案名：姚某某非法持有毒品案主題：為吸毒者代購毒品在運輸途中被查獲的司法定性

文◎?qū)O 聰*

案名：姚某某非法持有毒品案主題：為吸毒者代購毒品在運輸途中被查獲的司法定性

文◎?qū)O 聰*

一、基本案情

2010年3月17日晚，在紹興縣錢清鎮(zhèn)某賓館附近路段，民警搜查被告人姚某某所乘坐的出租車時，當(dāng)場從姚某某身上繳獲所攜帶的5包毒品。經(jīng)鑒定，該5包毒品中均含有甲基苯丙胺成分，其中兩小包為麻古毒品（共計197粒），另外三小包為冰毒（共計1克多），總重量為19.4克。姚某某對其持有上述毒品的事實供認不諱，但對持有毒品的動機卻辯稱：應(yīng)朋友阿軍之邀，讓其從寧波帶200粒左右麻古和一兩克冰毒到紹興縣一起吸食，并給姚某某匯款5000元。姚某某用該款項加上自己的3000元錢向其寧波的朋友阿強購買了上述毒品，乘火車至蕭山，再轉(zhuǎn)乘出租車，欲將毒品帶至紹興縣錢清鎮(zhèn)某賓館。因阿軍無法到案，姚某某持有毒品的動機及用途無法得到核實。

二、訴訟分歧

本案在訴訟過程中，針對姚某某的行為定性問題，公訴機關(guān)與審判機關(guān)出現(xiàn)分歧意見。公訴機關(guān)認為，姚某某實施了運輸毒品行為，且達到運輸甲基苯丙胺10克以上不滿50克數(shù)額較大的起點，應(yīng)當(dāng)認定為運輸毒品罪，并以該罪名起訴至法院。理由是：被告人攜帶數(shù)量較大的毒品從寧波至紹興，有充足的證據(jù)表明并非完全為自己吸食(據(jù)被告人姚某某供述，阿軍曾購買毒品供多個朋友一起吸食)，具有更大的社會危害性，且大部分毒資為他人提供，因此大部分毒品是為他人代購，且為他人運輸。而法院認定：有證據(jù)證實被告人姚某某本人也吸食毒品，且無證據(jù)證實其曾販賣毒品，亦無證據(jù)證明其攜帶毒品是為了實施販賣等其他毒品犯罪行為，只是為他人代買僅用于吸食的毒品，應(yīng)當(dāng)認定為非法持有毒品罪，故判處姚某某有期徒刑1年，并處罰金人民幣1千元。該判決認定罪名與起訴指控罪名不一致。從本案的判決結(jié)果來看，如果認定為運輸毒品罪，則法定刑期為7年以上有期徒刑，并處罰金。可見，兩種罪名之間的處罰結(jié)果懸殊。

三、裁判理由之法理評析

筆者認為，在當(dāng)前的司法背景下，法院認定姚某某的行為構(gòu)成非法持有毒品罪是適當(dāng)?shù)?，但是法院的判決理由卻值得進一步商榷。

根據(jù)最高人民法院2008年下發(fā)的《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《“會議紀要”》），“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過《刑法》第348條規(guī)定的最低數(shù)量標準的，對托購者、代購者應(yīng)以非法持有毒品罪定罪。代購者從中牟利，變相加價販賣毒品的，對代購者應(yīng)以販賣毒品罪定罪。明知他人實施毒品犯罪而為其居間介紹、代購代賣的，無論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處?！笨紤]到“代購毒品”的行為較一般的毒品犯罪行為社會危害性確實要小，所以最高人民法院以會議紀要的形式排除了對該種行為以販毒、運輸毒品罪等重罪進行認定。司法實踐中，對于行為人為吸毒者代購毒品在運輸毒品過程中被查獲的，如果毒品為少量的情形 （毒品數(shù)量未超過刑法第348條規(guī)定的最低數(shù)量標準的）一般不定罪處罰，這一點基本上沒有爭議。

但是，按照會議紀要的相關(guān)規(guī)定，對托購者、代購者一律定非法持有毒品罪似乎也值得商榷。也有很多人認為該條款會被毒品犯罪分子所利用。本案中，法院能否僅憑犯罪嫌疑人姚某某一方的供述認定其 “只是為他人代買僅用于吸食的毒品”？要解決上述爭議，須厘清非法持有毒品罪和運輸毒品罪的學(xué)理界限，領(lǐng)悟最高人民法院出臺的會議紀要的法理基礎(chǔ)，同時還要進一步完善相關(guān)的司法規(guī)范。

（一）運輸毒品罪與非法持有毒品罪的學(xué)理界線

運輸毒品是指采用攜帶、郵寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我國領(lǐng)域內(nèi)轉(zhuǎn)移毒品。運輸毒品具體表現(xiàn)為轉(zhuǎn)移毒品的所在地。［1］

非法持有毒品罪，是指明知是毒品而非法持有且數(shù)量較大的行為。［2］本罪客觀方面表現(xiàn)為非法持有數(shù)量較大的毒品。一般情況下，只有在持有毒品的人拒不說明毒品來源，而現(xiàn)有證據(jù)又無法認定毒品是為了進行走私、販賣、運輸、制造等毒品犯罪的，才構(gòu)成非法持有毒品罪。

要區(qū)分這兩個罪名，關(guān)鍵要從以下幾個方面考量:（1）客觀行為表現(xiàn)方式。運輸毒品罪是指明知是毒品而采用攜帶、郵寄、利用他人或者交通工具等方式非法移轉(zhuǎn)毒品的行為，包括毒品所有者為自己運輸，也包括毒品所有者之外的人受雇傭或指使為他人運輸；而非法持有毒品罪是指明知是毒品而無合法理由持有。［3］（2）行為人的犯罪目的。前罪行為人的犯罪目的是為了使毒品流通（即使毒品在不同的控制者間流轉(zhuǎn)）；后者行為人的犯罪目的是為了占有、支配 (包括自己吸食)毒品，且不能證明有其他毒品犯罪的主觀目的。也就是主觀目的有不確定性，持有者可能是自己吸食，也可能是為了進行販賣、運輸或走私。（3）毒品數(shù)量的多少。根據(jù)刑法規(guī)定，運輸毒品罪無論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；而非法持有毒品必須達到數(shù)量較大才能構(gòu)犯罪。（4）犯罪對象——毒品處于“動態(tài)”或“靜態(tài)”不是區(qū)分兩罪的關(guān)鍵。司法實踐中，我們既不能對剛買到毒品后回去的途中被抓獲的吸毒者認定為運輸毒品罪，也不能對將毒品放在自己的住所，仍在尋機運輸?shù)倪^程中即被抓獲的行為人認定為非法持有毒品罪。“刑法賦予運輸毒品罪嚴重的可遣責(zé)性，認為最高可以科以運輸毒品罪死刑的內(nèi)在根據(jù)，并不在于‘毒品在運輸’中，重要和根本的是行為人為何運輸。如系行為人自己吸用，立法者斷不會認其為‘罪可處死’的犯罪行為，不過是非法持有毒品罪的行為人在‘坐火車’，在‘動’而已!然而，在非法持有毒品罪的構(gòu)成事實中，刑法是不應(yīng)理會行為人坐不坐火車，‘動’不‘動’的”。［4］本案中，之所以對姚某某的行為定性產(chǎn)生分歧，就是因為沒有從根本上準確理解刑法意義上的運輸毒品，以至于認為凡是毒品處于“運動”狀態(tài)并發(fā)生空間位移的都是運輸毒品。

（二）刑法及相關(guān)司法文件之規(guī)定的法理分析

為了更好地區(qū)分這兩個罪名，我們還需要準確把握和適用相關(guān)司法解釋和會議紀要之規(guī)定，做到罰當(dāng)其罪。

1．刑法設(shè)立兩罪的立法目的。筆者認為，我國刑法之所以設(shè)立非法持有毒品罪，就是針對行為人持有數(shù)量較大的毒品，但無證據(jù)證明其實施了其他毒品犯罪的行為。而設(shè)立運輸毒品罪的目的是為了阻止毒品的流通，故刑法意義上的運輸毒品，其本質(zhì)是使毒品進行流通。因此，運輸毒品主要是作為販賣、走私、制造毒品的一個環(huán)節(jié)而存在的，具有其自身的獨立性和獨立評價價值。［5］也就是說，運輸毒品的行為必須與走私、販賣、制造毒品的行為具有關(guān)聯(lián)性，否則不能認定為運輸毒品。運輸毒品與走私、販賣、制造毒品屬于同質(zhì)的罪名。因此，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于禁毒的決定>的若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）中規(guī)定：“運輸、販賣毒品不是同一宗毒品的，毒品數(shù)量累計計算?！奔催\輸數(shù)量與販賣數(shù)量可以直接相加后以確定量刑。

2．會議紀要之規(guī)定的刑罰邏輯。會議紀要明確規(guī)定幫助吸毒者代購毒品的行為可能構(gòu)成非法持有毒品罪是符合刑罰邏輯的。其一，符合罪行相適應(yīng)的原則。行為人為了自己吸食、注射而將毒品從此地帶到彼地的認定為非法持有毒品罪。同理，行為人是給他人代買用于吸食的毒品，并隨身攜帶的固然不能認定為運輸毒品罪，因為行為人無非就是他人購買毒品的一個工具而已，否者會造成罪刑失衡的現(xiàn)象。其二，代購毒品的行為危害性相對較小。為吸毒者代購、運輸、轉(zhuǎn)移其自己吸食的毒品的行為不同于通常的毒品運輸行為。運輸毒品罪的本質(zhì)在于該行為使毒品流通于社會，或者加大了毒品流通到社會的可能性，從而危害到他人。上述行為無運輸毒品罪的本質(zhì)危害性，因為所代購的毒品是用于吸毒者（托購人本人）吸食的，代購人代購毒品的行為性質(zhì)和吸毒者本人購買是性質(zhì)相當(dāng)?shù)?，?dāng)代購行為發(fā)生了以后，毒品的所有權(quán)業(yè)已流通到托購者手中，其運輸和轉(zhuǎn)移的行為不會導(dǎo)致毒品在社會上的流通。當(dāng)然，代購者購買者對所購買的毒品按照自己的意志進行處分，例如行為人為從中牟利，變相加價販賣毒品的，則對代購者應(yīng)以販賣毒品罪定罪。因此，對于該行為已無須適用運輸毒品罪這個更為嚴厲的刑罰罪名。其三，此種行為具有刑法上的當(dāng)譴責(zé)性。行為人幫助吸毒者代購、運輸、轉(zhuǎn)移用于自己吸食的毒品的行為不能按照無罪處理。因為，根據(jù)我國刑法第353條和354條之規(guī)定，“引誘、教唆、欺騙他人吸毒”和“容留他人吸毒”都構(gòu)成犯罪，而這些犯罪行為的危害性較幫助吸毒者購買和運輸毒品的危害性明顯要更低。如果對危害性更大的行為反而不定罪，將違背司法公正的原則。故將為吸毒者代購、運輸其自己吸食的毒品的行為認定為非持有毒品罪較為合適。

3．對毒品用途認識的主觀特征。在行為人對毒品用途的認識層面上，運輸毒品罪要求運輸人對毒品的去向和來源是有一定了解，但不知道毒品的確切用途。司法實踐中，運輸毒品的行為人對毒品用途的認識通?？梢苑譃槿N情形：一是知道用于具體的毒品犯罪；二是知道或應(yīng)當(dāng)知道毒品是用于毒品犯罪，但不知道具體的犯罪內(nèi)容；三是知道毒品是用于他人自己吸食。第一種情形，如果行為人明知所運輸毒品的具體用途，則根據(jù)毒品用途的性質(zhì)定罪。第二種情形，根據(jù)《刑法》第14條的規(guī)定又可以分為有直接故意和間接故意兩種類型。直接故意在認識因素和意志因素上有追求毒品在社會流通的心理狀態(tài)，間接故意在認識因素和意志因素上有放任毒品在社會流通的心理狀態(tài)。第三種情形，由于吸食毒品在我國不做為犯罪處理，如果行為人明知道毒品是用于他人自己吸食，而幫助其運輸?shù)?，?shù)量較大（達到刑法384條最低額度標準）的，構(gòu)成非法持有毒品罪。如果數(shù)量較小的，則不構(gòu)成犯罪。司法實踐中，對于第二種情形和第三種情形的區(qū)分是關(guān)鍵。如何定性為他人代購毒品在運輸途中被查獲的行為，其關(guān)鍵和難點還在于分析行為人的主觀特征。

（三）正確適用會議紀要的關(guān)鍵點

1．對“不以營利為目的”的理解。會議紀要首先就明確了該行為的前提條件——必須 “不是以營利為目的”。但由于會議紀要并未明確規(guī)定“營利”的內(nèi)涵，此規(guī)定中的“利”是僅限于財產(chǎn)性利益還是包括了非財產(chǎn)性利益？筆者認為，會議紀要中“營利”應(yīng)當(dāng)既包括財產(chǎn)性利益，也包括其他非財產(chǎn)性利益。因為，代購者為了自身的利益，而積極主動地為他人代購毒品，客觀上促成了毒品的交易行為，造成了毒品的擴散和流轉(zhuǎn)，其行為具有嚴重的社會危害性。當(dāng)然，托購人支付給代購人必要的路費等開銷不能認定為是“以營利為目的”。

2．區(qū)分“為他人代購”和“居間介紹”。司法實踐中，為他人代購毒品往往表現(xiàn)為以下兩種典型情形：第一種情形是為吸毒人員向其指定的毒販代購指定數(shù)量、品種的毒品。該情形中，吸毒者知道購買毒品的渠道，而代購人只是購買毒品的工具而已，這是典型的為他人代購毒品行為。第二種情形是為吸毒人員尋找毒源并代購指定數(shù)量、品種的毒品。有學(xué)者認為，此種情形是居間行為，理由是“此時代購人通過自己認識和熟悉販毒者，在得知托購人購毒需求后，通過自己的撮合讓托購人實現(xiàn)了自己的需求，也幫助販毒者順利找到了買家，其行為主觀上帶有居間的故意，客觀上擴大了毒品的社會流轉(zhuǎn)面，具有嚴重的社會危害性?！保?］但是筆者不贊同這種觀點。借鑒民法上“居間”的概念，居間行為是根據(jù)雙方約定，一方為他方報告成交機會即提供商業(yè)信息，他方當(dāng)事人在居間人介紹的交易成立后，通常向其給付一定報酬的行為。所以在居間人為委托人報告訂約機會或為訂約提供媒介的過程中，居間人僅是一個中介人，他既不代表委托人，也不代表相對人，他不是交易任何一方的代理人。居間人不直接參與交易雙方的談判，在決定交易雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容上并不體現(xiàn)居間人的意思，這些特征體現(xiàn)了居間合同的居間性。在毒品交易中，居間介紹的行為只是為雙方提供毒品交易的信息，促成了毒品販賣者和毒品購買者交易的機會，但是雙方交易的內(nèi)容卻不在居間人的掌控范圍內(nèi)。這就使得毒品在社會上流通的可能性更大，具有極大的危險性。因此，《解釋》明確規(guī)定：“居間介紹買賣毒品的，無論是否獲利，均以販賣毒品的共犯論處。”可見刑法對居間介紹行為的嚴厲性大大高于代購毒品。本案中姚某某到寧波的朋友阿強購買毒品的行為就是代購毒品的行為，而不是居間行為。此時，姚某某客觀上的代買行為和委托人自己前往購買毒品具有相同的效果，即實際上并未擴大毒品的社會流轉(zhuǎn)面，社會危害性相對較小。

3．行為人對代購毒品的行為應(yīng)當(dāng)盡到刑法上的注意義務(wù)，否則構(gòu)成間接故意的運輸毒品罪。代購毒品的行為人對其代購毒品的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)防止產(chǎn)生社會危害性擴大的注意義務(wù)。如果行為人應(yīng)當(dāng)知道毒品不是或者不僅僅是用于自己吸食，即可能用于實施毒品犯罪（但并不知道具體的犯罪內(nèi)容），而放任這種危害社會的結(jié)果發(fā)生，為其運輸毒品，則應(yīng)該認定為間接故意的運輸毒品罪。因此，司法實踐中認定為他人代購的毒品是“僅用于吸食”的，不僅要有托購人的“意思表示”，同時還要求代購人內(nèi)心確信托購人托購的毒品是用于自己吸食的。所謂托購人的意思表示（不同于民法上的“意思表示”）可以表現(xiàn)為托購人明確告知了代購人毒品是“僅用于吸食的”或者托購人雖然沒有直接用言語說明，但其行為可以推定托購的毒品是“僅用于吸食的毒品”。例如托購人毒癮發(fā)作特別難受的時候讓代購人去購買毒品。內(nèi)心確信是指代購人內(nèi)心認定托購人托購的毒品是僅用吸食的。如果代購人常識上能夠判斷他人委托購買的毒品可能不是或者不僅僅是用于自己吸食，則代購人有義務(wù)要阻止這種可能的毒品犯罪的發(fā)生，否則可能構(gòu)成運輸毒品犯罪。比如，托購人委托代購人代購的毒品明顯超出了正常吸食量的，代購人如果仍然為其購買，則代購人對托購毒品的用途持一種放任的態(tài)度，此時不能適用重罪的排除條款，因為這種情形下代購并運輸?shù)男袨闊o疑增加了毒品在社會流通的危險性，所以該行為應(yīng)定性為運輸毒品罪。

（四）本案的案理評析

基于上述分析，本案對姚某某行為的定性關(guān)鍵在于考查姚某某代購毒品主觀上是否以營利為目的、對毒品用途認識的主觀特征以及是否盡到刑法上的注意義務(wù)等方面。首先，本案中姚某某為阿軍購買毒品其實并沒有為了任何財產(chǎn)刑或者非財產(chǎn)性利益，他自己也出了3000元錢購買了毒品，所以代購毒品是為了與阿軍一起吸食，可見他沒有營利的目的。如果姚某某為阿軍代購毒品是為了免費吸食其托購的部分毒品，則姚某某構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。其次，據(jù)姚某某的供述，阿軍曾購買毒品供多個朋友一起吸食，所以他認為這次阿軍要求他購買的這些毒品也是用于和多個朋友（包括姚某某自己）一起吸食的。因此，姚某某對于毒品用途的認識是確定的。再次，阿軍在案發(fā)前明確要求姚某某代購毒品用于吸食，因此姚某某的代購行為，符合了上述兩個要件，即同時具備托購人的“意思表示”及姚某某的“內(nèi)心確信”。最后，對于姚某某購買的這些毒品的量，按照常理還不能夠推斷出明顯超出個人正常吸食量。但是，在不能完全排除姚某某供述真實性的情況下，按照疑罪從輕的法治精神，和對于吸毒者實施的毒品犯罪，在認定犯罪事實和確定罪名時要慎重的政策要求，對姚某某應(yīng)以輕罪——非法持有毒品罪論處。

本案的判決已經(jīng)塵埃落定了。由于同案犯阿軍無法到案，使得很多細節(jié)無法查明，因此姚某某供述的持有毒品的動機及用途無法得到核實，但根據(jù)既有的證據(jù)，姚某某的代購行為符合會議紀要的相關(guān)規(guī)定，法院判定姚某某構(gòu)成非法持有毒品罪也更符合刑罰的謙抑性。但是，本案暴露出的新的問題卻值得我們進一步思考，并探討類似案件的司法認定技巧以及如何完善相關(guān)司法規(guī)范,對沒有規(guī)定的新情況、新問題予以增加和補充。

筆者認為，對被告人辯解內(nèi)容的審查應(yīng)當(dāng)把握以下幾個方面：首先，審查代購人對托購人具體情況的知悉程度。其次，審查托購人吸毒的種類和代購人代購的毒品種類。最后，審查被查獲的毒品數(shù)量。如果行為人代購毒品的數(shù)量大大超出了一般吸毒人員的購買力和正常吸食量，應(yīng)當(dāng)推定代購人具有“明知”的主觀故意，對代購人應(yīng)當(dāng)定運輸毒品罪。

筆者建議，最高司法機關(guān)可參照《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問題的意見》中的相關(guān)規(guī)定，進一步明確規(guī)定當(dāng)無法通過行為人的供述直接獲知其真實的目時，應(yīng)當(dāng)如何認定行為人的主觀特征：但是具有下列情形之一，并且犯罪嫌疑人，被告人不能做出合理解釋的，可以認定其“應(yīng)當(dāng)知道”，但有證據(jù)證明確屬被蒙騙的除外：（一）代購人明知道托購人本人平時不吸食毒品或者已經(jīng)戒毒的；（二）代購人明知道托購的毒品與其本人平常吸食的毒品不同類別的；（三）代購人明知道托購人有走私、販賣、運輸、制造毒品的經(jīng)歷或者前科的；（四）被查獲的毒品明顯超出個人正常吸食量的；（五）其他有證據(jù)足以證明行為人應(yīng)當(dāng)知道的。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社 2007 年版，第828頁。

［2］同上，第 833 頁。

［3］李永升：《關(guān)于運輸毒品罪若干問題研究》，載《貴州民族學(xué)院學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2010年第3期。

［4］趙秉志、肖中華：《論運輸毒品罪和非法持有毒品罪之立法旨趣與隱患》，載《法學(xué)》2000年第21期。

［5］同［4］。

［6］喻俊超:《關(guān)于毒品犯罪中“代購毒品”法律認定的探討》，載《法制與社會》2010年第8期（下）。

*浙江省人民檢察院［310012］