行政復(fù)議法第二十八條的理解與適用

王 清

（廊坊市委黨校，河北 廊坊 065000）

《行政復(fù)議法》第二十八條規(guī)定了行政復(fù)議決定的種類。其中第一款第（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定的決定維持、決定履行的適用條件易于把握，而第（三）項(xiàng)規(guī)定的決定撤銷、變更或者確認(rèn)具體行政行為違法的適用條件則不十分清晰，因此導(dǎo)致復(fù)議工作中出現(xiàn)了一些理解上的偏差，有感于此，本文僅就行政處罰案件的復(fù)議工作中如何理解、適用該規(guī)定談一些個(gè)人看法，以期有裨于行政復(fù)議的實(shí)務(wù)工作。

一、對專家學(xué)者意見的分析探討

《行政復(fù)議法》第二十八條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定了復(fù)議機(jī)關(guān)決定撤銷、變更或者確認(rèn)具體行政行為違法的五種情形，即：1.主要事實(shí)不清、證據(jù)不足的；2.適用依據(jù)錯(cuò)誤的；3.違反法定程序的；4.超越或者濫用職權(quán)的；5.具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)?。由于立法機(jī)關(guān)沒有對行政復(fù)議法做出明確解釋，因此，不僅在實(shí)踐中對該條的理解與適用意見不一，就是專家學(xué)者也存在意見上的分歧。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，撤銷分兩種情況：一是全部撤銷，二是部分撤銷，適用《行政復(fù)議法》第二十八條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定的全部情形。變更決定適用事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿、具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)那樾?。確認(rèn)違法主要是針對無撤銷意義的具體行政行為，目的是宣告被申請人存在違法行使職權(quán)侵害申請人合法權(quán)益的事實(shí)，以便為申請人獲得行政賠償提供條件。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：撤銷和變更決定的適用條件相同，即第二十八條第一款第（三）項(xiàng)規(guī)定的情形。而確認(rèn)違法僅適用以下情形：一是對行政機(jī)關(guān)的違法（諸如打人或損壞物品的事實(shí)）行為，二是效力已經(jīng)滅失的具體行政行為，三是無效的具體行政行為，四是不能成立的具體行政行為。

筆者認(rèn)為，上述兩種觀點(diǎn)存在一個(gè)共同缺陷，即沒有分清撤銷、變更和確認(rèn)違法的區(qū)別，因而，容易導(dǎo)致適用時(shí)的混亂和自相矛盾。例如：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為撤銷可以適用第二十八條第二款第（三）項(xiàng)規(guī)定全部情形，而變更可以適用明顯不當(dāng)?shù)那樾?，這就給復(fù)議機(jī)關(guān)一個(gè)很大的自由裁量空間，極有可能出現(xiàn)同一案件既可撤銷又可變更的情況，難以保證復(fù)議決定的公正性；第一種觀點(diǎn)在確認(rèn)違法上主張針對無撤銷意義的行為，但沒有闡明“無撤銷意義”的指向。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為變更可以適用第二十八條第二款第（三）項(xiàng)規(guī)定的全部情形，其所帶來的問題更多。如，事實(shí)不清、證據(jù)不充分的如何變更？程序違法的如何變更？這種觀點(diǎn)不僅在理論上說不通，也會在實(shí)踐中增加復(fù)議機(jī)關(guān)違法的機(jī)會。

二、撤銷、變更和確認(rèn)違法的適用條件

從法律的精神講，行政機(jī)關(guān)做出的任何一項(xiàng)具體行政行為都應(yīng)當(dāng)客觀、公正?？陀^是指具體行政行為依據(jù)的事實(shí)要全面、準(zhǔn)確反映事件的真相。公正是指做出具體行政行為的決定應(yīng)符合法定程序，具體行政行為的內(nèi)容要符合法定幅度。實(shí)質(zhì)上也就是行政復(fù)議法第二十八條第一款第（一）項(xiàng)規(guī)定的情形，即認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)。

要做到客觀、公正，應(yīng)具備三個(gè)基本條件：第一，客觀方面，必須具備快速收集證據(jù)的設(shè)施、工具和檢驗(yàn)器材，保證全面、準(zhǔn)確地掌握證據(jù)。第二，主觀方面，行政執(zhí)法人員必須具備良好的職業(yè)道德和業(yè)務(wù)素質(zhì)，能夠正確地適用法律。第三，制度建設(shè)方面，必須建立相關(guān)的懲戒制度，使執(zhí)法人員不敢貪贓枉法。但是在實(shí)踐中，設(shè)施、工具、器材再先進(jìn)，也難以保證調(diào)取的證據(jù)全面真實(shí)沒有瑕疵，執(zhí)法人員素質(zhì)再高，也可能出現(xiàn)判斷失誤。制度再健全、懲罰再嚴(yán)厲，也會有人作奸犯科。因此，我們在評判一個(gè)有爭議的具體行政行為時(shí)，其是非標(biāo)準(zhǔn)就是復(fù)議法第二十八條第一款第（一）項(xiàng)的內(nèi)容，符合此項(xiàng)規(guī)定的正確，不符合此項(xiàng)規(guī)定的錯(cuò)誤。對錯(cuò)誤的具體行政行為（行政處罰），應(yīng)該首先考慮錯(cuò)誤成因，并以此為前提決定撤銷、變更或確認(rèn)違法的適用。

1.撤銷行政處罰

撤銷是對爭議行政處罰效力的否定，其涵義是指行政機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)時(shí)遵守了法律的規(guī)定，但因客觀條件限制或主觀認(rèn)識錯(cuò)誤，導(dǎo)致具體行政行為（行政處罰）錯(cuò)誤。撤銷主要適用事實(shí)不清、證據(jù)不足或適用依據(jù)錯(cuò)誤的行政處罰。

行政處罰決定已經(jīng)做出，首先應(yīng)推定其合法并由此產(chǎn)生執(zhí)行的效力。但是，一個(gè)正確的行政處罰應(yīng)具備的第一個(gè)要件是事實(shí)清楚、證據(jù)充分，此條件不具備，其他就成為無源之水。因此，對客觀事實(shí)的認(rèn)定是行政處罰的前提。實(shí)踐中，人們對事物的認(rèn)識受許多因素的制約，有時(shí)通過主觀努力能夠達(dá)到，有時(shí)難以達(dá)到。例如在證據(jù)的調(diào)取上，因時(shí)間、環(huán)境、技術(shù)手段、交通工具的限制，很可能出現(xiàn)主要證據(jù)滅失或取得的證據(jù)不全面的情況。但案件事實(shí)需要證據(jù)支持，在沒有證據(jù)或證據(jù)證明力較弱的情況下，事實(shí)的認(rèn)定就會發(fā)生困難。所以，案件事實(shí)的真實(shí)性是行政處罰存在的基礎(chǔ)，盡管決定這個(gè)基礎(chǔ)的條件并不完全為人們所左右。也就是說，即使我們嚴(yán)格遵守了法定的權(quán)限和程序，仍然難以避免事實(shí)認(rèn)定上的偏差。

除了事實(shí)認(rèn)識上的錯(cuò)誤，行政機(jī)關(guān)還可能在適用依據(jù)上出現(xiàn)錯(cuò)誤。適用依據(jù)錯(cuò)誤主要指應(yīng)當(dāng)適用此法而適用了彼法，應(yīng)適用此法甲條而適用了乙條，在上位法與下位法不一致時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用上位法卻使用了下位法，或者適用已經(jīng)廢止的法規(guī)等情形。出現(xiàn)上述問題既有客觀因素又有主觀因素，客觀因素是執(zhí)法人員業(yè)務(wù)素質(zhì)差，對法律規(guī)范理解不準(zhǔn)確。主觀因素則不排除執(zhí)法人員徇私的可能，盡管這種問題在實(shí)踐中很難查證。

因此，對事實(shí)不清、證據(jù)不足或適用依據(jù)錯(cuò)誤的，撤銷就成為復(fù)議機(jī)關(guān)優(yōu)先的選擇。

2.確認(rèn)行政處罰違法

確認(rèn)行政處罰違法是對所爭議行政處罰的否定，其含義是法律規(guī)定了行政機(jī)關(guān)執(zhí)行職務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)范，而行政機(jī)關(guān)沒有遵守或者違反了這些規(guī)范。確認(rèn)違法應(yīng)主要適用違反法定程序、超越職權(quán)和濫用職權(quán)的行政處罰。

行政處罰的違法性包括兩個(gè)層面的含義，一個(gè)層面指是否符合法律的原則精神，在這個(gè)層面上，一般缺少明確的、可操作的判斷標(biāo)準(zhǔn)。第二層面指是否符合法律的具體規(guī)定，在這個(gè)層面上，一般有明確的規(guī)范來衡量。上述三種情形中，除濫用職權(quán)屬于違背法律精神外，其他兩種情形都違背了法律的具體規(guī)定。

違反法定程序是指沒有履行法定程序，應(yīng)當(dāng)適用此程序而適用了彼程序。超越職權(quán)是指下級機(jī)關(guān)行使了上級機(jī)關(guān)的權(quán)力，或者超出管轄范圍行使職權(quán)。濫用職權(quán)是指違背法律的精神、目的、宗旨，為謀取個(gè)人私利或?yàn)樾顾綉嵭惺构矙?quán)力。從行政執(zhí)法人員的主觀心態(tài)分析，出現(xiàn)上述問題，既有故意又有過失，但無論哪一種，最終都導(dǎo)致行政處罰行為違法。所以，對這種行為應(yīng)當(dāng)從性質(zhì)上予以否定，復(fù)議機(jī)關(guān)通過確認(rèn)行政行為違法，來消滅其法律效力。

有些學(xué)者認(rèn)為確認(rèn)違法主要針對已執(zhí)行完畢無撤銷意義的具體行政行為，目的是為相對人申請賠償提供條件，對此，筆者認(rèn)為執(zhí)行完畢不等于終止，只有在相對人喪失了救濟(jì)權(quán)力且執(zhí)行完畢后，具體行政行為才能終止，撤銷才沒有意義。具體行政行為（行政處罰）無論是被撤銷還是被確認(rèn)違法，行政機(jī)關(guān)都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

3.關(guān)于變更行政處罰

變更是對行政行為適當(dāng)性的否定，其含義是指相對人承擔(dān)的義務(wù)與其承擔(dān)的責(zé)任相差懸殊，如對危害嚴(yán)重的行為人處以小額罰款，或者是對同一行為的不同相對人給以差別較大的處罰等，總之具體行政行為（行政處罰）的內(nèi)容有違公正原則。變更適用于處罰明顯不當(dāng)?shù)那樾巍?/p>

變更行政處罰的實(shí)質(zhì)是復(fù)議機(jī)關(guān)實(shí)施新的行政處罰，所以，變更應(yīng)當(dāng)具備以下條件：第一，行政處罰事實(shí)清楚、證據(jù)充分。第二，被申請人做出行政處罰事實(shí)清楚、證據(jù)充分。第三，被申請人沒有超越職權(quán)。理由如下：首先，復(fù)議機(jī)關(guān)作為被申請人的上級機(jī)關(guān)，雖然有權(quán)行使下級機(jī)關(guān)的權(quán)利，但是在行使時(shí)必須遵守法律規(guī)定的權(quán)限和程序。其次，在上述三條件不完全具備的情況下，若變更行政處罰，復(fù)議機(jī)關(guān)必須依照法定程序重新調(diào)查取證，重新決定，否則，可能構(gòu)成程序違法。比如，在被申請人違反程序做出行政處罰的前提下，復(fù)議機(jī)關(guān)不能做出變更決定，只有在履行了法定程序以后，才能決定新的處罰?？梢?，在不具備上述條件下的變更，復(fù)議機(jī)關(guān)要付出很大的成本或承擔(dān)一定的（違法）風(fēng)險(xiǎn)。

三、與此相關(guān)的兩個(gè)問題

1.關(guān)于責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新做出行政處罰決定

《行政復(fù)議法》規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)決定撤銷或者確認(rèn)該具體行政行為違法的，可以責(zé)令被申請人在一定期限內(nèi)重新做出具體行政行為，筆者認(rèn)為應(yīng)把握三點(diǎn)：1.此規(guī)定只適用于法律依據(jù)錯(cuò)誤（依據(jù)已廢止的除外）而事實(shí)清楚、證據(jù)充分、符合程序、未超越職權(quán)或者濫用職權(quán)的行政處罰。2.應(yīng)盡量避免責(zé)令被申請人重新做出行政處罰。3.復(fù)議決定未責(zé)令被申請人重新做出行政處罰決定的，被申請人不得再做出行政處罰決定。以上觀點(diǎn)主要基于以下考量。

首先是基于行政成本的考慮。其一，如果被申請人的行政處罰是因事實(shí)不清、證據(jù)不充分被撤銷，即使責(zé)令重做，仍然難以保證事實(shí)清楚證據(jù)充分，徒增行政成本。因?yàn)槲镒C受客觀條件的制約，人證受社會環(huán)境的影響，認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)應(yīng)優(yōu)先使用距行為發(fā)生最近的證據(jù)材料。隨著時(shí)間的推移，物證會滅失、變化，證人會因記憶力減退或受到利誘、威脅做出虛假證詞。其二，如果行政處罰因違反程序而被確認(rèn)違法，復(fù)議機(jī)關(guān)也不宜責(zé)令重做。因?yàn)椋绦蚴潜ＷC實(shí)體正確的唯一途徑，被申請人只有嚴(yán)格依據(jù)法定程序調(diào)查、取證、質(zhì)證、決定才能保證行政處罰的客觀公正。假如因程序違法而責(zé)令重做，在不得以同一事實(shí)和理由做出與原具體行政行為相同或基本相同的具體行政行為的制度約束下，被申請人勢必為了處罰而收集新的證據(jù)。如此，除了投入新的人力、物力和時(shí)間外，有可能出現(xiàn)虛假證據(jù)。因此，應(yīng)該充分認(rèn)識正當(dāng)程序的意義，在程序與事實(shí)的關(guān)系上，必須信守這樣一種觀念：程序合法未必真實(shí)，而程序違法肯定虛假。其三，因超越職權(quán)或?yàn)E用職權(quán)被確認(rèn)違法的情況下，沒有責(zé)令重做的必要。所以，對行政處罰來說，除適用依據(jù)錯(cuò)誤的情況，其他情形不宜責(zé)令重做，否則，不僅浪費(fèi)行政成本，而且勞而無功。

其次是考慮社會關(guān)系的穩(wěn)定。對申請人和復(fù)議機(jī)關(guān)而言，責(zé)令重做具有不可避免的潛在的負(fù)擔(dān)。被申請人重新做出行政處罰決定，申請人不服，仍然會申請行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)還要依法受理，因此形成纏訟，使申請人、被申請人和復(fù)議機(jī)關(guān)三方都不得安定，使已確立的權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)，進(jìn)而影響整個(gè)社會關(guān)系的穩(wěn)定。

第三，考慮職權(quán)法定。行政復(fù)議法規(guī)定被申請人重新做出具體行政行為必須由復(fù)議機(jī)關(guān)決定。這一規(guī)定的另一含義是：復(fù)議機(jī)關(guān)未責(zé)令重作的，被申請人不得對同一行為重新做出具體行政行為。

2.關(guān)于復(fù)議案件的審理層次順序

基于以上理解，筆者認(rèn)為，對行政處罰的復(fù)議，可以按層次進(jìn)行，在某一層次出現(xiàn)問題可直接做出復(fù)議決定，沒有問題，則繼續(xù)下層次的審查。

首先，審查行政處罰程序是否合法，應(yīng)當(dāng)適用一般程序的，不能適用簡易程序。應(yīng)當(dāng)適用聽證程序的，必須告知相對人聽證的權(quán)利并應(yīng)相對人的要求舉辦聽證。如果被申請人違反法定程序，則可以直接確認(rèn)行政處罰違法，無需對事實(shí)、證據(jù)、依據(jù)及權(quán)限進(jìn)行審查。其次，要審查被申請人的權(quán)限，對于超出職權(quán)或?yàn)E用職權(quán)的，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)行政處罰違法。再次要審查事實(shí)和證據(jù)，對事實(shí)不清、證據(jù)不充分的，應(yīng)當(dāng)撤銷行政處罰。然后審查適用的法律依據(jù)，適用依據(jù)錯(cuò)誤的，撤銷并責(zé)令被申請人重新作出行政處罰。

上述各方面沒有問題的，則審查處罰是否適當(dāng)，不適當(dāng)?shù)模瑥?fù)議機(jī)關(guān)予以變更。依據(jù)這樣的層次審理復(fù)議案件，最大的好處是可以認(rèn)準(zhǔn)問題，提高效率。

［1］國務(wù)院法制局.行政復(fù)議條例釋義［M］.北京：中國法制出版社，1991.

［2］馬懷德.將抽象行政行為納入行政復(fù)議范圍［J］.中國法學(xué)，1998，（2）.

［3］應(yīng)松年.中華人民共和國行政復(fù)議法講話［M］.北京：中國方正出版社，1999.

［4］吳庚.行政爭訟法論［M］.三民書局，1999.

［5］曹康泰.行政復(fù)議法釋義［M］.北京：中國法制出版社，1999.