淺析行政賠償中的職務(wù)行為3

張瑛杰(湖南大學(xué) 法學(xué)院,湖南 長沙 410082)

淺析行政賠償中的職務(wù)行為3

張瑛杰
(湖南大學(xué) 法學(xué)院,湖南 長沙 410082)

職務(wù)行為是行政賠償?shù)囊?所以對職務(wù)行為的界定涉及到受害人求償權(quán)的實現(xiàn)。由于對職務(wù)行為缺乏相關(guān)的科學(xué)的法律界定,實務(wù)中認定不一,影響法律適用的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性,因此,如何判斷職務(wù)行為成為能否給予行政賠償?shù)年P(guān)鍵。

行政賠償;職務(wù)行為;認定標準

根據(jù)我國國家賠償法的規(guī)定,國家對于行政機關(guān)工作人員行使的與其職權(quán)無關(guān)的行為所造成的損害不承擔(dān)賠償責(zé)任,由此可見,受害人能否獲得國家賠償?shù)年P(guān)鍵在于行政機關(guān)的行為是否為職務(wù)行為。在立法和實踐中對職務(wù)行為都沒有明確的界定,這對法律的適用產(chǎn)生影響。

一、職務(wù)行為在實踐中的問題

正確界定“職務(wù)行為”的范圍,區(qū)分職務(wù)行為與非職務(wù)行為是構(gòu)成要件中的重點難點,這是理論上存在爭議、實踐中難以把握的問題。對職務(wù)行為做出區(qū)分的重要意義在于,它對行政人員所作的行政行為的性質(zhì)認定有重要影響,它關(guān)系著責(zé)任承擔(dān)的歸屬問題,也關(guān)系著國家與受害人的利益問題。[1]在實踐中我們可以知道要確定行政賠償?shù)姆秶?認定行政賠償案件,關(guān)鍵就在對職務(wù)行為的認定。

二、職務(wù)行為的概念

行政賠償?shù)穆殑?wù)行為是指國家權(quán)力機關(guān)行使行政職務(wù)的行為,同時職務(wù)行為必須是針對特定的公民、法人和其他組織作出的具有法律約束力的決定。依據(jù)這個定義,行政賠償法律關(guān)系的賠償請求人必須是特定的法人或其他組織,在行政訴訟中具體行政行為的對象。然而從實際情形來看,引起損害賠償發(fā)生的原因不僅包括違法行使職權(quán)的行為,還包括違法的事實行為。再從違法行使職務(wù)行為的后果來看,其不僅給公民、法人和其他組織造成不利后果,也侵害了第三方的合法權(quán)益。違法的事實行為,如國家機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中毆打或教唆他人毆打,這類行為并非“職務(wù)行為”,但由于是在行使職權(quán)過程中發(fā)生的,與行使職權(quán)有關(guān),國家賠償法將其納入了國家賠償?shù)姆秶?由國家承擔(dān)賠償責(zé)任,在法律上擴大了保護的范圍。對此,理論界已達成共識,不存在爭議。有爭議的是,對非職務(wù)行為所針對的公民、法人或其他組織所造成的損害,我們稱之為對“第三人”的損害,應(yīng)該如何賠償?例如,武警在追捕逃犯時,開槍擊中了第三人并致其死亡,作為案中的第三人,能否提起國家賠償訴訟?有些學(xué)者認為,這雖然是一個職務(wù)行為,但由于行為的相對方不是警察代表國家行使職權(quán)的對象,警察與受害人之間不存在職權(quán)關(guān)系,因而該賠償關(guān)系不適用國家賠償,而只能適用民事賠償。但是依據(jù)國家賠償法,這種情形也應(yīng)納入國家賠償?shù)姆秶?。理由?

第一,從世界各國賠償制度的發(fā)展來看,都是經(jīng)歷了從無到有、賠償范圍從窄到寬的過程,因此對于我們國家法制發(fā)展相對落后的形勢來看,更應(yīng)該突破原有理論的局限,正如上述所舉的案例明明是因職務(wù)行為而引起的損害賠償,就應(yīng)該納入國家賠償?shù)姆秶?而不應(yīng)該列入民事賠償。這也就需要我們對行政賠償中的職務(wù)行為的界定做進一步的分析。

第二,從上述國家賠償法第五條第一項的規(guī)定中,我們可以從邏輯上推導(dǎo)出:因“與行使職務(wù)行為有關(guān)的損害行為所造成的損害,國家要承擔(dān)賠償責(zé)任”的結(jié)論。在這類案件中,國家機關(guān)工作人員的損害行為,對于受害者來說,顯然是與行使職務(wù)行為有關(guān)的行為,因而應(yīng)適用于行政賠償。

三、國內(nèi)外對職務(wù)行為的界定觀點

(一)國外學(xué)者對職務(wù)行為的認定標準

各國立法及實務(wù)對此規(guī)定不盡相同。普通法普遍實行的是行政人員違法的職務(wù)行為要按照法律原則承擔(dān)賠償責(zé)任。美國法律對職務(wù)行為的界定主要是通過判例進行解釋的,其合法的職務(wù)行為只要未超出職責(zé)范圍即可。日本賠償法規(guī)定的職務(wù)行為范圍很廣,只要從客觀上能夠被視為社會上普遍認可的職務(wù)行為的范圍就被納入賠償?shù)姆秶?。法國界定職?wù)行為的標準是公務(wù)人員處于行政機關(guān)的地位,行使國家賦予的職權(quán)時所作的行為,均視為職務(wù)行為。瑞士的判例從受害人的角度出發(fā),只要受害人有理由相信國家工作人員正在執(zhí)行職務(wù),就能夠獲得國家賠償。英國和美國在認定職務(wù)的標準上規(guī)定了執(zhí)行職務(wù)的范圍限于雇傭人辦理的事項范圍。這被學(xué)者稱之為“主觀標準”,即通過行為人的主觀意思表示來判斷行為的性質(zhì)。但是如果工作人員是為了自己的利益而實施的行為,就不屬于職務(wù)行為。[2]不管是以上何種標準,對于行政相對人來說都會顯得難以把握,因為該標準因過于主觀化,其意思存在于行為人內(nèi)心,一般人是難以從外部覺察,從而實際上成為一個很不確定的標準,若以此為標準也會很容易導(dǎo)出‘國家無責(zé)任論’的結(jié)論,使國家很輕易的推卸了責(zé)任。”[3]日本、瑞士和法國認為判斷是否執(zhí)行職務(wù)只需從外觀上辨認即可,對于行為人的內(nèi)心意思則在所不問,這種觀點被學(xué)者稱之為“客觀標準”。持這種觀點的學(xué)者認為只要從外在表現(xiàn)上看出是職務(wù)行為即可。德國也采用客觀說,即以行為之外觀為準,只要行為從外觀上可認為屬于社會觀念上執(zhí)行職務(wù)的范疇即可。主觀標準和客觀標準相比,雖也有其合理的一面,但適用主觀標準行政機關(guān)易于免責(zé),不利于對受害人利益之保護?？陀^標準說注重從行為的外在表現(xiàn)形式來認定是否是職務(wù)行為,而不管行為人在主觀上是否有執(zhí)行職務(wù)的意思表示,至于行為人是否還有其他的目的更是在所不問。

(二)我國學(xué)者對職務(wù)行為的界定

我國大陸學(xué)者也多傾向于客觀說。行為主體的行為必須是行使職權(quán)的行為。我國臺灣學(xué)者也多贊成客觀說:行為之外觀,為執(zhí)行職務(wù)之范圍,其范圍為雇用人選任監(jiān)督之范圍,于此范圍內(nèi),雇用人擴張其社會活動,延展其支配,其責(zé)任亦應(yīng)隨之延展,征之報償理論及危險理論,均應(yīng)如此解釋。從而客觀上為職務(wù)行為,有牽連之關(guān)系者,皆可認定職務(wù)行為。

四、我國行政賠償中應(yīng)認定職務(wù)行為的范圍

我國行政賠償中對職務(wù)行為的認定應(yīng)該符合我國的國情,保障賠償法能夠切實使公民獲得國家賠償。

(一)職權(quán)要素應(yīng)為首要因素

從上面的闡述可以看出,職務(wù)行為是與其職責(zé)密切相關(guān)的。職權(quán)只能是公務(wù)人員在執(zhí)行職務(wù)時行使的,一般公民是不具有這一權(quán)能的,因此職務(wù)行為的本質(zhì)要素是職權(quán)要素。在此職權(quán)行為應(yīng)包括:執(zhí)行職務(wù)本身的行為和與職務(wù)行為有適當牽連關(guān)系的行為。執(zhí)行職務(wù)本身的行為不存在爭論,容易判斷。這里只對“與執(zhí)行職務(wù)有適當牽連的行為”做出分析。

1.為執(zhí)行職務(wù)而采取不法手段之行為。如警察訊問案犯時,予以刑訊逼供的行為。

2.利用執(zhí)行職務(wù)之機實施的非法行為。指利用執(zhí)行職務(wù)的合法行為掩蓋其非法的目的。如警察張三與李四有矛盾,甲借辦案到乙家搜查之機,趁機將乙的財產(chǎn)據(jù)為己有。

(二)行為的時間

行政人員行為時的時間對于判斷其行為是否為職務(wù)行為有至關(guān)重要的作用。國家稅務(wù)機關(guān)工作人員在上班時間對經(jīng)營者進行管理,應(yīng)為職務(wù)行為。但其下班后對經(jīng)營者進行收稅等行為,是否屬于執(zhí)行職務(wù),實務(wù)中還存有疑問。本文認為,國家稅務(wù)機關(guān)工作人員是否處于執(zhí)行職務(wù)的時間行政管理相對人是不易知曉的,從保護弱者的角度考慮,一般應(yīng)認定職務(wù)行為。

(三)行為的地點

一般來說,公務(wù)人員應(yīng)在其管理范圍轄區(qū)內(nèi)執(zhí)行職務(wù)。但是行政主體在其轄區(qū)外的行為也不能一概認定為非“職務(wù)行為”。正如日本學(xué)者鹽野宏所言:“……即使認為進行該濫用的公務(wù)員的行為所要進入事物管轄的范圍,也不一定屬于土地管轄范圍”。

(四)行為時名義

行政機關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)時首先應(yīng)亮明身份,這也是判斷職務(wù)行為的一個重要方面。國家機關(guān)和國家工作人員行使職權(quán)的行為是與其特定的公務(wù)身份相聯(lián)系,因此如果是以國家機關(guān)名義進行的,如公務(wù)員著裝、佩帶標志、出示證件等,則具有公務(wù)員身份,該行為應(yīng)視為行使職權(quán)的行為。反之,則不屬于行使職權(quán)的行為。在對公務(wù)人員的身份認定上還有一個復(fù)雜情況,就是非公務(wù)人員冒充公務(wù)人員造成他人損害的情況,有觀點認為,在受害人盡了相當注意情況下仍不能辨識假冒者真?zhèn)味馐芮謾?quán)損害的,可比照民法之中的“表見代理”理論將其認定為職務(wù)行為而由國家負責(zé)賠償。這種理解是有欠缺的。首先,職務(wù)行為與個人行為只有在行為人是行政人員的前提下才有必要做出區(qū)分,如果行為人本身不是公務(wù)員,只是假冒公務(wù)員,不管他怎么假裝其行為也不能認為是職務(wù)行為,例如稅務(wù)人員的征稅行為、工商管理人員的管理市場行為等,即使越權(quán),也是行使職權(quán)的行為。但是檢察人員管理市場的行為,審判人員的治安處罰行為等,都是與其職責(zé)無關(guān)的行為,不能認定是行使職權(quán);其次,“因假冒無論在事實上還是形式上均與國家機關(guān)不存在任何代理或委托關(guān)系,國家當然不能對其行為負任何責(zé)任。”[4]再者,如果將假冒行政人員的職務(wù)行為也納入賠償范圍,這勢必加重國家的負擔(dān),對于我國的現(xiàn)實情況來說也是不合理的。

總之,界定行政賠償?shù)穆殑?wù)行為,就要根據(jù)上述標準,綜合判斷,具體問題具體分析。惟其如此,方能得出正確的結(jié)論,同時應(yīng)本著既能使受害人能獲得國家的賠償又不會過分加重行政機關(guān)的負擔(dān)的原則,在具體案件中,應(yīng)斟酌各種情勢,使受害人利益和國家利益獲得最大的平衡。

[1]朱新力.行政公務(wù)行為認定標準研究[J].行政法學(xué)研究,1994,(4).

[2]周漢華,何峻.外國國家賠償制度比較[M].北京:警官教育出版社,1992.200.

[3]陳新民.中國行政法學(xué)原理[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002.254.

[4]馬懷德.國家賠償法的理論與實務(wù)[M].北京:中國法制出版社,1994.88.

D 92

A

1006-5342(2010)10-0040-02

2010208226