非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的司法認定

文◎王兆峰 胡家瑞

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的司法認定

文◎王兆峰*胡家瑞**

一句話導讀

非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的認定，首先要把握犯罪嫌疑人的行為是否屬于“經(jīng)營”，其次是該行為是否利用了職務便利；同時符合二條件，證據(jù)確實充分時即可認定。

［基本案情］被告人喬洪濤在擔任雞西礦業(yè)（集團）有限責任公司黨委書記、董事長期間，雞西礦業(yè)（集團）有限責任公司將下屬小恒山煤礦重組為東山煤業(yè)有限公司，喬洪濤冒用七臺河市鴻森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司名義同南京六合煤礦機械有限公司共同投資東山煤業(yè)有限公司，喬洪濤出資人民幣1050萬元，持股15%。東山煤業(yè)有限公司成立后，仍使用雞西礦業(yè)集團公司資源，煤炭由雞西礦業(yè)集團公司統(tǒng)一銷售。經(jīng)營期間，喬洪濤曾親自到省相關部門幫助東山煤業(yè)有限公司辦理采礦許可證、生產(chǎn)許可證等相關事宜。2005年8月，黑龍江省龍煤（集團）公司回購外來投資方的所有股權，并支付喬洪濤所持股份的本金、利息、紅利合計人民幣1560萬元，喬洪濤獲取非法利益人民幣516.9萬元。

一、罪與非罪爭議

本案的主要分歧在于，喬洪濤的行為是否構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。第一種意見認為，喬洪濤的行為不構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。理由有二：是喬洪濤只參與了入股東山煤業(yè)有限公司，沒有實際參與東山公司的經(jīng)營活動，不屬于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪要求的“經(jīng)營”范圍；二是本罪的構成要件要求行為人利用了職務便利，喬洪濤雖然投資了東山煤業(yè)公司，但在公司經(jīng)營過程中沒有利用職務便利，不構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。第二種意見認為，喬洪濤的行為構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。喬洪濤主觀上有非法經(jīng)營同類營業(yè)的故意，客觀上投資入股與自己所任職的企業(yè)經(jīng)營同類營業(yè)的企業(yè)，獲取非法利益數(shù)額特別巨大，構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

二、爭議分析

我們認為，喬洪濤的行為構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

（一）喬洪濤的行為構成“經(jīng)營”

通俗而言，經(jīng)營就是運籌謀劃。從經(jīng)濟學的角度看，它一般是指對經(jīng)營活動具有支配能力的人們，為在有利的條件下實現(xiàn)更高的目標或在不利的條件下實現(xiàn)既定的目標，自覺利用價值規(guī)律進行的籌劃活動。在經(jīng)濟學上，經(jīng)營與（企業(yè)）管理是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。它們都有別于一般勞務而屬于事務范疇，且相互影響，相互促進。區(qū)別之點在于：經(jīng)營主要涉及的是企業(yè)外部的一些問題，以協(xié)調(diào)企業(yè)活動與外部活動的關系，以實現(xiàn)企業(yè)目標的一些綜合性問題，即所要解決的是企業(yè)戰(zhàn)略方面的問題，所履行的是由商品生產(chǎn)的發(fā)展而引起的一種適應職能。就（企業(yè)）管理而言，它要解決的是企業(yè)的戰(zhàn)術性問題，即在既定的目標以及人、財、物等資源條件下，合理安排和組織生產(chǎn)，合理配置和使用各種生產(chǎn)要素，以提高產(chǎn)品質(zhì)量，降低成本，使生產(chǎn)某種產(chǎn)品的時間(包括物化勞動時間)盡可能少于社會必要勞動時間，它所履行的是由共同勞動所引起的一種“組織”、“協(xié)調(diào)”的職能。［1］

本罪的行為方式主要分為自己經(jīng)營和為他人經(jīng)營兩種?！白约航?jīng)營”，是指經(jīng)營所得歸本人所有或者主要歸本人所有，包括以私人名義另行注冊登記公司、企業(yè)從事經(jīng)營活動，或者以家屬、親友名義注冊公司、企業(yè)而實際經(jīng)營收益歸本人所有，或者與他人合伙經(jīng)營，或者在其他公司、企業(yè)中入股。“為他人經(jīng)營”，是指行為人被其他公司、企業(yè)或其他經(jīng)濟實體雇傭，受委托進行經(jīng)營管理活動，但只領取勞務報酬或者“提成”、“獎勵”等，不擁有所有者權益，不直接參與公司、企業(yè)的利潤分配的情形。

從“經(jīng)營”的定義來看，無論是自己經(jīng)營還是為他人經(jīng)營，都要求行為人參與了對企業(yè)的重大管理或決策。僅僅投資而沒有參與企業(yè)管理和決策的，不能認定為經(jīng)營。

本案中，喬洪濤利用七臺河市鴻森房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的名義，實際入股1050萬，具有投資入股行為。且喬洪濤參與了東山煤業(yè)的重大管理和決策：第一，喬洪濤身為雞西礦業(yè)集團董事長，東山公司的成立必須經(jīng)過其批準才能實行，喬洪濤參與了東山公司成立時的決策；第二，經(jīng)營期間，喬洪濤曾親自到省相關部門幫助東山煤業(yè)有限公司辦理采礦許可證、生產(chǎn)許可證等相關事宜。東山公司是否有采礦許可證、生產(chǎn)許可證等證件，是東山公司能否正常經(jīng)營、生產(chǎn)的重大事項，是東山公司的重要經(jīng)營事務。喬洪濤辦理采礦許可證、生產(chǎn)許可證的行為，應視為經(jīng)營行為。

（二）喬洪濤的行為利用了職務便利

“職務”是指在國家行政和社會其他組織中，為了實現(xiàn)國家或組織的秩序化和利益化，而存在的職權與職責的統(tǒng)一體，具有合法性、內(nèi)容的特定性、現(xiàn)實性的特點。在我國刑法中直接以明示方式將“利用職務(上的)便利”作為犯罪成立要件的罪有十幾個，依據(jù)不同的表現(xiàn)形式，可分為貪污挪用型(職務侵占罪、挪用資金罪、貪污罪、挪用公款罪)、受賄型(公司、企業(yè)人員受賄罪、受賄罪、、利用影響力受賄罪)、其他犯罪(非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪)。在不同類型的犯罪中，“利用職務便利”的內(nèi)涵也有所不同，不能簡單的將非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中的“利用職務便利”與貪污罪、受賄罪中的“利用職務便利”等同起來，而應具體分析。

何為“非法經(jīng)營同類營業(yè)罪”的“利用職務便利”?對此有不同的觀點，一種意見認為是指“利用自己在國有公司、企業(yè)任董事、經(jīng)理之職，掌握材料、物資、銷售計劃、人事等工作的便利條件”；［2］第二種意見認為是指“利用其在國有公司、企業(yè)任董事、經(jīng)理，掌握材料、物資、市場、計劃銷售等的決策和指揮權的便利條件”；［3］第三種意見認為是指“行為人主管、經(jīng)營的權利或由此產(chǎn)生的便利(如對進貨、營銷渠道的直接掌握或影響)”；［4］第四種意見認為是指“自己掌握的計劃分配、銷售信息、客戶渠道、市場行情等便利，這種職務便利是基于本人職權范圍內(nèi)的權利而產(chǎn)生的。依靠自己的權利、地位形成的便利條件，通過他人的職務便利而實施本罪規(guī)定之行為的則不構成本罪”；［5］第五種意見認為是指“利用了擔任國有公司、企業(yè)董事、經(jīng)理職務的便利條件”，并指出“國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理的身份決定了其享有廣泛的職權和由其權力、地位形成的一系列便利條件，他們熟識公司內(nèi)情、掌握內(nèi)部資料，在公司運作的方方面面均能施加個人影響而改變一些重大決策。實施非法經(jīng)營同類營業(yè)，勢必要利用其主體的特殊身份而形成的便利條件?！保?］上述意見可歸納為三種觀點:一是純職權說。認為利用職務便利，純粹只是利用有關決策、經(jīng)營指揮等管理職權。上述第一、第二種意見就持此觀點；二是職權加與職務有關的便利條件說。認為利用職務便利，不僅包括利用職權，還包括利用職權產(chǎn)生的便利條件，即于職務有關的便利條件，上述第三種意見就持該觀點；三是職權加與工作有關的便利條件說。認為利用職務便利，不僅包括利用職權，還包括利用與工作有關的便利條件，如熟悉公司內(nèi)情等，上述第四、第五種意見在具體列舉利用職務便利的情形時就持該觀點。

我們同意第二種觀點，首先利用職務便利應當包括利用職權。所謂職權，是權力的特殊表現(xiàn)形式。國有公司企業(yè)的董事、經(jīng)理的職權是法律賦予的，目的是為了國有資產(chǎn)的保值增值，是為本企業(yè)的利益服務的，因而必須正當正確行使。如果利用這種權力，為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，則既違背了公司法規(guī)定的競業(yè)禁止原則，又濫用了手中權力，是以權謀私的表現(xiàn)，為法律所不容。因此，利用職權是名副其實的利用職務便利。其次，利用職務便利應當包括利用與職務有關的便利，即雖然不是直接利用職權，但是利用了本人的職權或地位有關的便利。利用與職務有關的便利條件，從表面上看是通過他人的職務為所兼營的企業(yè)謀取利益，但是從實質(zhì)上看，行為人利用了本人職務而產(chǎn)生的制約關系，這種制約關系可以左右和影響被利用者的利益，使之就范，否則就會損害被利用者的利益。這種情形仍是在間接的利用職權，也是一種瀆職行為，因此，利用與職務有關的便利條件應當認為是利用職務便利。這在刑法規(guī)定中也是有例可循的。如刑法在受賄罪中就規(guī)定了斡旋受賄，實際上肯定了利用與職務有關的便利條件可以成立利用職務便利。需要說明的是，凡是利用與職務有關的便利條件，一般都只能發(fā)生在職務上存在制約關系的場合，這種制約關系可以表現(xiàn)為兩種情況：一是從縱的方面看，存在職務上的上下級領導和被領導關系，也就是職務上的從屬關系；二是從橫的方面看，董事、經(jīng)理在執(zhí)行職務過程中存在著制約關系。例如，某國有皮鞋公司經(jīng)理，向一代理客戶要求為其所兼營公司提供無償貸款。在這種情況下，所貸之錢并非經(jīng)理所在公司之款，因此不是利用職權上的便利，但是他可以決定是否將該代理業(yè)務委托給該客戶，該客戶考慮得失，只得按要求借款。如果行為人不是經(jīng)理，無權決定代理客戶的委托，就不可能強令該客戶貸款，因而此種情形也應認為是利用職務便利。對于與職務有關的便利條件的認定，必須立足于職務上的制約性，包括縱向制約與橫向制約。沒有這種制約性，就不存在我國刑法中的“利用職務便利”。［7］在具體的表現(xiàn)形式中，既包括利用自己直接掌管的經(jīng)營材料、物質(zhì)、市場、計劃、銷售等職權而為自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)謀取非法利益，也包括利用自己職務及有關的便利條件，如人事權力、地位等指揮、控制他人利用職權而這自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)謀取非法利益。例如，公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理利用自己所任職公司、企業(yè)的人力、物力、資金、信息來源、客戶渠道為自己經(jīng)營或者為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)搶占市場；或者壟斷供貨渠道；或者巧立名目，將自己所任職公司、企業(yè)的正品、等內(nèi)品產(chǎn)品的次品、等外品低價銷售給個人或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)；或者高價收購自己經(jīng)營或為他人經(jīng)營的公司、企業(yè)的滯銷、殘損、應降低的商品、次品等；或者套購所任職公司、企業(yè)的暢銷、緊缺商品，轉手倒賣等等。

本案中，首先，喬洪濤利用自己集團董事長的信息知情權，在東山煤業(yè)有限公司成立之前利用職務便利搶先對東山煤業(yè)公司進行投資。其次，喬洪濤作為集團董事長，對集團的所有經(jīng)營業(yè)務負有決策權，其利用職務便利，為東山煤礦的經(jīng)營提供便利，授權東山煤礦使用雞西礦業(yè)集團的設備及相關資源，并負責東山煤礦的煤炭銷售，節(jié)約了東山煤礦的成本，解決了東山煤礦的銷售渠道，以保證東山煤礦盈利，最終使自己得以從東山煤礦的經(jīng)營中獲利。綜上，喬洪濤利用其職權所具有的知情權搶先投資和對下屬公司的制約權為東山煤業(yè)有限公司提供幫助，客觀上利用了其職權加與職務有關的便利條件，屬于非法經(jīng)營同類營業(yè)罪中要求的“利用職務便利”。

（三）喬洪濤的行為符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主客觀要件

首先，喬洪濤符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體要件。本罪的主體是特殊主體，即國有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理。所謂國有公司、企業(yè)，是指國有資本占主體的公司、企業(yè)；所謂董事，是由股東選舉產(chǎn)生的，對內(nèi)執(zhí)行公司業(yè)務，對外代表公司的常設性執(zhí)行機構的成員。喬洪濤是雞西煤礦（集團）董事長，符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的主體要件。

其次，喬洪濤主觀上具有非法經(jīng)營同類營業(yè)的故意，并且具有獲取非法利益的目的。喬洪濤明知自己所經(jīng)營的煤礦業(yè)務與自己所任職雞煤集團經(jīng)營的業(yè)務屬于同類，出于非法謀取利益，仍決意進行經(jīng)營，積極實施非法經(jīng)營行為，獲取非法利益數(shù)額巨大，其主觀故意明顯。

最后，喬洪濤的行為符合非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的客觀要件。理由有：（1）東山煤礦與雞西礦業(yè)（集團）屬于同類營業(yè)。根據(jù)東山煤礦的營業(yè)執(zhí)照記載，東山煤礦的經(jīng)營范圍為煤炭生產(chǎn)、洗選、加工、銷售，與雞西礦業(yè)集團的經(jīng)營范圍相同，屬于同類營業(yè)；（2）喬洪濤自己經(jīng)營與其所任職的企業(yè)同類的業(yè)務；（3）喬洪濤為自己經(jīng)營與自己所任職企業(yè)同類營業(yè)的過程中利用了職務便利；（4）喬洪濤獲取的非法利益數(shù)額巨大。喬洪濤獲取非法利益人民幣516.9萬元，符合數(shù)額特別巨大的數(shù)額標準。

綜上，喬洪濤的行為應當構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。

三、處理結果

經(jīng)鶴崗市中級人民法院判決，鶴崗市人民檢察院指控罪名成立，喬洪濤構成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪，判處有期徒刑二年，與其所犯受賄罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行無期徒刑。宣判后，喬洪濤未上訴。

注釋：

［1］陳家驥等著：《中國的企業(yè)經(jīng)營方式》，中國經(jīng)濟出版社1988年版，第19-25頁；陳佳貴著：《市場經(jīng)濟與企業(yè)經(jīng)營》，經(jīng)濟管理出版社1997年版，第145-156頁。

［2］高銘暄、馬克昌主編:《刑法學》，中國法制出版社1998年版，第708頁。

［3］鮑紹坤主編:《新刑法與公司企業(yè)犯罪》，西苑出版社1998年版，第180頁。

［4］高銘暄主編:《新編中國刑法學》(下冊)，中國人民大學出版社1998年版，第598頁。

［5］邵硯濤:《非法經(jīng)營同類營業(yè)罪探悉》，載《山東法學》1998年第2期。

［6］曾月英:《非法經(jīng)營同類營業(yè)罪的幾個問題》，載《中國刑事法雜志》1998年第1期。

［7］陳興良:《當代中國刑法新理念》，中國政法大學出版社1996年版，第963頁。

*黑龍江省人民檢察院公訴二處［150090］

**黑龍江省鶴崗市人民檢察院公訴處副處長［154101］