董事會中心主義下的創(chuàng)始人保護(hù)問題研究

姜 濤,李啟明

(1.黑龍江省政法管理干部學(xué)院,哈爾濱150080;2.哈爾濱市南崗區(qū)人民法院,哈爾濱150001)

董事會中心主義下的創(chuàng)始人保護(hù)問題研究

姜 濤1,李啟明2

(1.黑龍江省政法管理干部學(xué)院,哈爾濱150080;2.哈爾濱市南崗區(qū)人民法院,哈爾濱150001)

現(xiàn)代社會中,由于股東會的非常設(shè)性和股東的非專業(yè)性,導(dǎo)致董事會實際在公司治理中掌握主動權(quán),甚至由于股東對公司治理的冷漠導(dǎo)致董事會實際完全控制公司,造成了董事會利用職權(quán)意圖攤薄股東股權(quán)、擅自決定公司重大事項等嚴(yán)重侵犯創(chuàng)始人利益的情形,以國美事件為契機(jī),為企業(yè)家特別是民營企業(yè)家提供一種思路和構(gòu)想,以避免此種情形的發(fā)生,并充分發(fā)揮章程作用,維護(hù)自身合法權(quán)益。

創(chuàng)始人;董事會中心主義;股東會中心主義;創(chuàng)始人保護(hù)條款

2010年9月28日,國美電器特別股東大會,最終的結(jié)果出乎了很多人的意料。在投票率是81%的情況下,盡管國美電器的創(chuàng)始人黃光裕和其關(guān)聯(lián)方加起來擁有了國美電器35.7%的股份,但黃光裕還是輸給了公司董事長陳曉。黃光裕方面僅“即時撤銷國美于2010年5月11日召開的股東周年大會上通過的配發(fā)、發(fā)行及買賣本公司股份之一般授權(quán)”一項獲得通過。在其余議案上,幾乎每項議案黃家均輸了約4個百分點。這一重大事件引發(fā)了廣泛的討論,也為中國企業(yè)敲響了警鐘。對于大多數(shù)中國企業(yè)而言,國美戰(zhàn)爭的勝負(fù)已經(jīng)變得不十分重要了,而從國美戰(zhàn)爭中汲取教訓(xùn),防止自身企業(yè)發(fā)生這種“篡權(quán)”風(fēng)險,可能才是最為重要的。

現(xiàn)代企業(yè)的重要標(biāo)志之一是所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離,而“二權(quán)”的分離,需要建立完整的公司治理結(jié)構(gòu),其中,董事會又是最為重要的核心環(huán)節(jié)之一。從國美戰(zhàn)爭中,中國企業(yè)家往往看到董事會在公司治理中“妖魔化”的一面,而可能會忽略其積極的一面。因為大家擔(dān)心類似“國美戰(zhàn)爭”的事件有一天會同樣發(fā)生在自己的企業(yè)。同時,“國美戰(zhàn)爭”事件可能還會讓企業(yè)家們認(rèn)為中國職業(yè)經(jīng)理人依然不成熟,甚至存有“道德缺陷”(從企業(yè)家們在國美戰(zhàn)爭中一邊倒的支持黃家就可以看出)。如此一來,必然影響職業(yè)經(jīng)理人制度在我國的發(fā)展,這又反過來影響中國企業(yè)管理現(xiàn)代化的進(jìn)程。如何正確地規(guī)劃公司治理結(jié)構(gòu),避免董事會職權(quán)無限擴(kuò)張而給公司創(chuàng)始人帶來的損害,已經(jīng)成為企業(yè)界與法學(xué)界所共同關(guān)注的問題。

一、董事會中心主義

股份制是現(xiàn)代企業(yè)制度最主要的形式之一,其主要特征是內(nèi)部治理機(jī)構(gòu)的權(quán)責(zé)分明和相互制約,即根據(jù)權(quán)力機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)相互獨立、相互制衡和相互協(xié)調(diào)的原則,建立由股東(大)會、董事會、經(jīng)理層和監(jiān)事會組成的公司治理機(jī)構(gòu)[1],從而使企業(yè)成為真正自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的市場競爭主體。

何謂公司治理?美國著名公司法學(xué)者漢密爾頓認(rèn)為:“公司治理在美國一般是指公眾公司的職業(yè)經(jīng)理人、董事會和股東之間的關(guān)系?！盵2]公司治理結(jié)構(gòu)的模式有兩種,即“股東(大)會中心主義”和“董事會中心主義”。有的學(xué)者認(rèn)為還存在另外的一個模式,即“經(jīng)理中心主義”?！肮蓶|(大)會中心主義”認(rèn)為公司的最高權(quán)力機(jī)關(guān)是股東(大)會,股東是公司法人治理結(jié)構(gòu)的主體,對治理的關(guān)心僅限于對物質(zhì)資本投資者的股東的關(guān)心,公司立法普遍注意規(guī)定公司中股東的權(quán)限,特別是體現(xiàn)股東意志的股東(大)會的權(quán)力,董事會是股東(大)會意志的執(zhí)行者[3]。這種公司權(quán)力結(jié)構(gòu)于17世紀(jì)形成雛形,19世紀(jì),發(fā)達(dá)國家在確立公司設(shè)立準(zhǔn)則時,股東(大)會作為公司最高權(quán)力機(jī)關(guān)也被確定下來。在股東會中心主義下,公司的一切權(quán)力屬于股東會,股東會決定公司的一切重大事務(wù)。依照股東(大)會中心主義學(xué)說的解釋,兩大法系都貫穿過股東大會中心主義的理念。大陸法系國家的近代公司立法,曾一度確認(rèn)了股東(大)會是最高且萬能的機(jī)關(guān)。傳統(tǒng)英美公司法則在理念上表現(xiàn)為,股東(大)會和董事會之間的權(quán)力分配,完全由公司章程和章程細(xì)則規(guī)定,并依其變更而變更。在這種理念支配下,到了19世紀(jì)末直至進(jìn)入20世紀(jì),由于公司規(guī)模的擴(kuò)大以及股東的高度分散,對于股東而言,只要能夠得到滿意的分配,就愿意把公司的各項事務(wù)交給董事處理。公司治理在現(xiàn)實中偏離了股東(大)會中心主義的控權(quán)結(jié)構(gòu)這一公司法的最初設(shè)計。在董事會中心主義下,股東(大)會是法定的權(quán)力機(jī)構(gòu),但實際運行中,股東(大)會只是程序性橡皮圖章,經(jīng)營者是公司的實際控制者。為了實現(xiàn)自身利益的最大化,董事會往往會制定最有利于自己的決議。在某些情況下,董事會所作出的決議可能會對股東利益造成損害,董事會在客觀上存在著侵蝕股東(大)會權(quán)限的現(xiàn)象[4]。

對于現(xiàn)代企業(yè)來說,高度專業(yè)化的經(jīng)營要求與極度分散化的股東形成了一個決策上的障礙。多數(shù)股東一方面缺乏經(jīng)營管理的技能,另一方面又不太關(guān)心企業(yè)的經(jīng)營,通過每年一次的股東年會來作出與公司有關(guān)的一切重大決定,顯然不利于公司的生存和發(fā)展。如果由全體股東構(gòu)成的股東(大)會執(zhí)行公司的業(yè)務(wù),那么,在其效率性、機(jī)動性和能力上都會出現(xiàn)很多問題。所以,公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行不得不委托給股東以外的專門的經(jīng)營機(jī)關(guān)。這樣,公司法面臨的一個主要問題,就是為公司不同機(jī)關(guān)之間作出恰當(dāng)?shù)幕ハ嘀萍s的制度安排,以利于公司的運營。

由此可見,立法上對公司權(quán)力的構(gòu)造,其基本的立場并沒有任何改變,始終堅持股東會是公司最高權(quán)力機(jī)構(gòu)的原則。事實上,“董事會中心主義”是現(xiàn)代公司治理實踐中所異化的一種經(jīng)營者控制過度的情形。從理論上來說,股東大會仍然控制著公司的經(jīng)營。但在實踐中由于股東的分散、消極參與公司治理等因素,造成股東大會的空殼化(或稱形骸化)傾向,股東大會形骸化的原因不在立法,而在于股東自身,在于其對公司治理結(jié)構(gòu)的忽視和不了解。

二、董事會中心主義在我國

我國公司法第四十七條對董事會的職權(quán)做了列舉性的規(guī)定,我們將之與股東會的職權(quán)相對應(yīng)可知,公司法所賦予的董事會的職權(quán)在很大程度上受制于股東會。從這一點來看,我國公司法中的董事會還并不是公司治理的核心。

在我國公司治理的實踐中,董事會并沒有完全依照立法者所設(shè)計的思路而運作,在實踐中,由于股東會的非常設(shè)性和股東的非專業(yè)性,導(dǎo)致股東大會沒有能力履行公司法賦予股東的全部職權(quán),從而使公司治理實踐中的很大一部分權(quán)力由董事會“代行”,股東對公司的監(jiān)控從總體上處于一種弱化的趨勢。股東大會已淪為了一架為了符合法定程序而運轉(zhuǎn)的機(jī)器,這些情況不同程度地削弱了股東大會作為公司權(quán)力機(jī)構(gòu)的基礎(chǔ),也造成了公司法人治理機(jī)構(gòu)的嚴(yán)重失衡。清華大學(xué)法學(xué)院副教授湯欣表示,董事在公司治理中具有核心作用。目前,上市公司董事會已成為戰(zhàn)略決策機(jī)構(gòu),公司經(jīng)理層為日常決策機(jī)構(gòu),雖然在學(xué)術(shù)上對上市公司是應(yīng)采取股東大會中心主義還是董事會中心主義仍有爭論,但實踐中的董事會中心主義已經(jīng)形成。由于我國公司法對董事的地位以及其與公司的法律關(guān)系的性質(zhì)規(guī)定不明確,從而導(dǎo)致董事的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任難以明確。而且我國公司法雖規(guī)定了董事對公司的忠實和勤勉義務(wù),但是沒有相關(guān)的解釋可以明確的作為違反義務(wù)的判定標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為在我國現(xiàn)階段,在中國產(chǎn)權(quán)保護(hù)特別是私有產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度沒有得到根本落實的情況下;在職業(yè)經(jīng)理人的隊伍魚龍混雜,對于職業(yè)經(jīng)理人的制約和監(jiān)督機(jī)制還不完善的情況下;極力地鼓吹照搬現(xiàn)代公司管理模式,是過于理想化了、教條化了,應(yīng)用起來必然是大股東地位被擠占,進(jìn)而可能喪失公司控制權(quán)的嚴(yán)重結(jié)果。

三、董事會中心主義與創(chuàng)始人利益的保護(hù)

創(chuàng)始人與管理層之間的博弈,古今中外不乏先例,其中有些與國美的情況十分類似。比如:迪士尼大股東聘請CEO,卻不想CEO將大股東幾乎“驅(qū)逐”了20年;還有當(dāng)年帝國大廈的投資人聘請了一位CEO,不想該CEO卻將帝國大廈以極低的價格出租了148年,到現(xiàn)在帝國大廈的業(yè)主還在世世代代打官司。在“個人財產(chǎn)神圣不可侵犯”的理念下,為了防止董事會權(quán)力濫用,各國公司法一般授權(quán)公司章程明確約定董事會的權(quán)限,凡是涉及股東利益的,股東會一般都保留做出最后決定的權(quán)力。為了確保自身利益,一些公司不再給予董事會成員股權(quán),甚至通過公司章程,千方百計限制董事會的職權(quán)。美國法律界已經(jīng)形成了一種慣例,即在合同條款如公司章程和協(xié)議的設(shè)計中,體現(xiàn)對創(chuàng)始股東的保護(hù)條款,創(chuàng)業(yè)股東的股權(quán)不管被稀釋到什么程度,都要占據(jù)董事會,或由其提名的人占據(jù)董事會的多數(shù)席位。在這一游戲規(guī)則下,管理者很難與創(chuàng)業(yè)投資者進(jìn)行對抗。對于公司的傳承和控制,股權(quán)并不是唯一可以奏效的東西。像福特汽車公司中的福特家族,豐田汽車公司中的豐田家族,僅擁有不到5%的公司股權(quán),公司的控制權(quán)仍穩(wěn)穩(wěn)地掌握在家族手中。經(jīng)過上市后多年的股權(quán)稀釋,日本歐姆龍公司中的立石家族僅擁有不到5%的股權(quán),但在7人的董事會中,有三位董事是來自立石家族的成員?？磥?怎樣在資本運作中保留自己的控制權(quán),我們需要學(xué)習(xí)成熟的商業(yè)經(jīng)驗。

在現(xiàn)代企業(yè)制度框架下,公司引入職業(yè)經(jīng)理人制度勢在必行,但一定要遵循游戲規(guī)則,在公司法和公司章程的框架下解決創(chuàng)始人和公司管理層之間的矛盾,而不應(yīng)該僅僅依賴于個人的忠誠以及道德的約束力量。為了防止管理層對創(chuàng)始人的侵害,美國的公司章程中,已經(jīng)加入了創(chuàng)始人保護(hù)條款。為了防止職業(yè)經(jīng)理人對企業(yè)創(chuàng)始人利益的侵害,目前,在美國的公司章程中,已經(jīng)加入了創(chuàng)始人保護(hù)條款,即創(chuàng)業(yè)股東的股權(quán)不管被稀釋到什么程度,都要占據(jù)董事會,或由其提名的人占據(jù)董事會的多數(shù)席位。這種創(chuàng)始人保護(hù)條款是中國民企急需引進(jìn)的,在關(guān)鍵時候這項條款將是創(chuàng)始人對抗職業(yè)經(jīng)理人越位以及惡意收購行為的殺手锏。保護(hù)性條款,顧名思義,就是投資人為了保護(hù)自己的利益而設(shè)置的條款,這個條款要求公司在執(zhí)行某些潛在可能損害投資人利益的事件之前,要獲得投資人的批準(zhǔn)。實際上就是給予投資人一項對公司某些特定事件的否決權(quán)。也許你會認(rèn)為投資人通過派代表進(jìn)入董事會,對公司就有足夠的控制,保證公司不會從事任何違背其利益的事情,投資人沒有必要太關(guān)注保護(hù)性條款。這種看法是不對的,因為作為董事會成員,他的法律職責(zé)是為公司的利益最大化而工作。有時候,公司的利益與某特定類別股份的利益是不一致的,這樣就會出現(xiàn)一種情況:作為董事,他在法律上應(yīng)該為了公司的整體利益同意某件事;而作為某類股份的股東,需要通過其他渠道來保護(hù)自身的利益。

風(fēng)險投資協(xié)議中典型的創(chuàng)始人保護(hù)性條款,將給予創(chuàng)始人以和其股份比例及董事會席位安排完全無關(guān)的“一票否決權(quán)”。如:只要有任何優(yōu)先股仍發(fā)行在外流通,以下事件需要至少持有50%優(yōu)先股的股東同意:(1)以對優(yōu)先股產(chǎn)生不利影響的方式,修訂、改變、或廢除公司注冊證明或公司章程中的任何條款;(2)變更法定普通股或優(yōu)先股股本;(3)設(shè)立或批準(zhǔn)設(shè)立任何擁有高于或等同于優(yōu)先股的權(quán)利、優(yōu)先權(quán)或特許權(quán)的其他股份;(4)批準(zhǔn)任何合并、資產(chǎn)出售或其他公司重組或收購;(5)回購或贖回公司任何普通股(不包括董事會批準(zhǔn)的根據(jù)股份限制協(xié)議,在顧問、董事或員工終止服務(wù)時的回購);(6)宣布或支付給普通股或優(yōu)先股股利;(7)批準(zhǔn)公司清算或解散。

事實上,很多公司的創(chuàng)始人并不是通過高股權(quán)來實施控制。李彥宏所持百度股份不足17%,但擁有特別表決權(quán);新浪曹國偉的團(tuán)隊股權(quán)比例也不過18%,但其設(shè)計了一個毒丸計劃,任何人想要超過18%的持股都會付出巨大代價。(毒丸長期以來就是理想武器。毒丸計劃是美國著名的并購律師馬丁·利普頓1982年發(fā)明的,正式名稱為“股權(quán)攤薄反收購措施”,最初的形式很簡單,就是目標(biāo)公司向普通股股東發(fā)行優(yōu)先股,一旦公司被收購,股東持有的優(yōu)先股就可以轉(zhuǎn)換為一定數(shù)額的收購方股票。毒丸計劃于1985年在美國特拉華法院被判決合法化。但有許多研究認(rèn)為,毒丸計劃這一反收購工具往往用于抬高主動收購方的價碼,而非真正阻礙交易的達(dá)成。20世紀(jì)80年代,美國經(jīng)濟(jì)發(fā)生重大變化,公司易手率高,公司股權(quán)控制變化極大,毒丸計劃是一種被廣泛采用的反收購手段。但在公司治理越來越受重視的今天,毒丸計劃的采用率已大幅度下降。公司董事會不愿給外界造成層層防護(hù)的印象。公司治理評估機(jī)構(gòu)也往往給那些有毒丸計劃的公司較低的評級)。一般情況下,投資者也不愿意看到董事會人為設(shè)立一道阻礙資本自由流通的障礙。而在聯(lián)想,員工持股是聯(lián)想控股的鎮(zhèn)山之寶,柳傳志本人在聯(lián)想控股中的股份比例只有不到3%,其員工所持股份占聯(lián)想控股目前總股本的35%左右,而員工這部分股權(quán)只有分紅權(quán),既不能賣,也不能出讓。

近年來,我國公司法經(jīng)歷了巨大的變革,《中華人民共和國公司法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議于2005年10月27日修訂通過,自2006年1月1日起施行。公司法的修改主要目的在于放松管制,加強(qiáng)自治,以順應(yīng)放松管制、強(qiáng)化公司自治的世界潮流。我國2005年的新公司法與舊公司法相比,最明顯的改變就是加強(qiáng)了公司自治,從法律條文來看,增加了公司章程的規(guī)定,強(qiáng)化了公司章程在公司法上的作用,據(jù)統(tǒng)計,舊《公司法》中涉及公司章程的條文有46條,占條文總數(shù)的20%,新《公司法》中涉及公司章程的條文有64條,占條文總數(shù)的29.2%。新《公司法》中涉及公司章程的條文增加了18條,同時在《公司法》條文中所占的比例也有大幅的上升。通過簡單的數(shù)字分析對比,我們可以發(fā)現(xiàn)公司章程在新《公司法》的地位的提高,更重要的是新《公司法》擴(kuò)大了章程自治的內(nèi)容。而公司治理的根本問題是由于所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離,所有者既要對經(jīng)營者進(jìn)行必要制約,同時要又要保證經(jīng)營者有足夠的經(jīng)營自由來為公司創(chuàng)造價值。公司通過章程規(guī)定股東與股東之間的關(guān)系,股東與公司之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,股東會、董事會、監(jiān)事會的權(quán)限與程序等來實現(xiàn)對公司治理的構(gòu)建[5]。股東應(yīng)充分學(xué)習(xí)和認(rèn)識章程并充分利用任意條款,自由做出對公司最有利的選擇。針對我國目前實際涌現(xiàn)的管理層侵吞創(chuàng)始人利益的情形,應(yīng)充分認(rèn)識公司章程的重要性,并結(jié)合自身情況,謹(jǐn)慎起草章程,維護(hù)合法權(quán)益。

[1]張瑞萍.公司權(quán)力論[M].北京:社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2006:194.

[2]Robert W Hamilton.Corporate Governance in America 1950-2000:Major changes but uncertain benefits[M].Journal of Corporation Law W inter,2000:349.

[3]江平.新編公司法教程[M].北京:法律出版社,1994:9.

[4]張開平.英美公司董事法律制度研究[M].北京:法律出版社,1998:36.

[5]董慧凝.公司章程自由及其法律限制[M].北京:法律出版社,2007:29.

Study on the Protection of Founders Under the Centrism of Board

J IANG Tao1,L IQi-ming2

In modern society,because of the non per manance and non profession of shareholders,the board seizes the initiative in corporate governance,and even because of the indifference of shareholders on corporate governance,sometimes it can results in the board controling the company completely.The board diluted shareholder equity bymeans of intent and decide importantmatterswithout authorization.In this paper the anthor begins from the StatesUnited States events and then provides an idea for entrepreneurs,especially for the private entrepreneurs in order to avoid such a situation occuring and at the same time give full play to the role of constitution and safeguard their legitimate rights and interests.

founder;centris m of board;centrismof shareholders;protection clause of the fouder

DF411·91

A

1008-7966(2010)11-0084-03

2010-08-28

姜濤(1972-),女,黑龍江牡丹江人,副教授,主要從事民商法、經(jīng)濟(jì)法研究;李啟明(1965-),男,遼寧撫順人,執(zhí)行局局長。

[責(zé)任編輯:劉曉慧]