推 定 與 法 律 擬 制

毛淑玲

(遼寧師范大學(xué)法學(xué)院,遼寧大連116029)

推 定 與 法 律 擬 制

毛淑玲

(遼寧師范大學(xué)法學(xué)院,遼寧大連116029)

推定與擬制是邏輯學(xué)中兩種非常近似的方法,也是法學(xué)領(lǐng)域兩個相互關(guān)聯(lián)的專門術(shù)語。推定是一種依據(jù)法律規(guī)定和經(jīng)驗法則認(rèn)定事實的方法,它包括立法推定和司法推定;法律擬制是法律對生活的一種虛構(gòu),其實質(zhì)是一種“造法”活動。推定與法律擬制在產(chǎn)生基礎(chǔ)、表現(xiàn)形式、基本屬性及對舉證責(zé)任的影響等諸多方面存在差異。探討推定與擬制方法各自的概念、淵源及特點,并對推定與擬制的區(qū)別及其法律適用做具體闡述,對于法學(xué)理論研究以及二者在司法實踐中的有效運用均有所裨益。

推定;法律擬制;區(qū)別;法律適用

一、推定

(一)推定的淵源及基礎(chǔ)

作為一個專門的法律制度,推定的淵源可以追溯到古羅馬時期,那時的“一切主張在被證明之前推定其不存在”,就是一條程序法意義上的證明規(guī)則。在實體法意義上,1804年的《法國民法典》正式將推定以立法的形式加以確定,它對推定的解釋是:“推定為法律或法官從已知的事實推論未知事實所得出的結(jié)論”。我國古代法律史上同樣出現(xiàn)了推定法則。最先適用推定斷獄定案者,乃董仲舒的《春秋決獄》,即以《春秋》的微言大義或其他儒家經(jīng)典的精神為依據(jù),對一定的案件做出有罪、無罪或罪輕、罪重的判決。這種判決可以沒有法律根據(jù),可以以法定的罪名為判罪前提,也可以對明文的法律規(guī)定做出擴張解釋甚至是一種新的解釋。

推定的基礎(chǔ)是事物發(fā)展的規(guī)律性及事物普遍聯(lián)系的哲學(xué)觀點,表現(xiàn)為據(jù)以做出推定的基礎(chǔ)事實和所要推出的待證事實之間普遍的共存關(guān)系,即當(dāng)基礎(chǔ)事實存在時,在絕大多數(shù)情況下,所要推出的事實也存在。這樣的常態(tài)聯(lián)系是人們通過長期、反復(fù)的實踐所取得的一種因果關(guān)系經(jīng)驗。推定的依據(jù)包括法律規(guī)定和經(jīng)驗法則,并且涉及推定的法律規(guī)定也是以經(jīng)驗法則為基礎(chǔ)的。例如,我國《繼承法》第25條規(guī)定:“繼承開始后遺產(chǎn)分割前,繼承人未明確表示放棄繼承權(quán)的,視為接受?！痹诖?繼承人可能放棄也可能接受繼承權(quán),而依據(jù)經(jīng)驗,其接受的可能性要大,是推定其為接受;再如,我國《民法通則》第66條規(guī)定:“本人知道他人以本人名義為民事行為而不作否定表示的,視為同意?！边@也是一種依據(jù)經(jīng)驗對可能情況的推定。

(二)推定是一種認(rèn)定事實的方法

推定是為了彌補證據(jù)證明之不足,當(dāng)事實不清且難以證明,但基于某種需要又必須確認(rèn)事實的局面出現(xiàn)時,人們根據(jù)事物(情況)間的常態(tài)聯(lián)系或出于某種價值選擇,由一種情況的存在狀態(tài)來認(rèn)定另一種情況的存在狀態(tài),而無須主張后者的一方當(dāng)事人提供證據(jù)證明的特殊的認(rèn)定事實的方法。

正是因為推定是一種建立在嚴(yán)密的邏輯推理和人們?nèi)粘Ｉ罱?jīng)驗基礎(chǔ)之上的方法,因此在司法證明活動中,它便成為依照法律規(guī)定或者由法院按照經(jīng)驗法則,從已知的“前提事實”推斷未知的“推定事實”的存在,并允許當(dāng)事人提出反證推翻的一種證據(jù)法則。一旦前提事實得到證明,法院可以徑直根據(jù)前提事實認(rèn)定推定的事實,無須再對推定事實加以證明。推定的發(fā)生依據(jù)包括法律規(guī)定和經(jīng)驗法則,依法律規(guī)定進行的推定稱為立法推定,法官依經(jīng)驗法則進行的推定稱為司法推定。立法推定是比較確定的推定,除得到相反的充足證據(jù)外,必須認(rèn)定推定事實的存在,這種推定事實本身是無須證明的。但無須證明并不意味著它不容置疑,如果有證據(jù)顯示某種政府行為是違法的,依然可以通過現(xiàn)有體制允許的方式來否定其合法性,也就是否定先前的推定。司法推定也稱暫時性推定,它是根據(jù)邏輯、經(jīng)驗、常識和對蓋然性的評估,從一個事實證據(jù)推斷出另一個事實的存在、不存在或其事實狀態(tài)。司法推定往往被用來獲知被告(人)的心理狀態(tài),并且被認(rèn)為是在刑事司法中起著重要作用的一種手段。

推定(尤指司法推定)的合理性在于它以經(jīng)驗常識為基礎(chǔ)。某種認(rèn)識被反復(fù)實踐且被認(rèn)為是經(jīng)常有效的,就可以稱之為經(jīng)驗法則。法則具有規(guī)律性,但也允許例外,因此,推定是經(jīng)常有效的,但也允許反駁。推定的救濟方法就是當(dāng)事人提出反證,用反證來推翻所做出的推定,從而使推定失去效用。無論是立法推定還是司法推定,均可以被那些否定它的證據(jù)或與它相沖突的、更有力的、相反的推定所推翻,而這些反證的提出,要由原推定之不利益者負(fù)責(zé)。

在設(shè)立推定法則時,為疑難未決案件提供一個合法的解決辦法是其實踐需要;邏輯證明關(guān)系是其重要依據(jù);而節(jié)省訴訟時間、提高訴訟效率,又是其存在的重要意義。推定與蓋然性的優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)相符,是迅速結(jié)案的前提條件。

(三)立法推定和司法推定

對推定所做的最基本的分類應(yīng)該是立法推定和司法推定(前者是由立法者以法律條文的形式作出的,后者則是由司法者在訴訟活動中依據(jù)一定的規(guī)則進行的)。雖然學(xué)界有將立法推定稱為法律推定,將司法推定稱為事實推定的習(xí)慣,但筆者以為,這種使用習(xí)慣,因缺乏對概念的科學(xué)表述而容易制造歧義,故應(yīng)予以避免。因為,嚴(yán)格來講,無論是由法律明確規(guī)定還是由裁判者自由裁量,推定的對象均應(yīng)指向“案件事實”,亦即都是關(guān)于事實的推定,所以對于司法者的推定活動最好不要使用“事實推定”的提法,相應(yīng)地,法律推定也一并改作“立法推定”更貼切一些。另外,某些學(xué)者依推定的內(nèi)容將推定做了“對事實的推定”、“對權(quán)利的推定”、“對法律關(guān)系的推定”等的劃分[1],筆者以為,無論是權(quán)利狀態(tài)還是法律關(guān)系狀態(tài),其實都是一種事實,所以這種劃分沒有實質(zhì)意義。至于說可否反駁、是否具有強制性、實體事實還是程序事實等等區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)都不具有根本性,對于明確推定的概念這一原則性問題來講均為細(xì)枝末節(jié),當(dāng)然為了純學(xué)理研究可以如此細(xì)致劃分。

在對待“立法推定”與“司法推定”的關(guān)系問題上,有學(xué)者認(rèn)為,司法推定依據(jù)的是法官的經(jīng)驗,當(dāng)此經(jīng)驗上升為“法則”而被立法者采用時就出現(xiàn)了“立法推定”,“從兩者的演變過程看,事實推定(司法推定,筆者注)在先,法律推定(立法推定,筆者注)①后文若無特別交代,“法律推定”與“事實推定”均分別指“立法推定”與“司法推定”。在后。法律推定是事實推定的法律化、定型化,事實推定是法律推定的初級階段,有待于上升為法律推定”[2]。筆者對此觀點不完全贊同。首先,這兩種推定都要依據(jù)經(jīng)驗,經(jīng)驗的本質(zhì)是一樣的,沒有理由認(rèn)為立法者的經(jīng)驗要高明于司法者的。當(dāng)然,的確存在將事物之間某些較為穩(wěn)定的聯(lián)系作為“法則”而由立法固定下來,從而成為立法推定的依據(jù)的情形,比如很多國家的法律都規(guī)定,當(dāng)一個人已經(jīng)失蹤若干年(4年、5年或7年)之后,法院便可以推定那個人已經(jīng)死亡,因為在一般情況下,這么多年一直音訊杳然、下落不明的人,往往已經(jīng)死亡了[3]。但是筆者認(rèn)為,立法推定與司法推定二者之間的這種關(guān)系并不是它們根本性的區(qū)別。也就是說,經(jīng)驗的可靠程度和可反駁程度并不是區(qū)分二者的關(guān)鍵性標(biāo)志,關(guān)鍵性標(biāo)志應(yīng)在于“立法推定”在某些時候(而且是絕大多數(shù)時候)依據(jù)的是經(jīng)驗之外的東西,“從法律推定來看,其設(shè)立根據(jù)常滲透了立法者對訴訟經(jīng)濟、社會政策、價值取向等因素的考慮,不僅具有不確定性,甚至不完全符合證據(jù)裁判主義,但是為了達(dá)成立法上所追求的價值目標(biāo),可以把它作為特定情況下對客觀真實原則的補充”[4]。

二、法律擬制

(一)法律擬制的內(nèi)涵及淵源

法律上的擬制按照《牛津法律大詞典》的說法是指“任何隱瞞或傾向于隱瞞一種規(guī)則已發(fā)生變化,其文字雖未變,但其作用卻被修改了的事實的擬制。簡而言之,就是將甲案件假定為乙案件,并在法律上如同乙案件的實例一樣加以對待。擬制常用于避免使法典或者法令發(fā)生障礙。在羅馬法和英格蘭法中,廣泛地使用擬制作為發(fā)展法律的手段,將規(guī)則擴展至原來未包括在內(nèi)的案件”[5]。

據(jù)此我們可以得知,擬制作為一種法律方法也早在古羅馬時期就已存在。按照英國著名法學(xué)家梅因的研究,擬制在古羅馬法中起初是一個辯訴的名詞,表示原告一方的虛偽證言是不準(zhǔn)被告反駁的。例如,原告實際上是一個外國人而提出他是一個羅馬公民的證言。這種擬制的目的是為了給予審判權(quán)[6]。梅因認(rèn)為,應(yīng)用“法律擬制”這一用語,是要用以表示掩蓋、或目的在掩蓋一條法律規(guī)定已經(jīng)變化這一事實的任何假定,法律的文字并沒有被改變,但是法律的運用規(guī)則已經(jīng)發(fā)生了變化。在羅馬法那里,人可以擬制為驢,驢也可以擬制為人;奴隸可被擬制為人,也可被擬制為物,一切全憑立法者的需要,非常靈活,法律也因之而有了應(yīng)變的能力。英國的“判例法”和羅馬的“法律解答”都是以擬制為其基礎(chǔ)的;事實上,羅馬市民法起初給予非羅馬人以市民權(quán)以及羅馬法中將收養(yǎng)關(guān)系等同血緣關(guān)系的規(guī)定無不是擬制的運用。

法律擬制作為立法方法,有著實體規(guī)則的本質(zhì)和特征,其使法律有了應(yīng)變能力,但法律擬制不允許反駁。

(二)法律擬制產(chǎn)生的原因

從宏觀角度講,作為在事實與規(guī)范之間的媒介,法律不僅有現(xiàn)實性的一面,也有超越現(xiàn)實的虛擬的一面。這種虛擬的方式是人類社會發(fā)展的自有規(guī)律,同時也使得人類社會區(qū)別于純粹的客觀世界,而法律擬制正是這種虛擬性的集中體現(xiàn)。例如羅爾斯的“無知之幕”的假設(shè),就是對社會的初始狀態(tài)進行的擬制,這種擬制具有似真性:以客觀現(xiàn)實為基礎(chǔ),但是并不完全是客觀現(xiàn)實本身[6]。“為了形成制度和秩序,那些在缺乏事實或無法確定事實時所制造的虛構(gòu)的關(guān)系,在真正的事實出現(xiàn)或被證明后,也不受到影響……現(xiàn)實的需要和價值上的考慮才是其真正的基礎(chǔ)[8]。

法人作為法律主體這一現(xiàn)象也可以說明這種虛構(gòu)的意義和作用?！氨M管事實上沒有生命,沒有道德思維,但在法律設(shè)計上,只要法律思維認(rèn)為有必要這樣做,法律便可以不只唯一尊重有智慧的人,而是視團體像一個真的人那樣有利益需要、思維、觀點痛苦和幸福,對它像對一個具體的人那樣,就其道德生活的若干方面提出質(zhì)問?！盵9]對于法人來說,盡管其本身沒有意志和激情,卻可以將人的意志和激情歸屬于它——是人類天性中最奇妙的能力。即使說不是天性中的必有東西,這種能力也是人類看起來被發(fā)現(xiàn)并無困難加以運用的一種能力。“只要存在事實的有限性、相對性與秩序的緊迫性、必要性之間的矛盾,擬制的決斷性功能就是不可取代的;只要存在規(guī)范的應(yīng)然性、法律的呆板性與社會的發(fā)展性、變化性之間的矛盾,擬制的協(xié)調(diào)性功能就是不可替代的。”所以說,法律擬制深刻地反映了法律與社會之間的復(fù)雜關(guān)系,法律擬制是法律人的世界觀。

從微觀角度講,法律擬制的產(chǎn)生是為了滿足某些現(xiàn)實需要。首先,終極意義上的客觀事實是不可能達(dá)致的,這為法律擬制的適用創(chuàng)造了前提條件。法律擬制能夠形成“社會的”而非“科學(xué)的”判斷,例如擬制血親就是這種情形的典型代表。其次,從適用法律解決糾紛的角度來說,任何當(dāng)事人都存在著事實上的不同,而通過宏觀意義上的法律擬制就能夠在訴訟過程中首先實現(xiàn)地位上的平等,這種法律擬制意義上的地位平等為糾紛的解決創(chuàng)造了前提條件。再次,法律擬制能夠滿足社會的特定需求,這是法律擬制出現(xiàn)的根本原因。這種對社會需要的滿足是在梅因意義上對法律擬制而言的?！吧鐣男枰蜕鐣囊庖姵３Ｊ腔蚨嗷蛏僮咴凇伞那懊娴摹Ｎ覀兛赡芊浅＝咏剡_(dá)到他們之間缺口的接合處,但永遠(yuǎn)存在的趨勢是要把這缺口重新打開來?！盵6]15而法律擬制正是對這種缺口的接合和打開兩種相反趨勢的協(xié)調(diào)者:法律和社會之間的矛盾狀態(tài)是不能被長久容忍的,同時,在法治穩(wěn)定性的要求下,在司法中進行變通是比較能夠接受的選擇,而法律擬制就是這樣一種制度,因為它已經(jīng)對沒有變化的規(guī)則進行變化的解釋和適用[7]。最后,法律擬制體現(xiàn)著法律職業(yè)群體特有的法律思維。它體現(xiàn)司法者遵循立法者的規(guī)定行事,其合法性要優(yōu)于純粹科學(xué)意義上的客觀性。

(三)法律擬制在部門法中的表現(xiàn)

擬制方法在法的歷史發(fā)展中曾發(fā)揮過重要作用。我國漢代法律的“決事比”,明清時的“比附援引”,西方法律傳統(tǒng)中的“衡平”以及我國現(xiàn)今民法、經(jīng)濟法領(lǐng)域的“類推適用”,都屬于擬制的范疇。

法律擬制最核心的含義就是法律人對社會生活的一種決斷性虛構(gòu)[7]。法律擬制在宏觀層面上體現(xiàn)為在法律與社會的關(guān)系中對社會作為整體的一種判斷,國家就是一個法律擬制的產(chǎn)物,法律擬制使得國家成了具有一定人格的法律主體。法律擬制在微觀層面上的意義主要在部門法中得以展現(xiàn)。按照拉倫茨的觀點:“法學(xué)上的擬制是:有意地將明知為不同者,等同視之。擬制與錯誤地一體化及錯誤的涵攝,其不同之處正在于,為擬制者明知,被等同視之者實際上不同之處。”[10]很顯然,這是一種微觀意義上的“決斷性虛構(gòu)”,因為法律擬制的對象已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w部門法中的對象。在此,法律擬制就是將原本不同的行為按照相同的行為處理,或者說將本來并非屬此規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理。有意地將明知不同者,等同視之,其目標(biāo)通常在于將針對某一構(gòu)成要件事實(T1)所作的規(guī)定適用于另一構(gòu)成要件事實(T2),從而賦予二者相同的法律后果,并在司法者的權(quán)力范圍內(nèi)得以實現(xiàn)[11]。在部門法中,使用擬制所形成的法律規(guī)范,稱為擬制性法條,在民事立法技術(shù)上通常用“視為”術(shù)語表現(xiàn)出來。按照普遍認(rèn)識,法律上的擬制可以分為引用性的擬制、表見擬制、推定式的擬制三種。

表見擬制,又稱定義性的擬制,是指立法者為了維護原有規(guī)定之繼續(xù)性的外觀而進行的一種“表見”。例如《合同法》在第45條第2款規(guī)定了條件成就和不成就的擬制:“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)淖柚箺l件成就的,視為條件已成就;不正當(dāng)?shù)拇俪蓷l件成就的,視為條件不成就?！?/p>

推定式的擬制是指由于立法者在事實真假不明、有無不清的時候,為了使這一情形不影響所需規(guī)定的事項以及所要達(dá)到的價值目標(biāo)而直接通過擬制假定,在規(guī)范上將其視為同一;通常表現(xiàn)在那些當(dāng)事人并未為意思表示或意思表示不明確的案型時,擬制有某種意思表示存在或?qū)⒉幻鞔_的意思表示擬制為有特定的內(nèi)容。如“貨物標(biāo)定買價陳列者除價目表寄送之外視為要約”。

無論上述哪種擬制都是實體法規(guī)則,都是立法者將沒有必然聯(lián)系的甲事實看成是乙事實,使之發(fā)生相同的法律效果,甚至是“將純屬子虛烏有的事實強行認(rèn)定,或者將迥然相異的事實強行規(guī)定為相同”,“因而屬于立法上的虛構(gòu)”[12]。需要指出的是,本文要討論的即是在認(rèn)定事實層面的擬制問題。

三、推定與法律擬制的區(qū)別

法律擬制與推定在形式上極為相似,都涉及甲、乙兩個事實,都是由甲事實的已知而推及乙事實的存在。因此,有學(xué)者認(rèn)為推定也屬于法律擬制的一種,二者在邏輯學(xué)上是種從屬關(guān)系。這種認(rèn)識是有偏頗的。

我們知道,推定是根據(jù)查明的已經(jīng)存在的基礎(chǔ)事實和人們在大量社會實踐基礎(chǔ)上總結(jié)出來的行為規(guī)律或經(jīng)驗法則,來做出某種判斷,判斷的內(nèi)容是某事物的存在、不存在或該事物的狀態(tài),并允許當(dāng)事人提出反證予以推翻。在邏輯學(xué)中,推定相當(dāng)于一個假言演繹推理,只不過它的大前提是一個有關(guān)訴訟中已獲證明的前提事實與推定事實之間常態(tài)聯(lián)系的或然性判斷,它的小前提是該前提事實,結(jié)論則是該推定事實。其推導(dǎo)公式為:(p→q)∧p→q①“p→q”表示一種常態(tài)聯(lián)系,即“前提事實p與推定事實q之間具有蘊涵關(guān)系”;“∧”表示“并且”(邏輯合取)。;我們也可以將其理解為一個模態(tài)三段論的推理形式,即◇MAP∧SAM→◇SAP或◇MEP∧SAM→◇SEP①“◇”表示“可能”;“A”表示“所有……是……”“E”表示“所有……不是……”。

與推定的推理形式不同,擬制是立法者進行的一種理性的、高層次的思維活動,它不考慮思維形式,而更關(guān)注這種思維的實質(zhì)內(nèi)容如何確定的問題。

推定與擬制不僅適用不同的邏輯方法,更為重要的是,在司法證明活動中,二者也存在著明顯的區(qū)別:

首先,產(chǎn)生的前提不同。擬制建立在政策傾向、價值理念、法律精神等這些指標(biāo)因素基礎(chǔ)之上,更多考慮的是立法技術(shù)。為了追求立法者認(rèn)為的更大利益,常常以犧牲或扭曲個別實體利益為代價;而推定(尤其是司法推定)的依據(jù)則是經(jīng)驗與邏輯,其基礎(chǔ)是事物之間的相關(guān)因。因此從表面上看,它為了追求訴訟效益而放棄了某些證明過程,但絕大多數(shù)情況并無悖于事物之本來面貌。

第二,含義及表現(xiàn)形式不同。擬制是簡單化的一項立法技術(shù),它將要件b等同于要件a,將為要件a所規(guī)定的法律后果轉(zhuǎn)移至要件b。其形式是:如果具備要件a(所謂的擬制基礎(chǔ)),則b被擬制;推定是認(rèn)定事實的一種方法,它是在b無法確定的情況下,根據(jù)已知的a及a與b的通常聯(lián)系,由a推得b。換句話說,“擬制的含義是明知為A,視其為B;推定則是不知其是否為B,推定為B”[13]。例如,最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋第32條:“保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務(wù)履行期限的,視為沒有約定,保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月”,事實上保證合同約定了保證期間,但是“早于或者等于主債務(wù)的履行期限”,就把它當(dāng)做“沒有約定”;再如,我國農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例第18條第9款規(guī)定:“被拒收的一般產(chǎn)品,在代保管期間,必須按原包裝妥善保管保養(yǎng),不得動用,一動用即視為接收”。顯然,產(chǎn)品既然“被拒收”,即使是“動用”了,也絕不是“同意接收”,但為了某種目的或需要,讓“動用”產(chǎn)生與“接收”相同的法律效果。這些就是擬制。推定則不同,例如《中華人民共和國合同法》第171條:“試用買賣的買受人在試用期內(nèi)可以購買標(biāo)的物,也可以拒絕購買。試用期間屆滿,買受人對是否購買標(biāo)的物未作表示的,視為購買?！贝颂?“買受人”的“未作表示”是一種意思表示不確定狀態(tài),出于訴訟效益考慮,法律按照“常理”將其確定為“購買”。

第三,性質(zhì)不同。由于推定具有或然性推理的本質(zhì)(盡管其采用演繹推理的形式,但其大前提具有或然性,故而它不具有演繹推理“前提蘊涵結(jié)論”的特點),即使推定所依據(jù)的基礎(chǔ)事實(小前提)是真實的,也不能保證其結(jié)論的真實性;而擬制則不然,它不受形式邏輯規(guī)則的約束,由于它加入了更多的主體意識,體現(xiàn)了更多的價值屬性,所以擬制方法運用的結(jié)果沒有真實與否,只有合理與否。

第四,穩(wěn)固性不同。法律擬制的目的是使甲事實產(chǎn)生與乙事實相同的法律效果,乙事實的存在得到證明后,自然不允許對方當(dāng)事人再提出證據(jù)來推翻甲事實(當(dāng)然,對方當(dāng)事人只有一種反駁擬制的機會或渠道,那就是有能力提出乙事實不存在的絕對優(yōu)勢證明——在這一點上,類同于對立法推定的反駁)。而推定(尤指司法推定)則不同,它僅僅是一種假設(shè),雖然這種假設(shè)通常是以事物之間的常態(tài)聯(lián)系為根據(jù)的,但并不能保證這種假設(shè)與事實一定相符合,故對方當(dāng)事人可以通過提供相反的證據(jù)來推翻這種推定。對此,最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九條明確規(guī)定,根據(jù)法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經(jīng)驗法則,能推定出另一事實的,當(dāng)事人無須舉證,(對方)當(dāng)事人有相反證據(jù)足以推翻的除外[11]?！贫ň强梢酝品?不可反駁或不可推翻的推定事實上屬于實體法規(guī)則。不過,即使是后者,也與擬制存在重要區(qū)別。不可反駁的推定是要求“把某個既定的要件事實視為已經(jīng)被證明,盡管實際上法官無法從生活事實中獲得對該要件事實的心證”;擬制則要求“把一個既定的要件事實視為存在,盡管事實上它不存在”[14]。換言之,擬制虛構(gòu)的是T1與T2之間的相似性,而推定虛構(gòu)的是待證事實在訴訟中的存在或者被證明。在此值得一提的是,盡管多數(shù)推定以基礎(chǔ)事實與待證事實的概率聯(lián)系為基礎(chǔ),但概率基礎(chǔ)本身不足以區(qū)分推定與擬制。

第五,對舉證責(zé)任的影響不同。對擬制而言,雙方當(dāng)事人發(fā)生爭議并且需要證明的始終是前一項事實,盡管一方當(dāng)事人主張的是后一事實的法律效果。顯然,主張前一項事實的當(dāng)事人對該事實的成立應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任,只要其證明了這一事實,該事實就會產(chǎn)生后一事實的法律效果,法律并不允許對方當(dāng)事人對后一事實是否存在進行爭議,因此,擬制并不發(fā)生將后一事實的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給對方當(dāng)事人的問題,也就是說,擬制并不會影響舉證責(zé)任的分配,如果說它對舉證責(zé)任有影響的話,那也僅僅表現(xiàn)在變更證明對象上,使當(dāng)事人可以通過對前一事實的證明替代對后一事實的證明。而在適用推定的情況下,雙方主要爭議的是后一事實,即推定事實,只是由于推定的存在,主張推定事實的一方當(dāng)事人可以只對基礎(chǔ)事實進行證明,該基礎(chǔ)事實被證明后,由于推定的作用,法律便假定推定事實存在,這樣便在無形中把證明推定事實不存在的舉證責(zé)任賦予了對方當(dāng)事人。

第六,歷史命運不同。從推定與擬制的定義上我們可以看出,推定是對“未知”的推斷,是一個法定的邏輯過程。它有可能不受事實的檢驗(如結(jié)論性推定),但必須受基礎(chǔ)事實與推定事實之間常態(tài)聯(lián)系的邏輯約束;擬制是對“明知”的法定的虛構(gòu)過程,其目的在于實現(xiàn)立法者所追求的正義。擬制既可不受事實的檢驗,也可不受邏輯的檢驗,“在擬制中事實因素已變得不為重要,目的才是最為重要的,而且擬制往往是在明知或已知不是事實的情況下強行進行假定的,擬制不是要發(fā)現(xiàn)事實,而是要符合需要地解決問題。”[15]易言之,如果說推定是一種邏輯上的可能性的話,擬制就是一種邏輯上未必可能的法律上的可能性。

擬制是因法學(xué)理論的貧瘠所作的強行規(guī)定,它將會隨著相應(yīng)理論的誕生而被修正。如果按照歷史唯物主義的社會發(fā)展觀來看,國家最終是要消亡的,與國家相伴而生的法律也終將消亡,那么擬制作為一個同法律規(guī)范性質(zhì)相同的法律現(xiàn)象,也必然隨著國家現(xiàn)象的消亡而消亡;推定作為認(rèn)定事實的一項技術(shù)手段,其價值可以體現(xiàn)在法學(xué)理論的更為發(fā)達(dá)階段。而且,正義是有時空限制的,邏輯卻是無時效、無國界、全人類共通的,因此推定與擬制相比,即使在法律現(xiàn)象與國家現(xiàn)象一同消亡,推定的法律含義已不復(fù)存在之時,推定的方法要義也是長存的。

四、推定與擬制的法律適用

在法律實踐中,推定可以被廣泛運用于立法、司法活動中,尤其是作為判定待證事實的一種特殊而重要的方法,存在于法官對案件事實的認(rèn)定活動中。在這里,法官是借助兩個事實之間的“常態(tài)聯(lián)系”,由一個事實的存在進而認(rèn)定另一個事實的存在。例如,法官以“當(dāng)某人以恰當(dāng)方式通過郵局匯款并經(jīng)合理時間,收匯人應(yīng)當(dāng)收到”作為大前提,再以“某人確以恰當(dāng)方式通過郵局匯款并經(jīng)合理時間(匯款憑證為據(jù))”的事實作為小前提,得出“收匯人應(yīng)當(dāng)收到”的結(jié)論,這就是一種推定。事實上,“收匯人收到”僅是一種概率極高的可能性而決非必然性。在此,法官采用了“認(rèn)為其應(yīng)該或可能為B,推定為B”的方式。

擬制與推定一樣,也是一種假定。但如前分析,由于它是一種絕對的主體意志的反映,它是“明知為A,視其為B”的假定,所以這種假定的結(jié)果不可能符合客觀實際,而我們所評斷的只能是它的價值屬性。例如,我國《婚姻法》與《繼承法》當(dāng)中的“擬制血親”,是包括基于收養(yǎng)與繼養(yǎng)關(guān)系而形成的近親屬,這些人之間事實上并無血緣關(guān)系,是被法律“視同為”的血親;我國《民法通則》中規(guī)定:“公民戶籍所在地為住所,但公民經(jīng)常居住地與住所不一致的,經(jīng)常居住地視為住所?！边@是兩例典型的“以B代A”的擬制。

通過上述分析,我們應(yīng)該形成這樣的認(rèn)識:在非實然狀態(tài)或者實然狀態(tài)不能被確定的情況下,擬制選擇了“應(yīng)該”,而推定選擇了“可能”。擬制涉及法律的價值評斷,它的直接后果是造法,所以它只能謹(jǐn)慎運用于立法活動中,尤其是民事立法(《刑法》“罪行法定原則”排除了類推適用);推定則既可以有立法推定也可以有司法推定,特別是作為一種重要的認(rèn)定事實的方法,在司法證明活動中,推定的直接作用是證明責(zé)任的卸除,其間接后果則是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。運用推定可降低訴訟成本,提高訴訟效率,維護社會關(guān)系的穩(wěn)定。

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Presumption and Legal Fiction

MAO Shu-ling

Presumption and fiction are both similar methods and interrelated terms in logics and legal research.Presumption is to identify facts according to laws,regulations and empirical rules,including legislative presumption and judicial presumption.Fiction,as a matter of fact,is a law-making activity framing and modeling real life with legal vehicles and regulations.Presumption and fiction are different from each other in occurrence,foundation,forms,attributes,burden of proof and etc.Therefore,it is helpful and effective in legal researches and judicial practices to discuss definitions,concepts,sources and features,to formulate differences and applications between presumption and fiction in details respectively.

presumption;legal fiction;difference;application in law

DF01

A

1008-7966(2010)11-0011-05

2010-09-25

毛淑玲(1970-),女,內(nèi)蒙古集寧人,副教授,法學(xué)博士。

性的擬制是指在不同案例的處理下,立法者基于相同的價值判斷對它們作相同的處理但又出于在立法技術(shù)上力求簡潔的考慮而運用了引用性的立法技術(shù),其兼具引用與擬制的特征。如我國民法理論中的“法律行為經(jīng)撤銷者,視為自始無效”;再如,我國刑法第267條第2款規(guī)定“攜帶兇器搶奪的,依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰”。攜帶兇器搶奪與刑法第263條規(guī)定的搶劫罪在事實上并不完全相同,但卻被立法者賦予與搶劫罪相同的法律效果。如果沒有刑法第267條第2款的法律擬制,對于單純攜帶兇器搶奪的行為,只能認(rèn)定為搶奪罪,而不能認(rèn)定為搶劫罪。另外,刑法第238條第3款、第241條第5款以及第384條第2款等也是這種法律擬制的表現(xiàn):行為人實施某一較輕的犯罪行為,因為這一行為具有特定情形而使得該行為的性質(zhì)發(fā)生了變化,一般是變成了更重的罪,而不以原行為性質(zhì)來定罪,也不實行數(shù)罪并罰。這種特定的情形在刑法中須有特別的明確規(guī)定,并不具有普適性。如果沒有明確的規(guī)定,就不能根據(jù)法律擬制進行定罪量刑。

[責(zé)任編輯:杜 娟]