“預(yù)約受賄”是犯意表示還是未遂

文◎王天貴 王 杰

“預(yù)約受賄”是犯意表示還是未遂

文◎王天貴*王 杰*

據(jù)《檢察日?qǐng)?bào)》載，2003年6月至2004年底，某市副市長(zhǎng)、市委副書記、市政協(xié)主席郭躍榮和該市水利局局長(zhǎng)全保華共同利用職務(wù)便利，為浙江多凌控股集團(tuán)公司（簡(jiǎn)稱多凌集團(tuán)）在承接該市兩大拆遷小區(qū)的工程代建等方面謀取利益。集團(tuán)董事長(zhǎng)張某等人經(jīng)商定從兩個(gè)項(xiàng)目中各抽20%的利潤(rùn)送給郭、全，兩人商量好予以接受。2004年初至2005年下半年間，郭躍榮、全保華又共同利用職務(wù)便利，為多凌集團(tuán)參與“治江圍涂”工程出謀劃策，為該集團(tuán)謀取利益。張某等人經(jīng)商定將工程中多凌公司所占36%股份產(chǎn)生利潤(rùn)的8%送給郭、全兩人，兩人商量后予以接受。以上三項(xiàng)工程建設(shè)過程中，張某等人將郭躍榮、全寶華可得利潤(rùn)1600萬元的估算告知對(duì)方，兩人均予以接受，并商量了兌現(xiàn)方案。隨后，郭、全兩人以借款形式，共同或單獨(dú)提前支取了上述約定的賄賂款共計(jì)400萬元非法占有。

在庭審中，控辯雙方就郭、全兩人“預(yù)期受賄”即未到手部分賄賂的性質(zhì)展開了激烈的爭(zhēng)論。郭、全二人的辯護(hù)律師提出，雙方約定接受三項(xiàng)工程的利潤(rùn)時(shí)，由于部分工程尚未完工等原因而無法確定數(shù)額，兩人約定數(shù)額的行為屬于犯罪表意，不能認(rèn)定為犯罪著手。而檢察官則反駁，認(rèn)為將未到手的賄賂款認(rèn)定為受賄未遂有法律依據(jù)和理論支持。首先受賄罪與許多故意犯罪一樣存在未遂形態(tài)；其次，退休以后的人已經(jīng)不是國(guó)家工作人員，如果不對(duì)其在職時(shí)約定的受賄行為進(jìn)行認(rèn)定，就等于是放縱犯罪，因?yàn)楦鶕?jù)法律規(guī)定，對(duì)于賄賂款可以以是否實(shí)際控制來認(rèn)定，是否實(shí)際占有不影響定性；第三，檢察機(jī)關(guān)對(duì)于受賄未遂數(shù)額的認(rèn)定，均按照證人證言和其他相關(guān)認(rèn)定和有利于被告人的原則進(jìn)行認(rèn)定，是有據(jù)可循的。

需要指出的是，“預(yù)期”是“預(yù)先期待”的意思，而“預(yù)約”則是“事先約定”的意思。從本案的情況來看，郭、全二人對(duì)于未到手的賄賂的確存在預(yù)先期待，但是這種預(yù)先期待是與行賄方約定后的結(jié)果。因此，“預(yù)約受賄”似能更準(zhǔn)確地表示郭、全二人的行為性質(zhì)。故筆者擬采用“預(yù)約受賄”而舍棄“預(yù)期受賄”。

關(guān)于本案，控辯雙方的爭(zhēng)論焦點(diǎn)是“預(yù)約受賄”部分是否屬于受賄未遂。如果“預(yù)約受賄”部分屬于受賄未遂，則檢察機(jī)關(guān)對(duì)于受賄未遂數(shù)額的認(rèn)定是有充分的事實(shí)依據(jù)的，因此就此部分追究郭、全二人的刑事責(zé)任自不成問題。如果“預(yù)約受賄”部分如辯方律師所言，僅為犯意表示，不僅不能認(rèn)定為犯罪著手，甚至連犯罪預(yù)備的標(biāo)準(zhǔn)都沒有達(dá)到，自然也就不構(gòu)成受賄未遂，則就此部分不能對(duì)郭、全二人進(jìn)行追責(zé)。根據(jù)我國(guó)刑法第23條第1款的規(guī)定，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。所以，認(rèn)定“預(yù)約受賄”是否屬于受賄未遂的關(guān)鍵，是理清何時(shí)為受賄犯罪的著手。

一、對(duì)認(rèn)定著手學(xué)說的評(píng)析

著手在現(xiàn)代漢語中是“開始做、動(dòng)手”的意思。但是“著手”一詞在刑法領(lǐng)域，有其特定的含義。在我國(guó)刑法中，著手意味著犯罪實(shí)行行為的開始。著手之前的行為，至多是犯罪預(yù)備行為，著手之后如果因?yàn)樾袨槿艘庵疽酝獾脑驔]有達(dá)到構(gòu)成要件的要求，則為犯罪未遂。所以，著手的認(rèn)定相當(dāng)重要。關(guān)于著手的理論學(xué)說，德、日大體上有主觀說、客觀說與折衷說的對(duì)立。

主觀說是以主觀未遂論為基礎(chǔ)，以行為人的惡性（行為人反社會(huì)性格）作為處罰的對(duì)象，在行為人的惡性，也就是對(duì)法秩序的敵視開始顯現(xiàn)并得到肯定時(shí)，就能以未遂犯論。該學(xué)說在德國(guó)較為通行，近年來在法國(guó)也受到實(shí)務(wù)界的普遍認(rèn)可，出現(xiàn)了不少以主觀說為理論基礎(chǔ)的判例。但該學(xué)說在著手的認(rèn)定上有提前的傾向，有主觀歸罪之嫌，而且過于偏重社會(huì)防衛(wèi)，似于人權(quán)保障不利。

客觀說則以客觀未遂論為基礎(chǔ)，重視犯罪引起的客觀結(jié)果，當(dāng)行為人的行為具有（或惹起）“結(jié)果發(fā)生之危險(xiǎn)性”或“法益侵害之危險(xiǎn)性”時(shí)，認(rèn)為是實(shí)行的著手。客觀說又可以分為形式的客觀說和實(shí)質(zhì)的客觀說。目前，實(shí)質(zhì)的客觀說是日本刑法理論界的通說。該說在認(rèn)定著手時(shí)，僅從客觀方面考量，而無視行為人的主觀態(tài)度，因此不免有客觀歸罪之虞。

折衷說主要有主觀的客觀說和客觀的折衷說。主觀的客觀說認(rèn)為，對(duì)于使構(gòu)成要件中的保護(hù)客體直接發(fā)生危險(xiǎn)的行為，已經(jīng)明顯地顯現(xiàn)出行為人的犯罪意思時(shí)，就是實(shí)行行為的著手。而客觀的折衷說則認(rèn)為根據(jù)行為人的犯罪計(jì)劃，已經(jīng)對(duì)于法益存在迫切的或具體的危險(xiǎn)時(shí)，是實(shí)行行為的著手。正如有論者所言，折衷說從主客觀相結(jié)合的立場(chǎng)出發(fā)來研究犯罪著手問題，是刑法理論研究方法上的一大飛躍。但是，它還不是一種完全科學(xué)的學(xué)說，因?yàn)橹T如何謂“直接危險(xiǎn)”等問題，并沒有得到正確的理解。

在犯罪論中，客觀主義注重保障人權(quán)，主觀主義注重防衛(wèi)社會(huì)。作為我國(guó)刑法基本原則的主客觀相統(tǒng)一原則意味著要均衡個(gè)人利益與社會(huì)利益。我們認(rèn)為，研究實(shí)行的著手也應(yīng)堅(jiān)持主客觀相統(tǒng)一原則。秉此觀點(diǎn)，我們認(rèn)為著手實(shí)行犯罪的特征應(yīng)為：主觀方面，行為人的行為已經(jīng)充分顯現(xiàn)其犯罪決意，而且此時(shí)的犯罪決意要強(qiáng)于預(yù)備階段的犯罪意志；客觀方面，行為人實(shí)施的行為已經(jīng)超越了準(zhǔn)備工具或制造條件的性質(zhì)，開始直接實(shí)施作為構(gòu)成要件內(nèi)容的實(shí)行行為，并且已經(jīng)開始侵害刑法所保護(hù)的法益或已經(jīng)將刑法所保護(hù)的法益置于危險(xiǎn)之中。

二、受賄犯罪著手的認(rèn)定

根據(jù)我國(guó)刑法第385條第1款的規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。第2款規(guī)定，國(guó)家工作人員在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，以受賄論處。第388條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的，以受賄論處?？梢?，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利受賄，有以下四種表現(xiàn)形式：索取賄賂；收受賄賂，為他人謀取利益；在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)歸個(gè)人所有；利用本人職權(quán)和地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物。每種表現(xiàn)形式也體現(xiàn)了行為方式的差異，認(rèn)定著手，應(yīng)就每種行為方式分別分析。

索取賄賂。是指行為人利用職務(wù)上的便利，向他人索要財(cái)物的行為。索要既可以是明示，也可以暗示。受賄罪的保護(hù)法益是國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。當(dāng)行為人通過明示或者暗示手段向他人索要財(cái)物的時(shí)候，其犯罪故意就已經(jīng)顯露無疑，行為人向他人索要財(cái)物的行為已經(jīng)損害了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。因此，對(duì)于索取賄賂，行為人開始向他人索要財(cái)物應(yīng)為實(shí)行的著手，此時(shí)得以未遂犯處罰之。對(duì)于受賄罪的既遂，有人認(rèn)為，應(yīng)以行為人收到財(cái)物為既遂的標(biāo)準(zhǔn)。我認(rèn)為，對(duì)于索取賄賂型犯罪，行為人完成索賄行為時(shí)，就已經(jīng)嚴(yán)重侵害了受賄罪保護(hù)的法益，即國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。即使行為人索賄后沒能取得他人財(cái)物，也會(huì)在觀念上造成國(guó)家工作人員的職務(wù)行為是可以用金錢衡量的事實(shí)?？梢哉f，索賄行為最為社會(huì)大眾感情所不能容忍。因此，在索賄型受賄罪中，行為人完成索賄并且相對(duì)方已經(jīng)知悉其要求，犯罪即告既遂，行為人是否收到財(cái)物，對(duì)于行為的定性應(yīng)無影響。

收受賄賂，為他人謀取利益。在這種形式的受賄中，受賄的故意可能產(chǎn)生于為他人謀取利益之前，也可能產(chǎn)生在為他人謀取利益之后，對(duì)此，應(yīng)區(qū)別對(duì)待。第一，如果受賄的故意產(chǎn)生在為他人謀取利益之前，則行為人在接受他人財(cái)物的時(shí)候，其受賄的犯意已經(jīng)外化為現(xiàn)實(shí)的行動(dòng)，其相關(guān)職務(wù)行為的廉潔性已經(jīng)蕩然無存，因此應(yīng)視為實(shí)行的著手，是預(yù)備與未遂的分水嶺。當(dāng)行為人為相對(duì)人謀取利益后，犯罪即告既遂。如果行為人與請(qǐng)托人約定，在行為人為請(qǐng)托人謀取利益后收受請(qǐng)托人一定數(shù)額的財(cái)物，那么實(shí)行的著手應(yīng)為行為人與請(qǐng)托人開始約定賄賂數(shù)額及給付方式時(shí)。因?yàn)樵诖朔N情形下，行為人收受請(qǐng)托人賄賂，為請(qǐng)托人謀取利益的意圖已經(jīng)開始指導(dǎo)其行為。在行為人為請(qǐng)托人謀取利益并收到請(qǐng)托人賄賂的時(shí)候?yàn)榉缸锏募人?。第二，如果行為人在為他人謀取利益的時(shí)候，并未與他人約定賄賂，也沒有想過對(duì)方會(huì)送自己財(cái)物。而在為對(duì)方謀取利益之后，對(duì)方送給其財(cái)物的，則行為人在接受、同意接受或約定其他方式接受時(shí)，行為人明知這是對(duì)職務(wù)行為的不正當(dāng)酬謝而接受，事實(shí)上就形成了權(quán)錢交易，行為人褻瀆職務(wù)行為廉潔性的犯意昭然若揭，因此此時(shí)應(yīng)視為實(shí)行的著手。行為人收到財(cái)物后，為受賄罪既遂。

在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)歸個(gè)人所有。該種受賄實(shí)質(zhì)上是一種約定方式。但能夠以誰提出為標(biāo)準(zhǔn)，將其歸入索取或收受：國(guó)家工作人員先提出約定的，屬于索?。粚?duì)方先提出約定的，國(guó)家工作人員屬于收受。如果為索取型，行為人通過明示或者暗示手段向他人索要各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)時(shí)，為實(shí)行的著手，得以未遂論。如果為收受型，則行為人在接受、同意接受他人給予的各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)時(shí)，為實(shí)行的著手，得以未遂論。但是，該類型受賄罪的既遂要求行為人實(shí)際收到回扣、手續(xù)費(fèi)并歸個(gè)人所有。

斡旋受賄，即國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的。該類型的受賄罪的前提是國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為，為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益，具體表現(xiàn)方式又可分為索取請(qǐng)托人財(cái)物及收受請(qǐng)托人財(cái)物兩種。對(duì)于前一種受賄類型的實(shí)行著手的認(rèn)定同索取賄賂的著手的認(rèn)定，而后一種受賄類型的實(shí)行著手的認(rèn)定則同收受賄賂的著手的認(rèn)定。對(duì)于索取型的斡旋受賄，既遂不應(yīng)要求行為人實(shí)際收到請(qǐng)托人的財(cái)物；收受型斡旋受賄罪的既遂，應(yīng)以行為人收到財(cái)物為必要。

三、“預(yù)約受賄”是著手

“預(yù)約受賄”是收受賄賂的一種表現(xiàn)形式。通過上文分析，可以看出，“預(yù)約受賄”，在預(yù)約接受他人財(cái)物時(shí)，行為人受賄的犯意已經(jīng)通過預(yù)約接受他人財(cái)物而表現(xiàn)出來，并對(duì)職務(wù)行為的廉潔性造成了現(xiàn)實(shí)的危害，因此應(yīng)視為實(shí)行的著手，得以犯罪未遂論處。

本案中，辯護(hù)律師所言，雙方約定（郭、全二人）接受三項(xiàng)工程的利潤(rùn)時(shí)，由于部分工程尚未完工等原因而無法確定數(shù)額，兩人約定數(shù)額的行為屬于犯罪表意，不能認(rèn)定為犯罪，是不能成立的。

第一，部分工程尚未完工等原因無法確定數(shù)額的說法不成立。施工單位在項(xiàng)目開工前，都會(huì)對(duì)項(xiàng)目在未來一定時(shí)期內(nèi)的收入和支出情況做出計(jì)劃，即所謂的工程預(yù)算。由于工程預(yù)算是按照施工單位及項(xiàng)目的實(shí)際情況做出的，因此依據(jù)工程預(yù)算估算出來的利潤(rùn)是比較可靠的。此其一。其二，工程的利潤(rùn)會(huì)因施工單位的管理水平、人力成本、原材料價(jià)格浮動(dòng)等原因而有一定的差異，但是根據(jù)長(zhǎng)期的經(jīng)驗(yàn)，大體上每類工程的利潤(rùn)率是有章可循的，例如土建工程的利潤(rùn)率某一時(shí)期為10%－12%，園林工程的利潤(rùn)率則可以達(dá)到30%左右。因此結(jié)合工程預(yù)算和同類工程的利潤(rùn)率，會(huì)得出比較準(zhǔn)確的利潤(rùn)。其三，毋庸諱言，我國(guó)是官僚統(tǒng)治力很強(qiáng)的國(guó)家，一般來說，相對(duì)于受賄的官員，行賄者往往處于相對(duì)弱勢(shì)地位。在多凌集團(tuán)董事長(zhǎng)張某等人將可得利潤(rùn)的估算數(shù)額1600萬元告訴該市副市長(zhǎng)、市委副書記、市政協(xié)主席郭躍榮和水利局局長(zhǎng)全保華后，按照常理，張某等人豈敢隨意更改金額？因此，郭、全二人的辯護(hù)律師關(guān)于部分工程尚未完工而無法確定數(shù)額的主張是不成立的。

第二，郭、全二人約定數(shù)額的行為不屬于犯罪表意，而是犯罪的實(shí)行。郭躍榮、全寶華多次為多凌集團(tuán)謀取利益，在多凌集團(tuán)董事長(zhǎng)張某等人將項(xiàng)目一定比例的利潤(rùn)送給二人時(shí)，二人表示接受。而且，張某等人還將可得利潤(rùn)的估算數(shù)額1600萬元告訴了郭、全二人，兩人均予以接受，并商量了兌現(xiàn)方案，而且還提前支取了400萬元賄賂款非法占為己有。對(duì)于剩余的1200萬元賄賂款，二人已經(jīng)不再是僅僅有貪念，而是已經(jīng)將貪念化為具體的行為，即對(duì)賄賂款明確表示接受，并商量?jī)冬F(xiàn)方案。也就是，郭、全二人在犯罪決意的支配下，已經(jīng)開始實(shí)施犯罪實(shí)行行為，此時(shí)二人的行為已經(jīng)嚴(yán)重侵害了受賄罪保護(hù)的法益——職務(wù)行為的廉潔性。因此，郭、全二人對(duì)1200萬元受賄部分已經(jīng)進(jìn)入實(shí)行的著手，而不僅僅是犯罪預(yù)備，更不是犯罪表意，應(yīng)以未遂論。

*遼寧省大連市長(zhǎng)?？h人民檢察院［116500］