案名：李某、劉某信用卡詐騙罪主題：“代領(lǐng)他人信用卡并使用”行為之認(rèn)定

文◎龔曉明

案名：李某、劉某信用卡詐騙罪主題：“代領(lǐng)他人信用卡并使用”行為之認(rèn)定

文◎龔曉明*

一、基本案情

2008年9月，被告人李某在A代理公司領(lǐng)走同事張某的信用卡，后伙同其男友即被告人劉某冒用張某的身份從B銀行ATM機(jī)上分兩次共計(jì)取款8000元，后又去C商場(chǎng)刷卡消費(fèi)7000元用于購(gòu)買私人生活物品。時(shí)隔一月，兩被告人將冒用的15000元存入信用卡內(nèi)歸還被害人張某。過(guò)一周后，兩被告人到公安機(jī)關(guān)自首，案發(fā)。

二、裁判要旨

四川省成都市某區(qū)人民法院經(jīng)過(guò)審理后認(rèn)為：參照 《最高人民檢察院關(guān)于拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī) （ATM機(jī)）上使用的行為如何定性問題的批復(fù)》（以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》）的規(guī)定，認(rèn)為“拾得他人信用卡并使用”與“代領(lǐng)他人信用卡并使用”在行為手段和危害后果上并無(wú)本質(zhì)差異，二行為的共同點(diǎn)都是通過(guò)不違法的方式獲取他人信用卡并冒充他人身份并使用該信用卡；既然拾得他人信用卡在機(jī)器上使用的行為屬于“冒用他人信用卡”的情形，那么代領(lǐng)他人信用卡后，不論對(duì)人還是對(duì)機(jī)器使用也應(yīng)當(dāng)屬于“冒用他人信用卡”的情形。因此，被告人李某、劉某以非法占有為目的，冒用他人（即張某）名義使用信用卡騙取數(shù)額較大的財(cái)物的行為已觸犯《刑法》第196條第1款第3項(xiàng)“冒用他人信用卡”之規(guī)定，應(yīng)對(duì)二被告人以信用卡詐騙罪定罪量刑。同時(shí)二被告人在共同犯罪中，地位、作用相當(dāng)，都為主犯，按罪責(zé)自負(fù)的原則分別處罰。二被告人主動(dòng)投案并如實(shí)供述犯罪事實(shí)，系自首，可以從輕或減輕處罰。鑒于二被告人主動(dòng)投案、如實(shí)供述，且在歸案前主動(dòng)退出違法所得，認(rèn)罪態(tài)度較好，有悔罪表現(xiàn)，可對(duì)二被告人減輕處罰并適用緩刑。法院判決：被告人李某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金3千元；被告人劉某犯信用卡詐騙罪，判處有期徒刑6個(gè)月，緩刑1年，并處罰金2千元。

三、案中存疑的問題

第一，兩人之行為是否符合信用卡詐騙之“冒用他人信用卡”之規(guī)定尚存疑問？

第二，如成立信用卡詐騙罪，則犯罪對(duì)象是誰(shuí)，是人還是機(jī)器？如果是機(jī)器，是否還能構(gòu)成詐騙類犯罪？

四、裁判理由之法理評(píng)析

“冒用他人信用卡，一般表現(xiàn)為非持卡人以持卡人名義使用合法持卡人的信用卡進(jìn)而騙取財(cái)物的行為，如使用拾撿的信用卡，擅自使用為他人代為保管的信用卡等等。”［1］根據(jù)刑法犯罪構(gòu)成主客觀相統(tǒng)一原則，構(gòu)成以 “冒用他人信用卡”為行為方式的信用卡詐騙罪，除符合信用卡詐騙罪的一般構(gòu)成要件（如以非法占有為目的、犯罪主體是個(gè)人等）外，還應(yīng)同時(shí)符合下列三個(gè)特殊要件：（1）供犯罪行為使用之物是他人合法有效的信用卡；（2）行為人實(shí)施了冒充他人合法身份并使用信用卡的危害行為；（3）犯罪主觀要件是行為人明知自己冒用的是他人信用卡。

(一)代領(lǐng)的信用卡是合法有效的信用卡，符合“冒用他人信用卡”的供犯罪行為使用之物要件

對(duì)于“冒用他人信用卡”中的供犯罪行為使用之物問題，我國(guó)刑法明文規(guī)定其為“他人信用卡”，但這里“他人信用卡”是僅限于合法有效的信用卡，還是包括偽造的信用卡、作廢的信用卡，學(xué)術(shù)界有不同認(rèn)識(shí)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被冒用的他人信用卡必須是合法有效的，不能包括“偽造的信用卡”或者“作廢的信用卡”，對(duì)于冒用“偽造的信用卡”或者“作廢的信用卡”應(yīng)視為“使用偽造的信用卡”或者“使用作廢的信用卡”。［2］另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被冒用的他人信用卡原則上是合法有效的信用卡，但不排除個(gè)別情況下包括“偽造的信用卡”或者“作廢的信用卡”，如行為人拾得他人偽造或作廢的信用卡并使用的情形。［3］

學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為前一種觀點(diǎn)更為合理。雖然 《刑法》第196條第1款第3項(xiàng)并未明確“他人信用卡”的屬性，但從刑法條文中使用“冒用”一詞中，可以看出“冒用他人信用卡”中的“他人信用卡”只能是他人合法有效的信用卡，即既然是“冒用”，就應(yīng)該是他人合法有效的信用卡，如果是冒用他人偽造或作廢的信用卡也就不會(huì)發(fā)生所謂“冒用”問題，而應(yīng)該只有“使用”問題，因?yàn)椤懊坝谩笔侵阜浅挚ㄈ嗣俺渌松矸?，使用自己無(wú)權(quán)而他人有權(quán)使用的信用卡。對(duì)于偽造或作廢的信用卡，即使是他人的，他人自己也無(wú)權(quán)使用，這在法律上是非法的。此外，由于《刑法》第196條規(guī)定的“使用偽造的信用卡”和“使用作廢的信用卡”并未排除“使用他人偽造的信用卡”和“使用他人作廢的信用卡”，因此將“使用他人偽造的信用卡”和“使用他人作廢的信用卡”歸入“使用偽造的信用卡”和“使用作廢的信用卡”并不違反刑法規(guī)定。

根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》，刑法規(guī)定的“信用卡”是指由商業(yè)銀行或其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能的電子支付卡。目前我國(guó)的信用卡皆由銀行發(fā)行，銀行發(fā)行的信用卡即為合法有效的信用卡。一般情況下，銀行要求申請(qǐng)人憑身份證明由本人親自到發(fā)卡行辦理領(lǐng)卡手續(xù)。但為方便申請(qǐng)人，銀行也允許代領(lǐng)。值得注意的是，此種代領(lǐng)的前提是代領(lǐng)人自己的身份是真實(shí)合法的，若代領(lǐng)人冒充他人身份實(shí)施代領(lǐng)行為，則不是所謂“代領(lǐng)”，而是“騙領(lǐng)”，應(yīng)屬于《刑法修正案（五）》中“使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)信用卡”的情形。

現(xiàn)實(shí)生活中還存在另一種較為普遍的代領(lǐng)情形：銀行按照申請(qǐng)人填寫的地址以郵寄方式送達(dá)信用卡。此時(shí)并不能保證由申請(qǐng)人親自領(lǐng)取，代領(lǐng)情況頻頻出現(xiàn)，且不需要出示代領(lǐng)人的身份證明和申請(qǐng)人的委托書。這種寄送信用卡的方式給犯罪行為人留下了諸多可乘之機(jī)，不能保證代領(lǐng)的信用卡就是銀行發(fā)行的信用卡。如果代領(lǐng)的信用卡是偽造或作廢的，而代領(lǐng)人誤認(rèn)為是他人合法有效的信用卡而進(jìn)行使用，在這種情形下，屬于具體事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，按照客觀歸罪原理，根據(jù)客觀事實(shí)認(rèn)定為“使用偽造的信用卡”或“使用作廢的信用卡”，不屬于“代領(lǐng)”情形。［4］“使用偽造的信用卡，是指將偽造的信用卡冒充真實(shí)有效的信用卡，依照信用卡的通常功能予以使用的行為，”［5］“使用作廢的信用卡，是指使用因法定原因而喪失效用的信用卡?！保?］由此可見，刑法并未對(duì)“使用偽造的信用卡”或“使用作廢的信用卡”做出信用卡來(lái)源的限制,因此行為人不管因何故得到偽造或作廢的信用卡，只要使用了偽造或作廢的信用卡，就符合刑法語(yǔ)義中的“使用偽造的信用卡”或“使用作廢的信用卡”。

綜上所述，無(wú)論是在銀行柜臺(tái)代領(lǐng)的信用卡，還是在單位等其他地點(diǎn)代領(lǐng)的信用卡，都是合法有效的信用卡，符合“冒用他人信用卡”的犯罪對(duì)象要件，代領(lǐng)偽造或作廢的信用卡并不存在“代領(lǐng)”問題，直接認(rèn)定為“使用偽造的信用卡”或“使用作廢的信用卡”即可。

(二)代領(lǐng)人實(shí)施了冒充他人合法身份并使用信用卡的行為，符合“冒用他人信用卡”的危害行為要件

“信用卡詐騙罪中冒用他人信用卡應(yīng)當(dāng)是指非持卡人未經(jīng)過(guò)持卡人的同意或者授權(quán)，以持卡人的名義使用信用卡而騙取財(cái)物，達(dá)到一定數(shù)額的行為。其中‘冒用’的含義應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為是對(duì)持卡人身份的盜用?！保?］具體來(lái)講，“冒用他人信用卡”中的“冒用”是指冒充他人合法身份并使用，是“冒充”與“使用”兩個(gè)連續(xù)的危害行為。

“冒用”中的“冒”指行為人冒充他人合法身份。行為人在他人不知情（沒有經(jīng)過(guò)他人明示或默示同意）情形下，通過(guò)已掌握的他人相關(guān)身份信息，以他人名義使用信用卡。司法實(shí)踐中，通常表現(xiàn)為行為人通過(guò)竊取身份資料，偽造身份證明，仿冒簽名，猜配密碼等手段，使自己有權(quán)使用他人信用卡，從而使第三人在不知真相前提下誤認(rèn)為行為人即該卡合法持卡人。“冒充他人合法身份”是區(qū)別于其他類型信用卡詐騙罪而成立“冒用他人信用卡”型信用卡詐騙罪的重要要件之一。

信用卡申請(qǐng)后銀行往往以郵寄送達(dá)信用卡，不能保證領(lǐng)取人就是申請(qǐng)人。為使申請(qǐng)人和銀行免遭盜刷損失，信用卡正式啟用前設(shè)置開卡程序。開卡主要是通過(guò)電話或者網(wǎng)絡(luò)，核對(duì)申請(qǐng)人提供的相關(guān)個(gè)人信息，符合后即完成開卡程序，申請(qǐng)人變?yōu)樾庞每ê戏ǔ钟腥?，在卡片背后簽名后可以正式開始使用。代領(lǐng)人領(lǐng)取他人信用卡后，必須先掌握申請(qǐng)人相關(guān)個(gè)人信息，才能完成開卡手續(xù)。代領(lǐng)人一般是申請(qǐng)人的朋友或同事，掌握申請(qǐng)人相關(guān)個(gè)人信息并非難事。在申請(qǐng)人沒有明示或默示同意情況下，代領(lǐng)人實(shí)施開卡行為，即是在實(shí)施冒充申請(qǐng)人身份的行為，若代領(lǐng)人提供的個(gè)人信息與申請(qǐng)人填寫的相關(guān)個(gè)人信息完全一致，銀行工作人員則認(rèn)為代領(lǐng)人即申請(qǐng)人，由代領(lǐng)人設(shè)置密碼后，遂開通信用卡。此后代領(lǐng)人便可冒充申請(qǐng)人身份使用信用卡，而申請(qǐng)人卻毫不知情，誤以為信用卡一直未發(fā)出或未寄到或未申請(qǐng)成功。因此，“代領(lǐng)他人信用卡并使用”伴隨“冒充他人合法身份”行為，符合“冒用他人信用卡”危害行為要件之“冒”。

“冒用”中的“用”指行為人使用信用卡，是行為人實(shí)現(xiàn)信用卡功能的過(guò)程。目前，行為人使用信用卡的方式主要有以下五種：（1）在銀行柜臺(tái)取款或轉(zhuǎn)賬；（2）在POS機(jī)上刷卡；（3）在 ATM 機(jī)上取款和轉(zhuǎn)帳；（4）在電腦上運(yùn)用互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)賬；（5）通過(guò)電話轉(zhuǎn)賬。對(duì)第一、二種情況，行為人欺騙銀行工作人員或營(yíng)業(yè)員，冒充自己是合法持卡人并使用信用卡，將之定性為信用卡詐騙無(wú)疑義。但是，行為人向機(jī)器輸入某種指令，通過(guò)ATM機(jī)、電腦或電話進(jìn)行取款或轉(zhuǎn)賬，由于在此過(guò)程中沒有“人”被騙，理論界對(duì)這種情況的定性存在很大爭(zhēng)議。爭(zhēng)議點(diǎn)集中在 “機(jī)器不能被騙是否意味著用信用卡在ATM機(jī)上惡意取款就不能構(gòu)成信用卡詐騙罪”。主要有以下兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)，以張明楷教授為代表，認(rèn)為“非法使用信用卡(包含拾得的信用卡)在ATM機(jī)取款的行為，構(gòu)成盜竊罪。 ”［8］理由是：“將《刑法》第 196 條中的“冒用”、“使用”限制解釋為對(duì)自然人使用，是體系解釋的結(jié)果，并不違反罪刑法定原則”［9］?！皩⑿谭P(guān)于信用卡詐騙罪的規(guī)定解釋為詐騙罪的特別條款，只有欺騙自然人而取得他人財(cái)產(chǎn)的行為，才可能成立信用卡詐騙罪(這樣理解符合“詐騙”的構(gòu)造)……將沒有欺騙自然人但非法轉(zhuǎn)移了財(cái)產(chǎn)性利益的行為認(rèn)定為盜竊罪。”［10］“用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為人，具有非法占有目的，其行為違反了銀行管理者的意志，且將銀行占有的現(xiàn)金轉(zhuǎn)移為其本人占有，當(dāng)然屬于盜竊?！保?1］

第二種觀點(diǎn)，以劉明祥教授為代表，認(rèn)為“用拾得的信用卡在ATM機(jī)取款的行為構(gòu)成信用卡詐騙罪?！保?2］理由是：機(jī)器不能被騙不妨礙信用卡詐騙罪的成立，“機(jī)器本身并不能受騙，但由于機(jī)器是按人的意志來(lái)行事的，機(jī)器背后的人可能受騙，”［13］“自用、代用還是冒用信用卡，關(guān)鍵是看使用者與信用卡的關(guān)系，未經(jīng)授權(quán)使用他人的信用卡，就是《刑法》第196條‘冒用他人信用卡’的含義，至于是在特約商戶購(gòu)物消費(fèi)使用，還是在ATM機(jī)上提取現(xiàn)金，都在‘冒用’之列，沒有理由將在ATM機(jī)上的使用排除在外?！保?4］劉明祥教授進(jìn)而從量刑的角度認(rèn)為定盜竊罪不具合理性。例如，某人拾得他人信用卡并知悉密碼后，到ATM機(jī)上取款10萬(wàn)元，定盜竊罪，屬于盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大的情形，依照《刑法》第264條的規(guī)定，應(yīng)處無(wú)期徒刑或者死刑；但如果其是到銀行柜臺(tái)由銀行工作人員交給他10萬(wàn)元，應(yīng)當(dāng)定信用卡詐騙罪，屬于詐騙數(shù)額巨大的情形，依照《刑法》第196條的規(guī)定，應(yīng)處5年以上10年以下有期徒刑。兩罪的刑法處遇相比，差距甚大。因此，限制解釋無(wú)論在定罪和處罰上都有明顯缺陷，缺乏合理性。

但不可否認(rèn)的是，ATM機(jī)、網(wǎng)上銀行、電話銀行等機(jī)器與傳統(tǒng)意義上的機(jī)器有著顯著區(qū)別，由于此類機(jī)器具有智能化（一定的思維能力）以及處分財(cái)物的功能（一定的處分能力），從其所從事的業(yè)務(wù)來(lái)看，完全可以將其作為一個(gè)擬制的銀行職員來(lái)對(duì)待。在ATM機(jī)等智能機(jī)器上冒用他人信用卡的取款行為，成立對(duì)銀行管理者的詐騙，完全符合詐騙罪的基本構(gòu)造：行為人冒充他人身份，即隱瞞非持卡人本人的事實(shí)→行為人持有真卡且輸入正確密碼使ATM機(jī)背后的銀行管理者主觀推定持有真卡并輸入正確密碼的持卡人為本人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)→銀行管理者基于該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而允許擬制的銀行職員ATM機(jī)放款處款給行為人→行為人取得存款→存款人的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)受到侵犯。“在詐騙罪中，也存在受騙人(財(cái)產(chǎn)處分人)與被害人不是同一人(或不具有同一性)的現(xiàn)象。這種情況在刑法理論上稱為三角詐騙，也叫三者間的詐騙，其中的受騙人可謂第三人。”［15］從上述論述來(lái)看，冒用他人信用卡在ATM機(jī)上取錢的行為，受騙者為ATM機(jī)背后的銀行管理者 （此處的ATM機(jī)只是擬制的銀行職員），而被害人為存款人，且被騙人擁有處分被害人財(cái)產(chǎn)之權(quán)限與地位，完全符合三角詐騙之規(guī)定。此外，我國(guó)《刑法》第287條“利用計(jì)算機(jī)實(shí)施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國(guó)家秘密或者其他犯罪的，依照本法有關(guān)規(guī)定定罪處罰”之規(guī)定來(lái)看，也已隱含的承認(rèn)計(jì)算機(jī)可以成為詐騙罪的對(duì)象。［16］這無(wú)疑是對(duì)上述觀點(diǎn)提供有力的刑法文本佐證。

《批復(fù)》對(duì)上述爭(zhēng)論有明確解答，規(guī)定拾得他人信用卡并在自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）上使用的行為，屬于“冒用他人信用卡”的情形，構(gòu)成犯罪的，以信用卡詐騙罪追究刑事責(zé)任。兩高《關(guān)于妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將“冒用他人信用卡”明確規(guī)定為四種情形，其中包括“拾得他人信用卡并使用”，但并未對(duì)如何“使用”做進(jìn)一步解釋，也就是說(shuō)，這里的使用并不排除在機(jī)器（包括ATM機(jī)、電腦、電話）上使用，因此在ATM機(jī)、電腦、電話上冒充他人身份使用信用卡均應(yīng)定性為信用卡詐騙罪。代領(lǐng)人使用他人信用卡，實(shí)現(xiàn)信用卡的功能，不外乎采用前述五種方式中的一種或幾種 （例如本案代領(lǐng)人采取銀行柜臺(tái)取款和POS機(jī)上刷卡兩種方式），無(wú)論代領(lǐng)人如何使用他人信用卡都包含在“冒用”之“用”的涵義中。因此，“代領(lǐng)他人信用卡并使用”符合“冒用他人信用卡”危害行為要件之“用”。

(三)代領(lǐng)人明知自己冒用的是他人信用卡，符合“冒用他人信用卡”的犯罪主觀要件

“由于故意的成立必須對(duì)屬于犯罪構(gòu)成客觀要件的事實(shí)具有認(rèn)識(shí)，但不要求對(duì)屬于主觀要件的事實(shí)具有認(rèn)識(shí)，”［17］即主客觀相統(tǒng)一原則是公認(rèn)的刑法基本原則之一，其內(nèi)容是如果要求行為人對(duì)自己的危害行為承擔(dān)刑事責(zé)任，那么就要求行為的主觀認(rèn)識(shí)與客觀行為必須達(dá)成一致，如行為人不具有認(rèn)識(shí)可能性，即主觀上無(wú)罪過(guò)，則就不承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任?！懊坝盟诵庞每ā弊鳛樾庞每ㄔp騙罪的情形之一，理應(yīng)遵循主客觀相統(tǒng)一原則?！懊坝盟诵庞每ā钡姆缸镏饔^要件是行為人明知是他人的信用卡而冒用，才能認(rèn)定為故意，因過(guò)失而誤把他人的信用卡當(dāng)作自己信用卡使用的，在主觀方面不具有以非法占有為目的，因而不構(gòu)成犯罪。

代領(lǐng)是指代他人領(lǐng)取，這意味著行為人明確知道自己所領(lǐng)取的信用卡是他人的而不是自己的，若行為人不是明確知道，則不是代領(lǐng)而是誤領(lǐng)。由于銀行工作人員、單位收發(fā)室人員或申請(qǐng)人自己的失誤，現(xiàn)實(shí)生活中不乏存在誤領(lǐng)信用卡情形。誤領(lǐng)與代領(lǐng)的本質(zhì)區(qū)別在于，前者行為人當(dāng)時(shí)不知自己領(lǐng)取的卡是他人的而誤認(rèn)為是自己的，后者行為人明知自己領(lǐng)取的信用卡是他人的。因此“代領(lǐng)他人信用卡并使用”中的代領(lǐng)人必然明確知道其使用的信用卡是他人的，符合“冒用他人信用卡”的犯罪主觀要件。

(四)如何與《刑法》第196條第3款之規(guī)定相協(xié)調(diào)

“從解釋學(xué)的角度講，冒用他人的信用卡應(yīng)該不受信用卡來(lái)源的限制，只要行為人有冒充他人身份和使用信用卡的行為，就符合語(yǔ)義中的 ‘冒用他人信用卡’”。［18］該抽象、籠統(tǒng)之規(guī)定，顯然有利于打擊形式多樣的信用卡來(lái)源多元的信用卡詐騙行為，但并非所有的 “冒用行為”都會(huì)以信用卡詐騙罪論處?！缎谭ā返?96條第3款就明文規(guī)定盜竊信用卡并使用的，依照《刑法》第264條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定定罪處罰。對(duì)于該款之規(guī)定，完全可能包含盜竊信用卡后“冒充他人信用卡”并使用，即該第3款之規(guī)定部分包含第1款第3項(xiàng)之情節(jié)。

為合理界分上述癥結(jié)，學(xué)界提出兩種解釋理路：第一，按照牽連犯原理，行為人盜竊他人信用卡后冒用的成立牽連犯，按照從一重罪處斷：［19］手段行為的信用卡詐騙罪與目的行為的盜竊罪成立牽連關(guān)系，以盜竊罪處罰即可，也可合理認(rèn)為搶劫抑或搶奪他人信用卡并冒用的，應(yīng)分別以搶劫罪、搶奪罪處罰；第二，將該款理解為注意規(guī)定，“注意規(guī)定是在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法人員注意、以免司法工作人員忽視的規(guī)定”［20］，即提醒司法人員特別注意，即使沒有該款之規(guī)定，也應(yīng)以盜竊罪處罰。

本文認(rèn)為盜竊信用卡并使用的，具備了 “冒用他人信用卡”之本質(zhì)，理應(yīng)成立信用卡詐騙罪。但法律對(duì)該種“冒用方式”予以列示規(guī)定——按照盜竊罪定罪量刑，無(wú)疑為法律擬制?！胺蓴M制與特殊規(guī)定不同，其特點(diǎn)是導(dǎo)致將原本不同的行為按照相同的行為處理。”［21］正是基于該款法律擬制之性質(zhì)而非注意規(guī)定，決定該款規(guī)定并不具有“推而廣之”的適用性。為合理界清“冒用他人信用卡”之情節(jié)，《關(guān)于妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將“冒用他人信用卡”明確規(guī)定為四種情形，該具體規(guī)定無(wú)疑也采用我國(guó)刑法所慣用的“列舉＋其他”方式，對(duì)信用卡來(lái)源界定為：“拾得”、“騙取”的信用卡以及以 “竊取”、“收買”、“騙取”或者“其他非法方式”獲取信用卡信息資料。其中該解釋對(duì)“冒用他人信用卡”第三種情形的解釋無(wú)疑與《刑法》第196條第3款之規(guī)定明確不同：前者竊取的對(duì)象是他人信用卡信息資料，并限定必須通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等方式使用，而后者竊取的對(duì)象確是他人信用卡，并無(wú)使用方式之限制，即無(wú)論是否通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端方式使用并不影響此處“使用”之成立。

在合理界分兩高之司法解釋與明晰《刑法》第196條第3款之法律擬制的前提下，可較為清晰的協(xié)調(diào)兩者之關(guān)系。通過(guò)合法方式即代領(lǐng)方式獲取他人信用卡并使用的，顯然并不符合《刑法》第196條第3款之規(guī)定，但完全符合“兩高”《解釋》關(guān)于“冒用他人信用卡”之本質(zhì)規(guī)定，理應(yīng)成立信用卡詐騙罪。

注釋：

［1］張明楷著：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學(xué)出版社2006年版，第658頁(yè)。

［2］同［1］，第 659 頁(yè)。

［3］參見劉明祥：《論信用卡詐騙罪》，載《法律科學(xué)》2001年第2期。

［4］參見劉帆：《刑法第 196條之“冒用他人信用卡”的司法認(rèn)定》，載《大連大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第1期。

［5］同［1］，第 645 頁(yè)。

［6］同［1］，第 656 頁(yè)。

［7］祝沁磊：《論信用卡詐騙罪中的“冒用”的含義》，載《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第1期。

［8］張明楷：《非法使用信用卡在ATM機(jī)取款的行為構(gòu)成盜竊罪———再與劉明祥教授商榷》，載《清華法學(xué)》2009年第1期。

［9］張明楷：《也論用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為性質(zhì)———與劉明祥教授商榷》，載《清華法學(xué)》2008年第1期。

［10］同［1］。

［11］同［9］。

［12］劉明祥：《再論用信用卡在ATM機(jī)上意取款的行為性質(zhì)———與張明楷教授商榷》，載《清華法學(xué)》2009年第1期。

［13］劉明祥：《用拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款行為之定性》，載《清華法學(xué)》2007年第4期。

［14］同［12］。

［15］張明楷：《論三角詐騙》，載《法學(xué)研究》2004 年第2期。

［16］同［4］。

［17］張明楷著：《犯罪構(gòu)成體系與構(gòu)成要件要素》，北京大學(xué)出版社2010年版，第27頁(yè)。

［18］同［4］。

［19］參見高銘暄主編：《新型經(jīng)濟(jì)犯罪研究》，中國(guó)方正出版社2000年版，第955頁(yè)。

［20］張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第247頁(yè)。

［21］張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第253頁(yè)。

*四川省成都市青羊區(qū)人民檢察院［610015］