建設(shè)服務(wù)型政府需要新型的行政法

李延鑄

(四川行政學(xué)院法學(xué)教研部,四川 成都 610071)

建設(shè)服務(wù)型政府需要新型的行政法

李延鑄

(四川行政學(xué)院法學(xué)教研部,四川 成都 610071)

服務(wù)型政府;行政法;制度變遷;理論探索

隨著改革開放的不斷深化,積極推進(jìn)社會主義民主、建設(shè)規(guī)范化服務(wù)型政府已經(jīng)成為我國社會發(fā)展的重要方向。這不僅要求行政法律制度必須與時(shí)俱進(jìn),率先變革,同時(shí)也為我國行政法的發(fā)展完善提供了寶貴契機(jī)。尤其是,我黨確立了以改善民生為重點(diǎn)的基本國策,這就需要通過構(gòu)建與之相應(yīng)的行政法律體系而使政府核心職能從秩序行政轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)行政。為此,我們必須大膽深入地對這種新型行政法進(jìn)行理論探索,還應(yīng)當(dāng)從歷史比較的角度把握其基本特征、范疇體系。對這種新型行政法的深入研究,不僅是建設(shè)規(guī)范性服務(wù)型政府的基礎(chǔ)性工作,還將直接成為我國行政法學(xué)研究的重要課題。

一、從秩序行政法到服務(wù)行政法

大體而言,我國從上世紀(jì) 80年代后期發(fā)展起來的行政法,具有明顯的秩序行政法的特征。所謂秩序行政法,是以命令型行政權(quán)力為主要規(guī)范對象,以保護(hù)社會秩序和社會成員個(gè)體權(quán)利為首要任務(wù)的行政法律規(guī)范體系類型。這種秩序行政法的基本任務(wù)是培育和發(fā)展市場、營造競爭條件和維護(hù)競爭秩序,主要是以《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》等核心法律為基礎(chǔ)而構(gòu)建的。

然而,按照服務(wù)型政府的價(jià)值觀,對于一個(gè)公平正義的社會,其政府不僅應(yīng)當(dāng)給人們提供平等競爭的機(jī)會并竭力維護(hù)這種競爭秩序,而且,政府的主要責(zé)任在于生產(chǎn)和分配社會正義——使每一個(gè)社會成員享有基本相當(dāng)?shù)纳鐣Ｕ虾推渌卜?wù),以便能夠有尊嚴(yán)地工作、學(xué)習(xí)和生活。這就是說,維護(hù)市場競爭的秩序固然是政府的責(zé)任,而對市場競爭負(fù)面作用的糾正則是政府更重要的任務(wù)。因此,在這種新型政府看來,在市場競爭中出現(xiàn)社會弱勢群體,并非只是個(gè)人問題,同時(shí)也是公共行政的職能配置和社會責(zé)任問題?？梢?服務(wù)型政府的基本職能已經(jīng)不再是簡單地保障市場競爭的效率與安全,而要承擔(dān)起保障全體社會成員的基本生存條件、提供普遍性公共服務(wù)、提供社會存在和發(fā)展所必需的基礎(chǔ)設(shè)施以及其他有關(guān)職責(zé)。這樣,政府并不是簡單地組織社會生產(chǎn)以便從中分得一定比例的行政管理經(jīng)費(fèi),而是為社會化大生產(chǎn)能夠持續(xù)、科學(xué)地發(fā)展努力控制或降低交易成本,并通過強(qiáng)制性的再分配機(jī)制為公共財(cái)政籌集必要的經(jīng)費(fèi),讓政府有能力投入資金建立社會保障體系以保障和實(shí)現(xiàn)公民的生存權(quán),舉辦公益性學(xué)校以實(shí)現(xiàn)公民的受教育權(quán),等等。而且,隨著人的全面發(fā)展和生活幸福指數(shù)的變化,政府公共服務(wù)職責(zé)的具體內(nèi)容還將逐步豐富和擴(kuò)大。

顯然,建設(shè)服務(wù)型政府的根本性路徑,就是將現(xiàn)有的秩序行政法轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)行政法。所謂服務(wù)行政法,可以表述為,調(diào)整因行政服務(wù)行為所形成的行政法律關(guān)系的制度規(guī)范體系類型。由于服務(wù)型政府必須是法治政府,其公共服務(wù)職能的設(shè)定和履行必須嚴(yán)格依法進(jìn)行,因此,政府所要,實(shí)施的公共福利項(xiàng)目或其他社會事務(wù),在事前需要依照法定程序和法律授權(quán)確認(rèn)其公益的屬性,并就相關(guān)問題依法進(jìn)行公共決策,而且,只有依法在本行政轄區(qū)內(nèi)匯集或形成了全體社會成員的意志,才能夠通過政府機(jī)構(gòu)憑借國家強(qiáng)制力貫徹執(zhí)行。這就是說,政府職能發(fā)生了歷史性的轉(zhuǎn)變政府履行職能的方式方法也應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的變革。一方面,這種變化具有本體論意義,即表現(xiàn)為行政法律制度所規(guī)制的對象其本身在不斷地發(fā)展運(yùn)動;另一方面,從認(rèn)識論的角度看,規(guī)制對象的變化必然引起行政法律制度規(guī)范體系自身產(chǎn)生相應(yīng)的轉(zhuǎn)變。例如,在一個(gè)行政區(qū)域內(nèi)需要設(shè)置幾個(gè)傳染病醫(yī)院?按照秩序行政法的觀點(diǎn),這是政府可以自己“拍拍腦袋”就能決定的事,最多讓自己豢養(yǎng)的技術(shù)官僚做一些文字游戲來對付權(quán)力機(jī)關(guān)和上級部門。而在服務(wù)行政法的框架下,這是需要依照法定程序形成全體社會成員“共識”進(jìn)行科學(xué)的政府決策。按照法理學(xué)的觀點(diǎn),法律所關(guān)心和要規(guī)制的社會行為機(jī)制,主要包括意思形成、意思表達(dá)、在該意志支配下行動以及這種行為結(jié)果的收益和責(zé)任歸屬。按照這種法理機(jī)制,服務(wù)行政法所要規(guī)制的對象,最核心的環(huán)節(jié)就是因政府生產(chǎn)和供應(yīng)公共產(chǎn)品而出現(xiàn)的公共決策問題。這不僅要規(guī)范“公共利益”的形成或確認(rèn)機(jī)制,同時(shí)也要建立“在形成共識的基礎(chǔ)上采取共同行動”的執(zhí)行機(jī)制。這就是說,隨著政府職能從秩序行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)變,其行政法的重心應(yīng)當(dāng)從提供事后法律救濟(jì)轉(zhuǎn)向規(guī)范政府事前的公共決策,即以規(guī)范公共決策為中心的行政程序法應(yīng)當(dāng)成為服務(wù)行政法的核心范疇。筆者認(rèn)為,在現(xiàn)有的相關(guān)研究結(jié)論的基礎(chǔ)上我們至少可以斷定,構(gòu)建服務(wù)行政法有兩個(gè)重要任務(wù):一是盡快制定以規(guī)范行政決策為中心的行政程序法,二是增設(shè)公益行政訴訟制度以保護(hù)人民的公共服務(wù)受益權(quán)。

毫無疑問,保障社會秩序也屬于“公共利益”的范疇,只不過僅為這種社會公益最基本、最簡單的一個(gè)特例。如果政府僅僅只想充當(dāng)社會秩序的守護(hù)神,那當(dāng)然符合亞當(dāng)?斯密當(dāng)年政府的期望——政府在社會化大生產(chǎn)的社會分工中就是成為“忠實(shí)的守夜人”。但對于當(dāng)代政府而言,如果僅僅局限于當(dāng)好“守夜人”,那就難以適應(yīng)社會生活已經(jīng)出現(xiàn)的歷史性變化,就會與不斷發(fā)展變化的社會生活嚴(yán)重脫節(jié)。從邏輯的角度講,“公共利益”是劃分公權(quán)與私權(quán)的界限,也是衡量政府合法性的基本準(zhǔn)則,但是,現(xiàn)代社會生活的復(fù)雜性往往會導(dǎo)致“公共利益”始終處于不斷發(fā)展變化的狀態(tài),總是表現(xiàn)為平衡社會各方面利益關(guān)系所形成的結(jié)果。因此,要在社會實(shí)踐中形成關(guān)于“公共利益”的共識,往往需要采用聽證、辯論和協(xié)商等方式以聽取各方意見,需要賦予各方利益代表者享有依法、有序地參與公共決策的程序性權(quán)利。從歷史的角度看,在工業(yè)革命之初,人們要求建立規(guī)范“警察政府”的秩序行政法,這是當(dāng)時(shí)建立機(jī)器大工業(yè)對社會分工和“公共利益”所形成的共識,具有深刻的歷史進(jìn)步性。但時(shí)至今日,信息化社會已經(jīng)開始降臨,機(jī)器大工業(yè)已經(jīng)在網(wǎng)絡(luò)和人工智能的基礎(chǔ)上重歸個(gè)性化生產(chǎn),這種經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)更需要政府保護(hù)社會成員對于公共服務(wù)的受益權(quán)。所以,需要從秩序行政法步入服務(wù)行政法,讓政府脫掉那雙“夾腳的鞋”,讓它能夠更好地應(yīng)對新的歷史條件下的挑戰(zhàn)。

二、關(guān)注民生:服務(wù)行政法與秩序行政法的根本性區(qū)別

我們知道,黨的“十七大”確立的基本國策有一個(gè)突出亮點(diǎn),這就是明確了我國全面推行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的“四位一體,民生為重”的發(fā)展方向,即在全面推進(jìn)經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)和社會建設(shè)的整體戰(zhàn)略安排中,明確地將“加快推進(jìn)改善民生”作為社會建設(shè)的重點(diǎn)。在我國社會經(jīng)濟(jì)生活發(fā)生歷史性變化的條件下,把改善民生作為當(dāng)前社會建設(shè)的重大任務(wù),彰顯了執(zhí)政黨對現(xiàn)代政府社會功能有了嶄新的認(rèn)識,即接受了當(dāng)代最先進(jìn)的行政法治觀念——“行政并非僅系國家實(shí)踐法律與權(quán)力目的之手段,而是應(yīng)作為國家福利目的之工具,來滿足社會之需求?！痹谶@種更趨成熟的國家理論的基礎(chǔ)上,我們可以更好地認(rèn)識到兩種行政法律規(guī)范體系類型的根本性區(qū)別:服務(wù)行政法的核心理念是保障民生,秩序行政法的基本目標(biāo)則是追求效率。

按照學(xué)界通行的說法,行政法通常會經(jīng)歷管理法、控權(quán)法和平衡法等歷史類型的演變。如果按這種通行的理解,我國現(xiàn)行以規(guī)范政府秩序行政的行政法無疑處于管理法到控權(quán)法的演變階段,其基本任務(wù)仍然停留在“秩序與安全的維護(hù)”。在此基礎(chǔ)上建立起來的行政法學(xué),其歷史使命就在于通過法律保留、法律優(yōu)位原則的確立防止行政權(quán)的行使逾越既定的邊界,并通過行政訴訟制度的建立確保民眾權(quán)利在遭受行政權(quán)的不法侵害時(shí)獲得公力救濟(jì)。為了達(dá)此目標(biāo),具體行政行為 (行政處分)成為行政法學(xué)總論中“阿基米德支點(diǎn)”般的核心概念。這時(shí),關(guān)于行政行為的形式論總是基于法概念的操作性技術(shù),就行政機(jī)關(guān)為達(dá)成一定行政目的而實(shí)施的各種活動,選定某一特定時(shí)點(diǎn)的行為作為控制行政權(quán)適法范圍或界限的審查單元,以達(dá)到對行政機(jī)關(guān)進(jìn)行適法性控制之目的。故時(shí)至今日,行政處罰、行政強(qiáng)制、行政審批、行政征收等已經(jīng)型式化的行政行為是我國行政法學(xué)關(guān)注的重心。然而,伴隨著民生關(guān)懷而興起的服務(wù)行政卻對傳統(tǒng)行政法學(xué)構(gòu)成了尖銳挑戰(zhàn),其行政法學(xué)知識體系將隨之產(chǎn)生歷史性的嬗變。

首先,服務(wù)型政府為了有效實(shí)現(xiàn)改善民生為重點(diǎn)的任務(wù),其行政活動已經(jīng)不再局限于行政處分等傳統(tǒng)手段,行政契約、行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃以及類似誘因激勵(lì)、信息披露、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、總量控制、給付助成、自我管制等更多無法型式化的行政措施或手段紛紛粉墨登場。這就需要大力拓展行政法學(xué)知識體系的傳統(tǒng)疆域,超越原有的“行政物質(zhì)幫助”的狹窄研究空間。正如狄驥所言:“公共服務(wù)就是指那些政府有義務(wù)實(shí)施的行為。公共服務(wù)的內(nèi)容始終是多種多樣和處于流變狀態(tài)之中的。就連對這種流變的一般趨勢進(jìn)行確定都并非易事。惟一能夠確定的是,隨著文明的發(fā)展,與公共需求相關(guān)的政府活動呈上升趨勢,而這樣所帶來的一個(gè)后果是公共服務(wù)的數(shù)量也在不斷增加?！币虼?在政府職能內(nèi)涵不斷擴(kuò)張的背景下,我們可以遵循供給行政、社會保障行政和資助行政等分類方法,來深入研究不同類型的政府的職權(quán)行為及其所需要的法律規(guī)范。

其次,我們應(yīng)當(dāng)從新的角度進(jìn)一步探索和總結(jié)行政法的基本原則,形成支配服務(wù)行政的法學(xué)原理。行政法基本原則是指貫徹于行政法律規(guī)范之中并約束、指導(dǎo)行政活動的根本準(zhǔn)則,也是行政權(quán)運(yùn)行過程的指導(dǎo)思想,同時(shí)還是行政法區(qū)別于其他法律部門的主要標(biāo)志。傳統(tǒng)的以規(guī)范秩序行政的行政法,其基本原則強(qiáng)調(diào)行政活動的合法性、合理性,旨在約束行政主體的行為并保障行政相對人的個(gè)人權(quán)利,殊少涉及公共決策和公共產(chǎn)品供應(yīng)模式的選擇機(jī)制等問題。然而,隨著改善民生問題上升成為國家理論的主要環(huán)節(jié),由此必然帶來行政法基本原則的重構(gòu)。以我國當(dāng)下非常為基礎(chǔ)、廣為大家所關(guān)注的民生問題為例:一個(gè)人口眾多、道路擁堵的大城市究竟應(yīng)當(dāng)設(shè)計(jì)什么樣的交通制度才能夠滿足普通市民的出行要求?禁止電動自行車上路、對私車牌照進(jìn)行拍賣是不是良好的行政手段?大力改善公共交通、大幅降低公交車票價(jià)是否超出了政府有限的財(cái)力范圍?正是基于這種時(shí)代背景,行政主體在制定相關(guān)政策、選擇公共服務(wù)供應(yīng)機(jī)制時(shí),除了要遵守傳統(tǒng)的基本原則,似乎還應(yīng)當(dāng)接受程序公正、信息公開和信賴?yán)姹Ｗo(hù)等基本原則的規(guī)制。又如,基于秩序行政之上而形成的法律保留原則在構(gòu)建服務(wù)行政法時(shí)還是否適用?如何“保留”?這也是需要加以研究的。另從比較行政法的角度看,源自德國、日本等國的社會福利原則、輔助性原則、平等對待原則、及時(shí)給付原則等,似乎都值得引入并使之成為規(guī)范我國政府服務(wù)行政的基本原則。

此外,以改善民生為重點(diǎn)的服務(wù)行政一旦成為行政法的主要規(guī)制對象,那么,現(xiàn)行行政組織法、行政行為法及行政救濟(jì)法必然產(chǎn)生進(jìn)一步完善與更新的需求。誠如學(xué)者所言:“以公權(quán)力的優(yōu)越性為中心的警察行政法形成了警察國家行政法的主要架構(gòu)的話,法治國家中行政法的重點(diǎn)由警察行政領(lǐng)域轉(zhuǎn)到個(gè)人的權(quán)利保護(hù),社會國家則強(qiáng)調(diào)擴(kuò)大行政機(jī)能的給付行政與民生建設(shè)行政領(lǐng)域的重要性?！?/p>

三、服務(wù)行政與服務(wù)行政法

當(dāng)然,服務(wù)行政是以行政任務(wù)或行政目的為標(biāo)準(zhǔn)對政府職能進(jìn)行分類所得到的結(jié)果,屬于并列式地相對于秩序行政的范疇。但是,這種分類只是知性思維的認(rèn)識結(jié)論,其所概括和表達(dá)的思想成果并不能很好地反映具體和不斷發(fā)展的社會生活。因此,我們還需要從辯證思維的角度來認(rèn)識這些問題。

所謂辯證思維,就是根據(jù)認(rèn)識的對象自身所固有的、不斷運(yùn)動的內(nèi)在屬性來認(rèn)識事物。如果按照這種思維方式來看待現(xiàn)代政府的法定職能,我們就會得出另外一種結(jié)論——無論是秩序行政還是服務(wù)行政,它們都是現(xiàn)代政府不可缺少的基本職能;只不過在不同的社會發(fā)展階段,政府職能的重點(diǎn)將根據(jù)實(shí)踐需要而有所變化。如在工業(yè)化發(fā)展初期,政府必須強(qiáng)制性地推行機(jī)器大工業(yè)所需要的社會秩序,因此,確立和維護(hù)這種社會秩序是它的根本任務(wù),并由此帶來了諸如機(jī)構(gòu)、人員、行為方式和保障機(jī)制等一系列配套制度的建立。同樣,在信息化發(fā)展階段,由于生產(chǎn)力的進(jìn)步而帶來了新的社會分工,政府已經(jīng)不再需要直接參與微觀經(jīng)濟(jì)活動,需要把自己工作的側(cè)重點(diǎn)放在搞好宏觀調(diào)控、降低交易成本等方面,以抗衡或補(bǔ)償市場機(jī)制所帶來的負(fù)面作用,讓全體社會成員都能夠分享科技進(jìn)步所帶來的改革紅利。按照這種歷史邏輯,服務(wù)行政成為現(xiàn)代政府的主要職能,這并不是要簡單地否定秩序行政,而只是更客觀地審視問題——提供良好的社會秩序是公共產(chǎn)品的一個(gè)具體項(xiàng)目。這樣,我們就可以明確無誤地告訴大家,政府應(yīng)當(dāng)及時(shí)、充分供應(yīng)的公共產(chǎn)品是一個(gè)不斷發(fā)展的范疇——在歷史的昨天曾經(jīng)表現(xiàn)為公共安全和社會秩序,在歷史的今天主要表現(xiàn)為糾正過度場競爭所帶來的社會不公并讓全國人民能夠共享改革成果,而在歷史的明天又將會因出現(xiàn)新的社會需求并由此出現(xiàn)政府職能的新的歷史性轉(zhuǎn)變。

如果把服務(wù)行政與秩序行政視為這種政府職能的拓展與特例,我們就能更好地理解服務(wù)行政,更客觀地對待從秩序行政法到服務(wù)行政法的歷史性演變。這就是說,目前學(xué)界關(guān)于服務(wù)行政法的理解有廣狹兩義,其實(shí)就是對這種概念運(yùn)動歷史過程的理性反映。

狹義的服務(wù)行政法是調(diào)整政府對公民提供物質(zhì)幫助職能活動所形成的法律關(guān)系的制度規(guī)范,屬于寄生于秩序行政法體系之中又具有一定相對獨(dú)立性的子系統(tǒng)。我國憲法第 45條的規(guī)定就屬于這種情形。該憲法規(guī)范的規(guī)定是:“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下,有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保障、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)?！逼鋵?shí),這是 1919年德國魏瑪憲法最先創(chuàng)設(shè),并為許多國家所采用過的規(guī)定。這就是說,這種憲法規(guī)范所反映的是,即使是在秩序行政法的基本框架下,政府也負(fù)有維護(hù)社會公平正義的基礎(chǔ)性職能。但是,這種只在特定條件下對政府課以行政給付義務(wù)的制度,遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)社會對政府公共服務(wù)職能不斷發(fā)展的需要。因此,當(dāng)代德國在建立的具有服務(wù)行政法的規(guī)范體系時(shí),就大大地突破了魏瑪憲法的水準(zhǔn)。二戰(zhàn)后,德國重建行政法時(shí)就確立了政府負(fù)有對人民的“生存照顧”義務(wù),盡管當(dāng)時(shí)所謂的“生存照顧”主要是日常生活之照顧,即僅意味著那些涉及生存所需要的公共服務(wù)事項(xiàng),如社會保險(xiǎn)、工業(yè)事業(yè)以及交通運(yùn)輸服務(wù),等等。但在上個(gè)世紀(jì)末出版的德國行政法教科書,則將這個(gè)概念擴(kuò)張至所有直接由行政提供給個(gè)人利益之服務(wù),使行政能夠符合現(xiàn)代社會的法治國家應(yīng)滿足民生所需之原則。

而廣義的行政服務(wù)法,是指規(guī)范政府為維護(hù)社會公平正義而提供公共服務(wù)的所有職能活動的制度規(guī)范體系。對此,法國公共服務(wù)行政法的倡導(dǎo)者狄驥曾率先使用了廣義定義的方法。他不對政府公共服務(wù)職能進(jìn)行列舉,而利用所謂“社會團(tuán)結(jié)”的理念來描述這種行政法的一般特征。他說:公共服務(wù)就是指那些政府有義務(wù)實(shí)施的行為。公共服務(wù)的內(nèi)容始終是多種多樣并處于不斷流變狀態(tài)之中,故關(guān)于政府職責(zé)之性質(zhì)與范圍的問題,難以獲得一個(gè)具有普遍意義的答案?？梢悦鞔_的一點(diǎn)是,國家的公共政策必須由它所處的整個(gè)環(huán)境來加以決定。因此,對一項(xiàng)公共服務(wù)可以給出如下定義:任何因其與社會團(tuán)結(jié)的實(shí)現(xiàn)與促進(jìn)不可分割、而必須由政府加以規(guī)范和控制的活動就是一項(xiàng)公共服務(wù),只要它具有除非通過政府干預(yù),否則便不能得到保障的特征。筆者以為,盡管狄驥用“社會團(tuán)結(jié)”作為一般特征來描述服務(wù)行政法,顯得有些生硬,但是,這種以社會實(shí)踐效果而不是從法律規(guī)范自身來理解行政法,具有方法論的意義。借用這種邏輯表述結(jié)構(gòu)來看待我國建設(shè)服務(wù)型政府所需要的行政法,我們可以用“社會和諧”來表征其一般特征,而其基本內(nèi)涵則可表述為——凡與維護(hù)社會和諧緊密相關(guān)且能增進(jìn)社會公平正義的活動,都應(yīng)當(dāng)是政府公共服務(wù)的職責(zé)所在,都應(yīng)當(dāng)由政府在這種新型行政法的規(guī)范下實(shí)施。

D921

A

1008-5955(2010)04-0091-04

2010-08-11

四川行政學(xué)院學(xué)位辦課題"服務(wù)型政府的法學(xué)原理與重難點(diǎn)實(shí)務(wù)性研究"的前期成果。

李延鑄,男,四川行政學(xué)院法學(xué)教研部教授。

(責(zé)任編輯:周建瑜)