論建設工程承包方式、效力及合同無效責任

薛 鵬

(安徽三聯(lián)律師事務所,安徽宿州 234000)

論建設工程承包方式、效力及合同無效責任

薛 鵬

(安徽三聯(lián)律師事務所,安徽宿州 234000)

簡述了工程承包的各種方式,分析了施工承包合同的效力確定及合同無效的責任承擔等問題,發(fā)表了自己新的見解:1.認為根據(jù)法釋[2004]14號司法解釋的精神,只有合同違反的強制性規(guī)范屬于效力性規(guī)范時,才認定合同無效;2.認為施工合同無效,施工價款的支付規(guī)則除司法解釋規(guī)定的“參照合同約定計價”的一般規(guī)則外,還應增加“補償成本+過錯賠償”的例外規(guī)則;3.認為在認定施工合同無效的過錯責任時,應根據(jù)施工合同的特點,本著“過錯吸收違法行為”的法理,按“違法即過錯,不違法者無過錯”的法則認定合同無效的過錯主體。

總承包;單獨承包聯(lián)合承包;掛靠承包;合同效力

建設工程的承包是建設工程項目實施的基本形式。建設工程承包的具體形式是多種多樣的,其效力要件及由此產(chǎn)生的合同責任也各不相同。因此,有必要進行專門的研究和探討。

一、建設工程的承包方式簡述

(一)總承包

建設工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主(建設單位)委托,按照合同約定對工程項目的勘察、設計、采購、施工、試運行(竣工驗收)等全過程或若干階段的承包。工程總承包的具體方式、工作內(nèi)容和責任等,由業(yè)主與工程總承包企業(yè)在合同中約定。

工程總承包主要有如下方式:1.設計采購施工(EPC)/交鑰匙總承包。設計采購施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定,承擔工程項目的設計、采購、施工、試運行服務等工作,并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負責。交鑰匙總承包是設計采購施工總承包業(yè)務和責任的延伸,最終向業(yè)主提交一個滿足使用功能、具備使用條件的工程項目。2.設計—施工總承包(D-B)。設計—施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定,承擔工程項目設計和施工,并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價全面負責。3.設計—采購總承包(E-P)。4.采購—施工總承包(P-C)。

(二)獨立承包

所謂獨立承包方式,是指發(fā)包人(業(yè)主)并不將建設工程的全部建設工作發(fā)包給某一承包人,而是分別與勘察人、設計人、施工人分別簽訂勘察、設計、施工合同,勘察人、設計人、施工人就自己負責的勘察、設計、施工任務各自獨立對發(fā)包人負責。

(三)聯(lián)合承包

承包人可以單獨承包工程,也可以與其他企業(yè)聯(lián)合共同承包(包括聯(lián)合總承包)。

(四)“掛靠承包”

所謂“掛靠承包”,是指單位或個人以贏利為目的,以某一工程企業(yè)的名義承包工程的行為?！皰炜砍邪蓖話炜咳伺c被掛靠企業(yè)簽訂“經(jīng)營協(xié)議”、“合作協(xié)議”或“掛靠協(xié)議”承包工程,或者掛靠人與被掛靠企業(yè)以“企業(yè)內(nèi)部承包”形式掛靠并以對外承包工程的形式表現(xiàn)。

“掛靠承包”具有如下特點:1.掛靠人沒有從事建設工程活動的主體資格,或者雖有從事建設工程活動的資格,但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級;2.被掛靠的企業(yè)具有與建設項目的要求相適應的資質(zhì)等級,但缺乏承攬該工程項目的手段和能力;3.掛靠人以被掛靠企業(yè)名義承攬工程后,自行履行工程承包合同,自行取得工程承包收益,自行承擔工程承包的責任與風險,并向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”;被掛靠企業(yè)只是代為簽訂合同及辦理各項手續(xù),不負責工程承包的技術、管理工作,也不承擔技術、質(zhì)量、經(jīng)濟責任。但也有“掛靠承包”的被掛靠企業(yè)向掛靠人提供管理、技術服務,當然其收取的“管理費”的比例或數(shù)額也相應較高。

二、建設工程施工合同的效力評判

施工承包合同亦稱施工合同,是指發(fā)包人與承包人簽訂的,為完成特定的建筑安裝施工任務、明確雙方權利義務關系的協(xié)議。

(一)施工合同的有效要件

1.資質(zhì):施工合同有效的特定要件

《建筑法》第26條第一款規(guī)定:“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書,并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程。”所謂資質(zhì),依建設部《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定(試行)》第2條第2款的規(guī)定,是指“企業(yè)的人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、承包能力和建設業(yè)績”。建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定:建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè),可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包;獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè),可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程;獲得勞務分包資質(zhì)的企業(yè),可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務作業(yè)。施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、勞務分包資質(zhì)序列按照工程性質(zhì)和技術特點分別劃分為若干資質(zhì)類別,各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為若干等級。施工企業(yè)持有《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》,表明其取得該證書上記載的資質(zhì)類別和資質(zhì)等級。根據(jù)工程項目的特點和承包的具體方式,施工企業(yè)具有相適應的承包資質(zhì),是決定施工合同有效的特定要件。

2.合法:施工合同有效的一般要件

根據(jù)《民法通則》第55條,《合同法》第52條,《建筑法》第19條、第26條,《招標投標法》第3條的規(guī)定,施工合同有效的一般要件是:

(1)發(fā)、承包雙方主體合格。發(fā)包人必須是具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價款能力的當事人,以及取得該當事人資格的合法繼承人;承包人必須是具有工程施工承包主體資格的當事人,以及取得該當事人資格的合法繼承人。(2)合同意思表示真實;(3)合同不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者社會公共利益;(4)法律規(guī)定必須實行招標發(fā)包的,合同必須通過招標、投標程序訂立。

(二)施工合同的無效情形

1.司法解釋明定的無效情形

《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱法釋[2004]14號司法解釋)第1條、第4條規(guī)定,建設工程施工合同具有下列情之一的,應認定無效:(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(2)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;(3)建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的;(4)承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包工程簽訂的施工合同。

2.司法解釋隱含的無效情形

根據(jù)《建筑法》第24條、第54條、第59條,《合同法》第52條,《建設工程質(zhì)量管理條例》第十四條的規(guī)定,建設工程施工合同具有下列情形之一的,也“直接關系建筑工程質(zhì)量及建筑業(yè)市場的規(guī)范經(jīng)營”,亦應認定無效:(1)將建筑工程肢解發(fā)包的,即將應當由一個承包單位完成的建筑工程分解成若干部分發(fā)包給幾個不同的承包單位承包的; (2)違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準,降低工程質(zhì)量的;或者明示或暗示工程施工使用不合格的建筑材料、建筑構配件和設備的。

(三)“掛靠承包”施工合同的效力

通常認為,“掛靠承包”施工違反《建筑法》第26條第2款“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程”的規(guī)定,根據(jù)法釋[2004]14號司法解釋第4條“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效”的規(guī)定,應當認定“掛靠承包”施工合同無效。

在實際工作中,“掛靠承包”施工的情形復雜多樣,不能一概認定“掛靠承包”施工合同無效。筆者認為認定“掛靠承包”施工合同的效力,關鍵是審查被掛靠企業(yè)在工程施工中是否提供了人員、管理、技術等方面的支持,是否對工程施工質(zhì)量進行監(jiān)督。因為建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì),其實質(zhì)就是體現(xiàn)“企業(yè)的人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、承包能力和建設業(yè)績”。如果被掛靠企業(yè)在工程施工中提供一定的人員、管理或技術支持,意味著被掛靠企業(yè)已經(jīng)對工程質(zhì)量、管理負起責任,在一定程度上履行著施工企業(yè)的合同義務,并非單純出借資質(zhì),就應認定“掛靠承包”的施工合同有效;反之,如果被掛靠企業(yè)僅僅向掛靠人收取“管理費”、“掛靠費”,并未在施工中提供管理或技術支持,并未對工程施工質(zhì)量進行監(jiān)管,則屬于出借資質(zhì)讓他人承攬工程,應依法確認其與工程發(fā)包方簽訂的施工合同無效。

(四)施工合同效力認定的新規(guī)則

《合同法》第52條第(五)項規(guī)定,“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效。因此,在司法實踐中,“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”成為判斷合同無效的一個規(guī)則:倘若某一合同或合同的某一條款違反某一法律、行政法律的強制性規(guī)定,則認定該合同或合同的某一條款無效。但法釋[2004]14號司法解釋施行后,這一規(guī)則在認定施工合同效力上已不再適用。

法律和行政法規(guī)中的強制性規(guī)定,有的屬于行政管理規(guī)范,如果當事人違反了這些規(guī)范應當受到行政處罰,但是不應當影響民事合同的效力。最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中對此還作了進一步的闡明:“審判實務界基本上把強制性規(guī)范分為效力性規(guī)范與管理性規(guī)范。這種區(qū)分主要以行政法的立法目的和強制性規(guī)范的設立目的作為最高指導原則。如果法律規(guī)范的目的純粹是為了行政管理需要,并無涉及民事主體之間利益關系的意圖,則應當根據(jù)行政管理權與司法審判權職能區(qū)分要求,把這類強制性規(guī)范作為管理性規(guī)范對待,排除在認定效力依據(jù)的范圍之外?！?/p>

如何區(qū)分管理性規(guī)范、效力性規(guī)范,《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中也提出了指導意見:“在認定一份違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)范合同的效力時,應當從以下方面予以考慮。(1)分析強制性規(guī)范禁止的對象只是行為手段或者行為方式,或者禁止的是行為的外部條件如經(jīng)營時間、地點等,而允許依其他手段、方式或者時間、地點作出行為的,這時,法律本意不是禁止行為效果的發(fā)生,而在于規(guī)范人們的行為舉止,這類規(guī)范則為管理性規(guī)范。違反該管理性規(guī)范,并不必然導致民事行為無效。(2)分析強制性規(guī)范的禁止目的是為了保護國家利益還是為了保護民事主體的利益。如果法律徹底阻止這類行為實施,并且認定合同有效會直接導致直接損害國家利益的嚴重后果的,屬于效力性規(guī)范。如果違反禁止規(guī)定時,只會損害一方民事主體利益時,則屬于管理性規(guī)范。因為,如果禁止規(guī)定只在于對某方當事人的保護,則規(guī)定法律行為為完全無效就有可能事與愿違。分析禁止的是針對一方當事人還是針對雙方當事人的行為。如果合同違反的禁止規(guī)定只是針對當事人一方的,而且這禁止規(guī)定完全是一方作為紀律條款來規(guī)定的,不屬于效力性規(guī)范?！?/p>

因此,筆者認為,最高人民法院已經(jīng)通過法釋[2004]14號司法解釋,確立了認定施工合同效力的新規(guī)則:1.建設工程施工合同違反法律、行政法規(guī)中調(diào)整建設工程施工合同的強制性規(guī)范,并不當然確認合同無效;2.建設工程施工合同如果違反了強制性規(guī)范,只有該強制性規(guī)范是效力性規(guī)范時,才認定合同無效;如果該強制性規(guī)范是管理性規(guī)范,不確認合同無效。如,建設單位違反《建筑法》第七條規(guī)定,未取得施工許可證與施工企業(yè)簽訂的施工合同,即屬違反管理性規(guī)范,并不認定合同無效。

三、建設工程施工合同無效的責任承擔

(一)施工合同無效的工程價款支付規(guī)則

1.一般規(guī)則:約定計價

《合同法》第58條規(guī)定:“合同無效或者被撤銷后,因該合同取得的財產(chǎn),應當予以返沒有必要返還的,應當折價補償?！痹谑┕ず贤呀?jīng)履行或部分履行的情況下,由于承包人已在施工過程中將勞動和建筑材料物化到建筑產(chǎn)品中,合同被確認無效后,返還財產(chǎn)已不可能,只能折價補償已物化到建筑產(chǎn)品中的勞動和建筑材料價值,這一價值即工程施工成本。但對這一成本價值如何補償,司法實務中的處理方式不盡相同:有的以工程定額為標準,通過鑒定確定工程價款;有的參照合同約定結算工程價款;有的按完成的工程量套用工程定額標準但只計算工程直接費;有的套用工程定額但扣除計劃利潤。法釋[2004]司法解釋第2條規(guī)定:“建設工程無效,但建設工程經(jīng)竣工驗收合格,承包人請求參照合同約定支付工程價款的,應予支持。”此為施工合同無效工程價款支付的一般規(guī)則。

2.例外規(guī)則:補償成本+過錯賠償

《合同法》第58條規(guī)定,合同被確認無效后,有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失;雙方都有過錯的,各自承擔相應的責任。當施工合同已經(jīng)履行或部分履行,工程質(zhì)量合格,承包人有證據(jù)證明按照合同約定的價款明顯低于工程施工成本,即存在施工成本與約定價款之間的差價損失,甚至還存在其他損失的情況下,根據(jù)《合同法》的上述規(guī)定,過錯方應當賠償對方的損失,雙方都有過錯的,均應承擔相應的責任;此時若適用法釋[2004]14號司法解釋第二條僅按約定計價顯然有悖法理與正義。因此,對施工合同無效但工程質(zhì)量合格時的施工價款支付,筆者提出一個例外規(guī)則,即:承包人能夠舉證證明參照合同約定計取的工程價款低于工程施工成本,發(fā)包人應當補償承包人的工程施工成本;對承包人在工程施工成本之外的其他損失,由雙方當事人按過錯承擔責任的。

(二)施工合同無效的過錯認定

1.認定規(guī)則:違法即過錯

通說認為,合同無效的“過錯”,是指當事人“因故意或過失致使合同無效”。筆者認為,以此判斷施工合同當事人對合同無效有無過錯,屬于一般認識,缺乏個性判斷,更不具操作性,效力性規(guī)范,影響工程質(zhì)量和建筑業(yè)市場的規(guī)范經(jīng)營。施工合同之所以無效,是因為當事人的行為違反法律、行政法規(guī)?！拔覈穹ㄖ械倪^錯概念,不僅包括了行為人主觀狀態(tài)的應受非難性,而且也包括了客觀行為的違法性。過錯本身意味著法律對某人行為作出了否定的評價”。因此,筆者認為,遵循“過錯吸收違法行為”的法理,認定施工合同無效的過錯主體時,應當確立這樣一個法則:違法即過錯,不違法者無過錯。其具體含義為:“違法即過錯”,指合同無效是哪方違法導致的,就認定哪方有過錯,相對方?jīng)]有過錯;各方都違法的,各方均有過錯,但可以根據(jù)違法程度確定過錯大小;“不違法者無過錯”,即排除不違法者的過錯責任;對沒有違法的一方,不能以其明知對方違法仍與之簽訂合同為由,認定沒有違法的一方有過錯。

2.常見無效施工合同的過錯主體

(1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級簽訂的無效合同,承包人違反《建筑法》第26條第1款“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質(zhì)證書,并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務范圍內(nèi)承攬工程”的規(guī)定,應當承擔主要過錯責任;發(fā)包人也違反《建筑法》第22條“發(fā)包單位應當將建筑工程發(fā)包給相應資質(zhì)的承包單位”,也有一定過錯。

(2)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的無效合同,實際施工人違反《建筑法》第26條第1款,以及第2款“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位和個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程”的規(guī)定,實際施工人屬過錯主體。

(3)建設工程必須招標而未招標簽訂的無效合同,發(fā)包人違反《招標投標法》第3條,以及《建筑法》第22條“建筑工程實行招標發(fā)包的,發(fā)包單位應當將建筑工程發(fā)包給依法中標的承包單位”等規(guī)定,發(fā)包人具有還;不能返還或者過錯。

(4)承包人非法轉(zhuǎn)包、肢解發(fā)包、違法分包工程簽訂的無效合同,承包人違反《建筑法》第28條“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人”、第24條“禁止將建筑工程肢解發(fā)包”和《建設工程質(zhì)量管理條例》第25條第3款“施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程”的規(guī)定,承包人具有過錯;法律、行政法規(guī)沒有禁止或限制施工企業(yè)轉(zhuǎn)承包、分承包工程,轉(zhuǎn)承包、分承包的施工企業(yè)對此沒有過錯。

總之,只有構建一個符合工程承包實際的歸責體系,才能正確、科學地解決工程承包過程中出現(xiàn)的問題。這也需要制度創(chuàng)新。

責任編輯:石柏勝

D923.6

A

1671-8275(2010)01-0129-03

2009-12-21

薛鵬(1964-),男,安徽宿州人,安徽三聯(lián)律師事務所主任律師。