài)。

危機(jī)過后，四大糧商布局中國的速度明顯加快。食用油巨頭ADM從原料生產(chǎn)、產(chǎn)品加工和銷售全程參與控制我國植物油的產(chǎn)業(yè)鏈，在大豆壓榨市場的壟斷勢頭已基本形成。它與新加坡豐益集團(tuán)共同出資組建益海（中國）集團(tuán)，并參股魯花等多家國內(nèi)大型糧油企業(yè)，工廠和銷售網(wǎng)絡(luò)遍布全國各地。外資并購糧油企業(yè)給中國糧價帶來諸多不確定因素，然而這樣的危機(jī)只是冰山一角。

3.2 現(xiàn)實(shí)危機(jī)與發(fā)展趨勢

外資并購早已從傳統(tǒng)的工業(yè)制造業(yè)突破，轉(zhuǎn)向食品、農(nóng)產(chǎn)品加工等行業(yè)部門。呈現(xiàn)出的總體趨勢表現(xiàn)在：并購的目標(biāo)企業(yè)鎖定在行業(yè)地位突出的農(nóng)業(yè)上市公司、民營農(nóng)業(yè)企業(yè)。農(nóng)產(chǎn)品精深加工類上市公司也正成為外資并購的主戰(zhàn)場。通過對糧油整體產(chǎn)業(yè)鏈的滲透，外資繼而威脅到我國的糧食主權(quán)。

第三個方面，在幼兒中班的階段，益智區(qū)游戲材料的投放要具有引導(dǎo)性和多樣性。引導(dǎo)性是指通過益智區(qū)游戲材料的投放，教師引導(dǎo)幼兒形成各種能力的培養(yǎng)，如擴(kuò)展幼兒的思維能力、培養(yǎng)幼兒的動手操作能力、促進(jìn)幼兒的認(rèn)知發(fā)展等。多樣性是指游戲材料的豐富性，各式各樣游戲材料的投放能夠滿足每個幼兒的不同需求，有效吸引幼兒的注意力，保證游戲的順利開展，此外不同種類游戲材料的投放，會拓展幼兒的興趣范圍，實(shí)現(xiàn)幼兒興趣的提升和升華。但值得注意的是，并不是材料越多越好，材料過多的話會導(dǎo)致幼兒注意力的分散，起到適得其反的作用。

鑒于直接控制農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)的巨大困難，外資一方面通過控制化肥、農(nóng)藥、種子等上游產(chǎn)品價格的方式，使中國農(nóng)村徹底淪為他們的“殖民地”；另一方面，則通過控制農(nóng)產(chǎn)品原料價格，來控制農(nóng)副產(chǎn)品加工業(yè)、食品制造業(yè)等以農(nóng)副產(chǎn)品為原料的工業(yè)行業(yè)的命脈。此外，部分外資并購企業(yè)后大量進(jìn)口農(nóng)產(chǎn)品，擠壓了當(dāng)?shù)剞r(nóng)產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售空間，而并購沒有帶來實(shí)質(zhì)性技術(shù)進(jìn)步并可能弱化我國農(nóng)業(yè)的自主創(chuàng)新能力?？梢姡赓Y并購在促進(jìn)我國農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的同時也帶來了嚴(yán)重的產(chǎn)業(yè)安全隱患。它容易形成壟斷，因而就極有可能導(dǎo)致農(nóng)業(yè)的畸形發(fā)展。

4 構(gòu)建糧食安全的法律屏障

4.1 新糧食安全觀的建立

糧食作為一種特殊的商品，不僅是人民基本的生存依賴物，也是國家重要的戰(zhàn)略物資。作為一個全球性話題，糧食安全受到國際社會的廣泛關(guān)注由來已久。目前，全球糧食安全非但沒有解除危機(jī)，某些指標(biāo)甚至還在惡化。2009年，全球食品價格加速上漲，谷物和食用油的成本不斷翻高，天氣、耕地作用變更等各種因素導(dǎo)致糧食產(chǎn)量下降。各種國際性和區(qū)域性會議都不約而同地將焦點(diǎn)對準(zhǔn)全球糧食安全問題。如此一致性的關(guān)注不僅僅是因?yàn)樗鳛橐粋€古老的命題時至今日仍然沒有得到一個有效的解決方案，更重要的是，金融危機(jī)背景下，國際游資的活動增加了東道國引入外資的風(fēng)險，糧食安全面臨更為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。有人提出糧食主權(quán)的概念，即當(dāng)我們認(rèn)同生存權(quán)是最基本的人權(quán)時，糧食的可持續(xù)供給是人類參與生產(chǎn)的唯一生存必需品，其競爭就不僅涉及產(chǎn)業(yè)安全，還關(guān)系到國家糧食主權(quán)。

當(dāng)今，面臨更多的全球競爭、機(jī)械化農(nóng)業(yè)的擴(kuò)張、更加多樣的產(chǎn)品生產(chǎn)、精細(xì)（信息密集型）生產(chǎn)等全球化趨勢導(dǎo)致的變化，糧食安全也面臨風(fēng)險和機(jī)遇并存的態(tài)勢。我國屬于發(fā)展中農(nóng)業(yè)大國，也屬于糧油產(chǎn)品消費(fèi)市場迅猛發(fā)展的地區(qū)，糧食安全的戰(zhàn)略性地位更加突出。

4.2 防范外資并購的立法缺失

在推進(jìn)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的時代，通過完善立法與行政手段，在支持外資合法進(jìn)入與經(jīng)營農(nóng)業(yè)企業(yè)的同時，進(jìn)行必要的規(guī)范和調(diào)控，是保障糧食安全的必由之路。

首先，我國尚未建立獨(dú)立的國家經(jīng)濟(jì)安全審查制度。該制度應(yīng)該以農(nóng)業(yè)安全法、工業(yè)促進(jìn)法、服務(wù)業(yè)促進(jìn)法三大領(lǐng)域的產(chǎn)業(yè)安全為保障核心。其次，在當(dāng)前分散的法規(guī)中，也體現(xiàn)出不少弊端。例如，2007年新修訂的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，明確今后在大豆、油菜籽食用油脂加工領(lǐng)域，只允許中方控股，目的顯然是為了限制外資繼續(xù)滲透國內(nèi)油脂市場，但在國際金融危機(jī)的情勢下，2008年國內(nèi)油脂行業(yè)又一次受損嚴(yán)重，而外資企業(yè)則因其貿(mào)易加工鏈完善、避險能力強(qiáng)的特點(diǎn)，操縱油脂市場的勢力仍然在增強(qiáng)。在《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中，對于可能造成農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)安全問題的外資并購缺乏必要的針對性與屏蔽?！斑@個規(guī)定中，多是一些原則性意見，缺乏可操作性。比如，規(guī)定根本沒有對‘重大產(chǎn)業(yè)’、‘老字號’等概念做出明確界定。”也沒有解決實(shí)際問題。

再次，在一些支持與輔助性的政策法規(guī)方面，也亟待規(guī)范和完善。例如，外資企業(yè)與國內(nèi)農(nóng)戶合作開展的訂單農(nóng)業(yè)已經(jīng)被普遍接受并不斷發(fā)展。但是在合作模式、合同規(guī)范等方面既沒有相應(yīng)的監(jiān)管措施，出現(xiàn)糾紛時也沒有專門的部門去處理，整體上的政策引導(dǎo)體系有待加強(qiáng)。

最后，在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域，如果外資企業(yè)控制了某些行業(yè)的龍頭企業(yè)，控股農(nóng)產(chǎn)品加工與流通等關(guān)鍵環(huán)節(jié)，在該行業(yè)處于相對壟斷地位，那么它們不僅可以利用壟斷糧油產(chǎn)品定價侵蝕農(nóng)民的基本利益，而且可以通過控制企業(yè)的研發(fā)活動來控制行業(yè)的關(guān)鍵技術(shù)，妨礙國家實(shí)施相應(yīng)的農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)政策。于外資并購的弊端多源于其極易形成壟斷的性質(zhì)，目前，許多國家都將外資并購納入本國的反壟斷體系，在這一全球趨勢下，我國的情況卻不容樂觀。

4.3 反壟斷法與產(chǎn)業(yè)安全法的比較辨析

（1）反壟斷法在維護(hù)農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)安全方面的缺失。2008年出臺實(shí)施的《反壟斷法》是維護(hù)市場公平競爭秩序的重要法律制度，它填補(bǔ)了我國在國家調(diào)控經(jīng)濟(jì)方面政策工具的缺失。但是，它在維護(hù)產(chǎn)業(yè)安全尤其是基礎(chǔ)農(nóng)業(yè)安全方面則“難當(dāng)大任”。原因如下：①反壟斷法的立法目的主要是預(yù)防和制止壟斷行為，保障公平競爭。它是統(tǒng)一適用于國內(nèi)外企業(yè)的壟斷行為，也就是說，對內(nèi)外資可能造成的壟斷性競爭在審查方面采取“一視同仁”的態(tài)度，并沒有專門針對外資并購的條款。因此，盡管它對外資并購國內(nèi)核心產(chǎn)業(yè)起到宏觀的規(guī)范作用，但對外資的政策動向并無太大影響，也不能對外資進(jìn)入農(nóng)業(yè)領(lǐng)域?qū)嵭杏行У谋O(jiān)管。②反壟斷法第31條規(guī)定，“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規(guī)定進(jìn)行經(jīng)營者集中審查外，還應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進(jìn)行國家安全審查?！鼻∈沁@一條暴露了《反壟斷法》在規(guī)范外資并購方面的漏洞。②可見，安全審查法出于保障國家產(chǎn)業(yè)安全的考慮，屬于維護(hù)經(jīng)濟(jì)主權(quán)的一部分，更多的體現(xiàn)為行政性審查。而反壟斷調(diào)查更多關(guān)注商事主體間的競爭行為，雖然某些外資并購確實(shí)存在壟斷行為而可能造成對國家產(chǎn)業(yè)安全的損害，但也存在著某個外資并購交易即使不會妨害競爭，也可能對一國的產(chǎn)業(yè)安全造成損害。這表明產(chǎn)業(yè)安全審查與反壟斷審查是從兩個不同的角度來評估商業(yè)活動的影響。從法學(xué)理論來看，壟斷僅是外資滲入到一定程度的形式，且反壟斷一般只涉及國家經(jīng)濟(jì)安全，而規(guī)模性外資并購則可能導(dǎo)致對國家安全的多個方面的影響。反壟斷法未能將集中度不高的農(nóng)業(yè)框定在內(nèi)，無法限制和收緊外資對糧食生產(chǎn)上下游行業(yè)的投資。上游的種子、農(nóng)藥、化肥，中游的糧食種植，下游的糧食購銷、儲運(yùn)、加工等行業(yè)都受到影響。若不能培植國有控股或民營類龍頭企業(yè)，加大其向生產(chǎn)研發(fā)領(lǐng)域、糧食銷售網(wǎng)絡(luò)、重要糧油加工等方面的投資，就根本談不上維護(hù)糧食安全與整體福利。

（2）平行立法的建議。既然反壟斷法并不是特別針對外資并購的立法，而另一方面，對于外資并購的反壟斷審查頂多涉及國家經(jīng)濟(jì)安全，不能等同于產(chǎn)業(yè)安全審查，因此，有學(xué)者建議在《反壟斷法》修訂時將第31條刪除，對外資并購的安全審查應(yīng)放在專門的外資并購國家安全審查法中或?qū)斫y(tǒng)一的外資法中。筆者從總體上支持這種平行立法的態(tài)度。如前所述，未來的產(chǎn)業(yè)安全法與反壟斷法的價值取向存在差異。但將針對外資并購的審查歸入將來統(tǒng)一的《外資法》中，筆者認(rèn)為這種考慮欠妥。未來的統(tǒng)一外資法從功能上主要是代替目前以三資企業(yè)法為主體的外資法群，從宏觀上將考慮規(guī)范外資進(jìn)入我國的整體規(guī)模、流向、構(gòu)成，對產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的影響，從時間階段上則按照市場準(zhǔn)入和進(jìn)入后的經(jīng)營階段進(jìn)行引導(dǎo)，這與規(guī)范涉及國家產(chǎn)業(yè)安全的并購行為有不同的側(cè)重點(diǎn)。同時，產(chǎn)業(yè)政策本身是需要根據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平適時調(diào)整的，定期公布外商投資產(chǎn)業(yè)目錄即可。但涉及到產(chǎn)業(yè)安全的并購或其他投資行為，則完全可以具備一個相對穩(wěn)定和透明的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)，使跨國資本在并購之前能夠予以衡量。

綜上，在立法體例的選擇上，我國應(yīng)該以反壟斷法的原則為核心，類比貿(mào)易自由化國家的產(chǎn)業(yè)安全審查機(jī)制，構(gòu)建集中、獨(dú)立的“（外資并購）產(chǎn)業(yè)安全審查法”或“國家安全審查法”，與反壟斷法并行作用。在該法的審查實(shí)體制度中，主要的立法內(nèi)容應(yīng)涵蓋有：第一，確立審查對象，從范圍上涉及到產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域、行業(yè)類別的劃分，考慮農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)與弱質(zhì)性。第二，建立層次分明的審查標(biāo)準(zhǔn)與審查內(nèi)容。按照外資對產(chǎn)業(yè)的控制能力，考慮區(qū)分一般性外資并購審查與壟斷性并購審查，同時充分利用外資整合產(chǎn)業(yè)鏈帶來的優(yōu)勢與技術(shù)。第三，審查機(jī)構(gòu)。在建立專門的外資審查委員會的同時，針對農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的并購審查，要協(xié)同農(nóng)業(yè)部、商務(wù)部等專門性機(jī)構(gòu)。

農(nóng)業(yè)是有關(guān)國計民生的基礎(chǔ)性產(chǎn)業(yè)，外商直接投資于產(chǎn)業(yè)鏈的不同環(huán)節(jié)，具備不同特質(zhì)的行業(yè)領(lǐng)域，都可能產(chǎn)生不同的效果。大型優(yōu)質(zhì)糧油企業(yè)往往因?yàn)樯鲜谐蔀橥赓Y并購的主要目標(biāo)。在未來幾年中，需要建立起由《反壟斷法》和《（外資并購）產(chǎn)業(yè)安全法》共同作用的外資審查機(jī)制，結(jié)合國情，針對關(guān)鍵產(chǎn)業(yè)、基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)和一般產(chǎn)業(yè)加以區(qū)分對待。在農(nóng)業(yè)領(lǐng)域規(guī)范外資的進(jìn)入與經(jīng)營，并根據(jù)各個行業(yè)的特點(diǎn)，限定外資進(jìn)入的規(guī)模，賦予相關(guān)部門調(diào)控的權(quán)力。

［1］后農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化時代，涉農(nóng)企業(yè)怎么辦？中國營銷傳播網(wǎng)，21世紀(jì)福來傳播機(jī)構(gòu)·后農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化策略研究組，2007，（12）.

［2］盧文瑩.外資并購及其價值取向［J］.東方企業(yè)家，2002，（11）.

［3］鄧田生.劉慷豪.跨國壟斷性并購對我國產(chǎn)業(yè)安全的影響及對策研究［J］.科技進(jìn)步與對策，2008，（7）.

［4］龔臣.資源戰(zhàn)爭之謎［M］.北京：光明日報出版社，2009.

［5］潘勇輝.外資并購我國農(nóng)業(yè)類上市公司實(shí)證分析［J］.商業(yè)時代，2006，（1）.

［6］當(dāng)心跨國糧商威脅糧食主權(quán)［N］.環(huán)球時報，2009-06-25.

［7］陳克.糧食行業(yè)要予以保護(hù)加強(qiáng)宏觀調(diào)控［J］.行政管理改革，2010，（1）.

［8］彭興華.貿(mào)易自由化背景下的國際競爭法［M］.武漢：武漢大學(xué)出版社，2008.