北極環(huán)境治理中的軟法因素:以北極環(huán)境保護戰(zhàn)略為例＊

董 躍 陳奕彤 李升成

(中國海洋大學(xué)法政學(xué)院,山東青島 266100)

北極環(huán)境治理中的軟法因素:以北極環(huán)境保護戰(zhàn)略為例＊

董 躍 陳奕彤 李升成

(中國海洋大學(xué)法政學(xué)院,山東青島 266100)

北極環(huán)境保護戰(zhàn)略(AEPS)是目前在北極環(huán)境治理中最具代表性、影響力最大的軟法規(guī)范。從AEPS的發(fā)展過程、具體內(nèi)容和實施績效來看,它構(gòu)建了與北極相關(guān)各國及其他利益主體開展北極環(huán)境治理的平臺與溝通渠道,具有共識性和實效性,但是其功能存在局限性與缺乏保障性。從對AEPS的考察可以發(fā)現(xiàn),軟法應(yīng)當(dāng)被定性為法律,且其與硬法之間的關(guān)系不僅限于過渡性的制度安排,在許多情況下是“實然”與“應(yīng)然”的關(guān)系。

軟法;北極環(huán)境保護戰(zhàn)略;北極環(huán)境治理

在人們的印象之中,北極應(yīng)當(dāng)是一片由冰雪組成的“圣潔”區(qū)域,然而伴隨著全球化的日益加劇,北極環(huán)境已經(jīng)不是通常想象的那般原始和純凈了,而是面對著數(shù)不清的壓力。最嚴(yán)重的壓力來自于北極區(qū)域之外,包括全球性的氣候變暖引起的海冰融化、頑固性有機污染物的越境轉(zhuǎn)移等等都在威脅和損害著北極環(huán)境。面對北極發(fā)生的跨國界環(huán)境問題所帶來的潛在嚴(yán)重后果,國際反應(yīng)是虛弱和遲鈍的。迄今為止,無論是在國際層面還是區(qū)域?qū)用?基于北極復(fù)雜的地緣政治局面和法律秩序,尚無對北極環(huán)境問題加以專門規(guī)制的國際條約。在這種情況下,在國際法領(lǐng)域日益活躍的“軟法”(soft law)規(guī)范發(fā)揮了相應(yīng)的作用,其中影響力最大,最具代表性意義的就是北極環(huán)境保護戰(zhàn)略(以下簡稱AEPS)。通過對北極環(huán)境保護戰(zhàn)略的考察,不僅有助于了解北極環(huán)境治理運行的現(xiàn)實狀況,豐富我國對北極社科研究的理論體系,而且也可以為研究國際環(huán)境法領(lǐng)域內(nèi)“軟法”相關(guān)的理論爭議提供一個絕佳的范本。

一、國際環(huán)境法中的軟法及相關(guān)理論爭議

近年來,“軟法”日益成為國內(nèi)法學(xué)界關(guān)注和研究的焦點,但是相關(guān)研究多數(shù)集中于行政法領(lǐng)域,實際上,“‘軟法’在實踐中最重要的運用多半與國際環(huán)境法的發(fā)展有關(guān)。”[1](P53)而在國際上,對于軟法加以關(guān)注并且進行深入研究的學(xué)者也多數(shù)是國際環(huán)境法領(lǐng)域的權(quán)威學(xué)者如 Edith Brown Weiss教授、Alexander Kiss教授以及Alan Boyel教授等。因此,雖然軟法概念產(chǎn)生后衍生了種種理論演繹,但是圍繞著其概念、發(fā)展及范圍的討論及爭議多半是基于國際環(huán)境法中的相關(guān)現(xiàn)象而產(chǎn)生的。

(一)軟法的定義

迄今為止,圍繞軟法的定義,依然存在著巨大的爭議,以至于對于“軟法”這一概念是否可以準(zhǔn)確地概括相對應(yīng)的法律現(xiàn)象,也沒有定論。如《國際公法百科全書》中就指出“軟法——本身就是個有疑問的概念——包括那些不具有嚴(yán)格約束力,同時又不是完全沒有法律效果的規(guī)則(如果存在這樣的規(guī)則的話),可以在國際組織的會議文件和國際組織的決議中找到軟法?！盵2]上述定義雖然給人以猶豫慎重之感,但是考慮到該書屬于工具書的性質(zhì),因此其在理論上的持平性是毋庸置疑的。因此該定義的內(nèi)核“軟法是不具有嚴(yán)格約束力,同時又不是完全沒有法律效果的規(guī)則”還是比較準(zhǔn)確的。從后來很多學(xué)者的闡釋中也可以發(fā)現(xiàn)他們雖然所用的言詞有一定的差別,但是對軟法本質(zhì)的界定與《國際公法百科全書》中的定義基本一致。如Alan Boyle教授認(rèn)為,軟法是由非約束性的一般規(guī)范或原則組成,不準(zhǔn)備通過有約束力的爭議裁決來強制執(zhí)行的法;[3](P456)Francis Snyder教授認(rèn)為軟法是原則上沒有“法拘束力”(leglly bingding force),但是可能有實際效果的行為規(guī)則;[4]王鐵崖先生從國際法角度認(rèn)為,軟法是指嚴(yán)格意義上不具有法律拘束力、但又有一定法律效果的國際文件,國際組織和國際會議的決議、宣言、決定、建議和標(biāo)準(zhǔn)等絕大多數(shù)都屬于這類范疇;[5](P70)王曦先生在其編著的《國際環(huán)境法》中認(rèn)為,軟法是不具有法律約束力的文件,例如國際組織大會的宣言、決議、行動計劃等,這類文件雖然不具有法律約束力,但卻往往有助于國際習(xí)慣和國際條約的產(chǎn)生,對各國的行為具有一定的影響力。[6](P70)

就軟法的范疇而言,軟法被學(xué)者分成了兩類,一類是以非約束性方式所締結(jié)的非條約性協(xié)議,另一類是國際條約中缺少義務(wù)性內(nèi)質(zhì)的條款。[7](P299)學(xué)者的爭議主要在于第二類“軟法性條款”是否應(yīng)當(dāng)被列入軟法的范圍,即軟法的精確定義是從規(guī)范角度入手,有學(xué)者認(rèn)為條約中的“軟法性條款”不應(yīng)列入軟法的范疇,[8]也有學(xué)者認(rèn)為從功能主義的角度考察,第二類規(guī)范也應(yīng)作為“軟法”的范疇加以考察。[7](P300)

(二)軟法的特征

軟法之所以被學(xué)界所“發(fā)現(xiàn)”,在有爭議的情況下被認(rèn)可為是國際環(huán)境法領(lǐng)域的重要的規(guī)范表現(xiàn)形式,是因為軟法具有與之相對的“硬法”(hard law)截然不同的特征。

1、制定主體的多元性。軟法產(chǎn)生的根源是公共治理的產(chǎn)生與發(fā)展,與傳統(tǒng)的“統(tǒng)治”或“管制”的理念不同,治理強調(diào)在復(fù)雜的關(guān)系中尋求各方面利益主體的共同參與與協(xié)調(diào)一致,強調(diào)治理方法的多元化。因此,軟法的制定主體也是多種多樣的,既可以是國家機關(guān)、社會組織,也可以是全球性或者區(qū)域性的國際組織、官方和非官方的國際會議。例如國際標(biāo)準(zhǔn)化組織推行的 ISO14000和 ISO14001環(huán)境管理體系認(rèn)證,1992年聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會在里約熱內(nèi)盧召開“世界環(huán)境與發(fā)展大會”通過的《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》,聯(lián)合國糧農(nóng)組織制定的關(guān)于保護海龜?shù)群Ｑ笊镔Y源的規(guī)定都屬于軟法的范疇。

2、表現(xiàn)形式的多樣性。如果不考慮條約中的“軟法性條款”,而在規(guī)范性意義上使用軟法概念的話,在國際環(huán)境法領(lǐng)域,軟法的表現(xiàn)形式是非常多樣化的,常見的包括建議(recommendations)、標(biāo)準(zhǔn)(satandards)、行為準(zhǔn)則 (code of conducts)、指南(guidelines)、意見(opinions)、通知 (notices)、宣言(declaration)、框架(framework)、行動綱領(lǐng)(action programs)和倡議書等。

3、產(chǎn)生程序的靈活性。軟法制定或者產(chǎn)生的程序靈活高效,可能是各個法律適用主體共同協(xié)商的結(jié)果,也可能是適用聯(lián)合體成員共同利益的的需要,開放協(xié)調(diào)機制和利益共同化是制定軟法的基石。例如在1972年召開的斯德哥爾摩環(huán)境發(fā)展會議上,發(fā)達國家和發(fā)展中國家對環(huán)境保護的觀點勢同水火,發(fā)達國家主張將氣候環(huán)境保護、植被保護等保障人類生存環(huán)境質(zhì)量的問題作為會議主要議題,而發(fā)展中國家則主張國際環(huán)境首先要關(guān)注饑餓、溫飽等生活問題。最后通過妥協(xié)和協(xié)商,會議通過了《聯(lián)合國人類環(huán)境會議宣言》(簡稱《人類環(huán)境宣言》或斯德哥爾摩宣言》)和《行動計劃》,宣告了人類對環(huán)境的傳統(tǒng)觀念的終結(jié),達成了“只有一個地球”,人類與環(huán)境是不可分割的“共同體”的共識。

4、實施效力的特殊性。軟法的內(nèi)容不要求與硬法一樣謹(jǐn)慎,制定主體保持著他們各自對軟法的理解,由此也就不能在規(guī)范主體違反軟法的情況下,利用有約束力的爭端解決機制解決相關(guān)爭端,但是這并不等于軟法沒有約束力,它可以訴諸于非約束性的調(diào)解程序或遵守程序。

(三)圍繞軟法的理論爭議

雖然軟法作為國際環(huán)境法領(lǐng)域的一種“現(xiàn)象”已經(jīng)被普遍認(rèn)可,但是圍繞軟法還存在著巨大的理論爭議。

首先就是軟法究竟是不是法的問題。就連承認(rèn)軟法存在的學(xué)者中,也有人建議用“非約束性規(guī)范文件”、“非條約性協(xié)議”、“自我規(guī)制”、“志愿規(guī)制”、“準(zhǔn)規(guī)則”等概念來替代“軟法”一詞。也有學(xué)者明確否定了軟法的存在。如德國學(xué)者魏智通就認(rèn)為:“如果涉及的是某個國際組織做出的決議,那它要么已經(jīng)是法律,要么在當(dāng)時還不是法律,而沒有法律的‘硬’和‘軟’,或者說效力級別的強弱之分。因此,只要我們承認(rèn),國際法規(guī)范的結(jié)構(gòu)或邏輯與一般法律規(guī)范是一致的話,就不能將其規(guī)范結(jié)構(gòu)與邏輯隨意擴大。”[9](P96-97)

其次是軟法是否是國際法的新淵源問題。如上文所述,反對軟法是法的學(xué)說自然也不承認(rèn)軟法是國際法的淵源。不過一些國際環(huán)境法的權(quán)威學(xué)者如Alexander Kiss教授就指出軟法是“國際法院規(guī)約沒有預(yù)見的新的國際法淵源,或者至少是創(chuàng)造國際法規(guī)則的新方法。”[10](P65)

第三是軟法與硬法的比較和關(guān)系問題。即使軟法受到認(rèn)可,首先要面對的就是和硬法的比較與關(guān)系問題。此時可能會存在這樣一種先天性的觀念,即軟法只是暫時性的一種制度安排,較之硬法,軟法存在諸多缺陷,其最終命運是發(fā)展為硬法。[7]但是也有國際環(huán)境法的權(quán)威學(xué)者如Edith Brown Weiss教授指出軟法在解決環(huán)境問題等國際法領(lǐng)域都很突出,作用也還是非常顯著的。特別是在出現(xiàn)新的環(huán)境問題的時候,軟法就更有用武之地。[11]換而言之,軟法是有其獨特和獨立作用的。

二、AEPS的演變、內(nèi)容及作用

北極地區(qū)復(fù)雜的地緣政治局勢,多元的利益主體(既包括環(huán)北極國家、又有當(dāng)?shù)赝林用?還有北極地區(qū)外的國家),決定了北極是實施國際治理的一個絕佳范本。但是,這種治理到目前為止遠沒有南極來的成功,從各方面因素考慮,“南極模式北極化”是行不通的。[12]就環(huán)境治理而言,統(tǒng)一的環(huán)境條約也很難在近期內(nèi)實現(xiàn)。[13]因此,軟法也就成為北極區(qū)域國家及北極地區(qū)以外國家的首選。這個努力最終導(dǎo)致了AEPS的創(chuàng)立,它之后轉(zhuǎn)型衍生出北極理事會。這些區(qū)域性措施是對北極所面臨的環(huán)境問題所作出的具有顯著意義的回應(yīng),它們也構(gòu)成了區(qū)域性合作發(fā)展中的重要第一步。AEPS和北極理事會都是建立在軟法基礎(chǔ)上,軟法的相關(guān)爭議同樣也適用于AEPS:考慮到北極國家的不同利益和能力,AEPS為代表的軟法體系就是最好的實現(xiàn)北極環(huán)境治理辦法嗎?抑或說這種避開擬定條約選擇軟法治理恰恰是解決區(qū)域環(huán)境問題的重要機會?為了回答這個問題,必須弄清楚AEPS和北極理事會是如何產(chǎn)生的,然后考慮它們發(fā)揮了怎樣的作用。

(一)AEPS的產(chǎn)生與北極理事會的設(shè)立

在很大程度上,AEPS是芬蘭政府創(chuàng)新意識和不懈努力的結(jié)果。芬蘭政府一直對推動?xùn)|西方國家關(guān)系的改善、推進北極科學(xué)研究以及對北極環(huán)境惡化的治理等事項非常感興趣。1988年10月芬蘭發(fā)起了與其他七個北極國家(包括美國、俄國、加拿大、瑞典、冰島、挪威和丹麥格陵蘭)的協(xié)商。1991年,由芬蘭發(fā)起,八個北極國家在芬蘭羅瓦涅米召開了第一屆保護北極環(huán)境部長會議,會議通過了《北極環(huán)境保護戰(zhàn)略》(AEPS)。根據(jù)AEPS,北極8國承諾合作進行科學(xué)研究以確定污染源、污染途徑以及污染影響,并共享數(shù)據(jù);聯(lián)合行動優(yōu)先領(lǐng)域為治理持久性有機污染物、石油、重金屬、放射性物質(zhì)以及酸化引起的污染;北極國家同意對開發(fā)活動的潛在環(huán)境影響進行評價,采取措施控制污染物,降低污染物對北極環(huán)境造成的不利影響,并特別關(guān)照傳統(tǒng)的和文化的需求、當(dāng)?shù)鼐用衽c土著居民的價值觀和習(xí)慣。AEPS創(chuàng)立中的一個有意思的創(chuàng)新就是將三個北極原住民組織包含在內(nèi),來代表它們的利益人。這包括因紐特人北極圈會議,薩米人委員會和俄國北部、西伯利亞和遠東地區(qū)少數(shù)民族原住民委員會。雖然它們并沒有像國家成員一樣獲得完全的平等地位,它們也被允許參與到AEPS的所有討論中,并且隨后被授予了永久性參與成員的地位。

在AEPS的創(chuàng)建過程中,各參與國就有意識地將其定位為軟法。其表現(xiàn)就是AEPS的成員們參與AEPS活動是基于自愿,而不是為了遵守國際性條約。在某種程度上,這是美國既不情愿建立任何新的有關(guān)北極的多邊組織,又不愿意達成任何新的國際財政承諾的結(jié)果。AEPS的創(chuàng)立者們所面臨的最嚴(yán)峻的一個挑戰(zhàn)就是戰(zhàn)略的實施計劃和組織架構(gòu)的發(fā)展。

戰(zhàn)略的實施有三個重要的焦點問題。第一,承諾要繼續(xù)實施規(guī)律性的部長級層面的會議。這是為了確保AEPS繼續(xù)作為一個前進的過程。第二個承諾就是將北極地區(qū)原住民以一種有意義的方式牽涉到這個過程中。第三個承諾是在四個領(lǐng)域建立工作小組:北極監(jiān)督與評估規(guī)劃;應(yīng)急保護、準(zhǔn)備和回應(yīng);北極海洋環(huán)境保護;以及北極植物和動物群的保護。在極大程度上,這些工作組以及隨后新增加的“持續(xù)性發(fā)展和利用”強制任務(wù)包括兩個主要目標(biāo):第一,確定特殊環(huán)境問題的性質(zhì),第二,檢測通過合作行動解決問題的選項。

1996年8月6日,八個北極國家的代表在加拿大渥太華舉行會議,發(fā)表了《關(guān)于建立北極理事會的宣言》,成立北極理事會。理事會為政府間組織,成員為8個北極國家。6個北極地區(qū)的原住民組織作為永久參與者參加理事會。非北極國家、政府間及議會間組織、非政府組織可作為觀察員參加北極理事會。目前,法、德、荷蘭、波蘭、英等五國、聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署等八個政府間組織、九個非政府組織已成為北極理事會觀察員。

北極理事會成立后,承擔(dān)了實施《北極環(huán)境保護戰(zhàn)略》的職責(zé),并將關(guān)注范圍進一步擴大,成為區(qū)域性可持續(xù)發(fā)展論壇,處理北極國家共同關(guān)注的環(huán)境、社會和經(jīng)濟問題,但不處理軍事安全問題。

理事會鼓勵科學(xué)界、北極居民和決策者之間的對話,在理事會框架下的科學(xué)活動以及原住民傳統(tǒng)知識的基礎(chǔ)上進行決策。理事會下設(shè)5個專家工作組,分別是:可持續(xù)發(fā)展工作組,根據(jù)2000年通過的可持續(xù)發(fā)展策略框架文件,開展經(jīng)濟、社會、文化方面的可持續(xù)發(fā)展工作;北極監(jiān)測和評價計劃,監(jiān)測人為污染物在環(huán)境各個部分的含量并評價其影響;北極海洋環(huán)境保護計劃,采取措施防止海洋污染;北極動植物保護計劃,促進信息交流以及對物種和生境研究的協(xié)調(diào);緊急事故準(zhǔn)備、預(yù)防和反應(yīng)計劃,提供應(yīng)對環(huán)境緊急事故所造成的威脅的框架。另外,理事會還有兩個特別倡議,分別是消除北極污染行動計劃和北極氣候影響評估。北極理事會并計劃談判適用于北極理事會成員國的區(qū)域營救協(xié)議。

(二)AEPS涉及的主要計劃及相關(guān)工作組

1、北極監(jiān)督與評估規(guī)劃(AMAP)

AMAP是AEPS的基石。它的主要作用就是確定北極地區(qū)人為污染的程度。AMAP的焦點是盡可能地構(gòu)建既存項目來獲得更好的比較分析和更高效的成本效率。不僅如此,AMAP開始建立發(fā)展規(guī)劃來填補通過檢測污染物而發(fā)現(xiàn)的空白。AMAP在1997年和1998年出版了兩個關(guān)于北極環(huán)境問題的報告。報告摘要給政策制定者觀點提供了重要調(diào)查結(jié)果。第二個報告是一個對所有與AMAP要求有關(guān)的北極環(huán)境確認(rèn)數(shù)據(jù)的綜合技術(shù)性的和科學(xué)呈現(xiàn)出來的評估。AMAP隨后發(fā)展成為一個跨越1998年至2003年度的新戰(zhàn)略性計劃。隨著“北極環(huán)境狀態(tài)報告”的發(fā)行,AMAP的主要焦點轉(zhuǎn)向監(jiān)測人類健康與北極污染的連鎖關(guān)系上,以及對特殊污染物例如PCBs的進一步檢查上。

2、應(yīng)急保護、準(zhǔn)備和回應(yīng)計劃(EPPR)

在AEPS的計劃中,EPPR可能是最不活躍的了。這一計劃的主要任務(wù)就是對環(huán)境性事故引起的緊急反應(yīng)開發(fā)出一個合作途徑。它并不是作為一個反應(yīng)機制存在的。EPPR的主要焦點是對北極威脅的風(fēng)險評估,以及制定指南來預(yù)防、準(zhǔn)備和回應(yīng)北極地區(qū)的緊急事件。

3、北極海洋環(huán)境保護(PAME)

這個計劃的創(chuàng)立是“為了描述北極海洋環(huán)境的威脅,并評審與北極海洋環(huán)境有關(guān)的既存國際性機構(gòu)的充分性。在AEPS和北極理事會下存在的實體中,PAME是最聚焦于海洋環(huán)境問題的了。特別是,PAME工作組制定政策,以及制定與北極海洋環(huán)境保護有關(guān)的對陸地和海洋活動應(yīng)急性污染預(yù)防和控制的措施。

PAME的第一階段行動就是評審基于陸地的和基于海洋的污染物來源,以及既存的國際性組織。這個評審確定了沒有一個單獨的組織能完全解決北極地區(qū)陸地污染源的問題。1998年伊奎特部長級委員會的參與者為這個工作組建立了五個目標(biāo):1、防止來自陸地活動的海洋污染;2、防止來自海上石油和汽油活動的污染;3、防止來自船舶活動的污染;4、實施國際性協(xié)議評估長期行動和措施的需要;5、發(fā)展和促使集中的成本高效的行動。

計劃現(xiàn)在的主要努力集中于對基于陸地活動的北極海洋環(huán)境保護的區(qū)域性規(guī)劃行動的實施。與此同時,PAME處理海上污染源的努力限制在對當(dāng)今有更換傳播和海上石油氣體活動的研究和調(diào)查上。主要行動就是監(jiān)測和觀察IMO在發(fā)展北極冰覆蓋水域上船舶操作的指導(dǎo)方針上所作出的努力。

4、北極植物和動物群的保護(CAFF)

這個計劃是通過AEPS協(xié)商期間加拿大野生動物環(huán)境服務(wù)組織的介入而創(chuàng)立的。CAFF的原本目標(biāo)是:(1)保護北極植物和動物群,它們的多樣性和棲居地。(2)保護北極生態(tài)系統(tǒng)免受威脅。(3)改進北極的保護管理法規(guī)、規(guī)章和實踐。(4)將北極利益集中并入全球保護論壇中。

然而,當(dāng)意識到初始計劃野心過大時,CAFF的計劃被修正了。在1998年,CAFF提交了1999年至2000年度的戰(zhàn)略性工作計劃。在部長級會議上就五個具體的行動達成了一致意見:(1)加強對北極生物多樣性監(jiān)測的努力;(2)為北極基因資源、物種和棲息地的保護提供支持,實施相應(yīng)措施;(3)建立有益于生態(tài)系統(tǒng)、棲息地和物種保護的北極保護區(qū);(4)管理保護區(qū)之外的活動,來保持保護區(qū)的生態(tài)完整性,確保生物多樣性的保持;(5)加強生物多樣性保護的集中整合,和將可持續(xù)利用的目標(biāo)列入跨部門的計劃和政策當(dāng)中。

與其他工作組一起,CAFF在關(guān)于特定領(lǐng)域研究的分享信息中完成了重要的工作。然而,大多數(shù)的效果完全依賴于不同北極國家所采取的國內(nèi)政策。大多數(shù)棲息地區(qū)的保護只有在國家愿意創(chuàng)制必要的立法來提供保護時才能發(fā)生。海洋保護立法并不總是充分地實施和執(zhí)行。

5、可持續(xù)發(fā)展和利用(SDU)

SDU是作為工作組存在的。第一次可持續(xù)發(fā)展工作組會議在1999年5月3日至6日于阿拉斯加舉行。會議上,加拿大官員想要將捕獲海洋哺乳動物作為一個議題的努力失敗了。任何一個文件中都沒有提及海洋哺乳動物。然而,工作組將它的注意力集中于例如健康、漁業(yè)和生態(tài)旅游上。再一次,主要的焦點又聚焦于理解這些領(lǐng)域中每一個議題的性質(zhì),就這點而論,要立即看到具體結(jié)果還為時尚早。[14]

(三)AEPS運行的特點及其評價

雖然現(xiàn)在無論是國際組織還是學(xué)者都還沒有對AEPS的影響進行過定量分析,只是基于表面的觀察得出粗略的印象,但是從總體而言,AEPS體現(xiàn)了典型的軟法規(guī)范運行的特點。

1、AEPS構(gòu)建了與北極相關(guān)各國及其他利益主體開展北極環(huán)境治理的平臺與溝通渠道。AEPS及其依托的北極理事會在北極環(huán)境治理中主要起到了一個“協(xié)助者”以及平臺的作用。五個計劃及相關(guān)工作者將北極國家聚集在一起,并討論如何應(yīng)對北極區(qū)域內(nèi)的環(huán)境挑戰(zhàn)。并且,由于AEPS并非是一個區(qū)域條約,北極理事會也并非是如歐盟式的區(qū)域組織,這就為其他國家的參與提供了便利條件。因為北極環(huán)境治理有著非常典型的全球性,其所面對的氣候變暖問題、污染物跨境轉(zhuǎn)移問題都是全球性環(huán)境問題,而非北極區(qū)域獨有的問題,因此其他國家的加入是十分必要的。在AEPS創(chuàng)建后,除極地主權(quán)國家全面加入外,北方國家中的極地考察大國如法國、德國、英國等都已加入,另外極地土著居民組織、非政府組織和聯(lián)合國相關(guān)機構(gòu)也都得以加入,使得和北極環(huán)境保護相關(guān)的多元主體都可以參與這一規(guī)范實施的進程,充分體現(xiàn)了治理的精髓。

2、AEPS的共識性與實效性。AEPS雖然不是一個嚴(yán)格的法律規(guī)則體系,更類似于集規(guī)范、研究計劃、工作安排等于一體的龐雜的規(guī)范體系。但是這一規(guī)則體系首先使各參與主體在北極治理的基本理念上很輕松地達成共識,即“只有有限的資源是可利用的”,必須就北極的環(huán)境保護、資源管理和開發(fā)展開合作。從這一理念出發(fā),AEPS和北極理事會首先為各參與主體交流和分享信息提供了平臺,并且就一些計劃所針對的議題發(fā)起研究,而且AEPS在運行的過程中顯示了充分的靈活性,它結(jié)合相關(guān)考察結(jié)果和技術(shù)實施不斷的變化,出臺新的附加方案來對環(huán)境治理施加影響。

3、功能的局限性與缺乏保障性。雖然我們充分認(rèn)可AEPS及北極理事會在北極環(huán)境治理中所發(fā)揮的重要作用,但是也要看到其除了前述作用外,很少能夠發(fā)揮其他作用,尤其是對各參與國的立法、司法和執(zhí)法發(fā)揮作用。很多工作計劃和研究成果僅僅停留在初始階段,無法轉(zhuǎn)化為具體的有約束性的指令。而基于AEPS所設(shè)立的北極理事會作為北極地區(qū)最大的政府間機構(gòu)既無決策權(quán),也沒有組織能力,自己不掌控資源,沒有約束成員國的權(quán)利。北極理事會也不是具有國際法人資格的國際組織,而只是一個“致力于促進北極國家圍繞北極地區(qū)的可持續(xù)發(fā)展和環(huán)境保護等共同問題方面的合作”的高級論壇。北極理事會的地位類似于“歐洲安全與合作組織”,或者亞太經(jīng)合組織,或七十七國集團等。[15]

三、從AEPS看軟法的性質(zhì)與定位

在對AEPS的產(chǎn)生發(fā)展、具體內(nèi)容和實施績效進行一個全面的概括和分析后,再回過頭來看軟法的相關(guān)問題,我們可以發(fā)現(xiàn)北極環(huán)境治理進程中的AEPS為我們研究軟法提供了一個典型的范例。從現(xiàn)有的軟法定義來看,AEPS無疑應(yīng)當(dāng)屬于軟法的范疇。因為通過AEPS,北極國家、北極土著居民組織、北極地區(qū)外國家和國際組織(包括政府組織和非政府組織)表達了保護北極環(huán)境和資源的共識,并且展開了相應(yīng)的國際合作。在AEPS中已經(jīng)形成對北極環(huán)境治理最為重要的幾個領(lǐng)域的工作計劃,這也是北極環(huán)境治理的基本的規(guī)范框架。這些規(guī)范沒有嚴(yán)格意義上的強制力,但是卻得到了參與各主體的支持,并且也在逐步的實施過程中——盡管實施的領(lǐng)域是十分有限的。

那么AEPS所體現(xiàn)出的經(jīng)驗對回應(yīng)軟法的相關(guān)理論爭議又有哪些意義呢?首先,AEPS的運行表明,軟法往往是在環(huán)境治理中的多元主體在基本理念上達成共識的情況下產(chǎn)生的,其具體規(guī)范的產(chǎn)生往往也是像國際法中的硬法一樣,經(jīng)過各國的協(xié)商之后才得以形成,例如上文所提及的AEPS在海洋哺乳動物譯題試圖擬定相關(guān)計劃,因為受到美國的意志的影響而失敗。美國堅持理事會關(guān)于海洋哺乳動物的保護不能同美國的《海洋哺乳動物保護法》抵觸,美國1972年頒布的法律在捕殺和進口海洋哺乳動物方面做出的限制比較寬松,提出了很多例外程序。例如,如果進口動物沒有懷胎、哺乳或者不少于8個月即可。對于阿拉斯加地區(qū)原居民的限制更加寬松,提出只要是手工捕撈,且不浪費就可。但是一旦形成共識并實施,就往往具有約束力,這從各國對AEPS費用的承擔(dān)和計劃的配合上就可以看出來。正像德國的 Hartmut Hillgenberg所說,軟法不是條約,故此不受“有約必守”原則的支配,但是卻受到誠信原則和禁止反言原則的支持。[16]

其次,軟法在目前尚無法被認(rèn)為是國際法的淵源。對于國際法淵源目前最為權(quán)威的論斷無疑是《國際法院規(guī)約》第38條。第38條開宗明義支持“法院對于陳訴各項爭端,應(yīng)依國際法裁判之,裁判時應(yīng)適用……”,從這里我們不難發(fā)現(xiàn)《國際法院規(guī)約》是以能否作為爭端解決的規(guī)則供給而作為界定淵源的標(biāo)準(zhǔn)的。上文我們已經(jīng)提到,根據(jù)現(xiàn)有的觀察,AEPS對于相關(guān)參與國國內(nèi)以及各國之間的立法、司法和執(zhí)法行為都沒有明顯的影響,從這一點來看,毫無疑問,AEPS類型的軟法不在傳統(tǒng)的國際發(fā)淵源之列。

但是從環(huán)境法尤其是國際環(huán)境法的角度來考量,相關(guān)規(guī)范的作用和傳統(tǒng)規(guī)范有所不同,現(xiàn)代環(huán)境治理的核心理念是保護人類“公益”,而非“私權(quán)至上”,其重心在于“預(yù)防”而非“救濟”,因此,以救濟、制裁和權(quán)利劃分作為功能的傳統(tǒng)規(guī)范已經(jīng)無法滿足現(xiàn)代環(huán)境治理的需要。以AEPS為例,其環(huán)境保護計劃中很多內(nèi)容都是預(yù)防性的規(guī)范。因此從長遠來看,我們不能否定軟法成為國際法淵源的可能。不過要促使軟法成為國際法淵源,就像所揭示的AEPS存在的保障缺陷一樣,所有預(yù)防性規(guī)則都存在著如何保證其強制力的問題。

最后,從AEPS運行狀況來看,如果現(xiàn)在能夠出臺一個有關(guān)北極環(huán)境治理和區(qū)域性條約或多邊條約,無疑可以從根本上解決很多問題,尤其是彌補AEPS和北極理事會在管制范圍和管制力上的欠缺,但問題的關(guān)鍵是,這樣的條約在近期內(nèi)有出臺的可能嗎?從主體上看,北極地區(qū)的一些環(huán)境問題之源不僅僅是環(huán)北極國家的問題,也需要北極圈之外國際社會的參與,尤其是氣候變暖和空氣污染問題;從現(xiàn)有國際法體系上看,北極統(tǒng)一的環(huán)境管理制度成立的難題還在于北極事務(wù)在很大程度上已成為全球性問題的一部分。當(dāng)北極問題凸顯時,全球性的條約體系已基本形成,不少覆蓋北極,尤其是《聯(lián)合國海洋法公約》,覆蓋了北極的任何側(cè)面。但是這些公約卻沒有對北極的特殊性給予足夠的關(guān)注,很多規(guī)則如果直接適用于北極,都是似是而非,或是“削足適履”式的;從北極區(qū)域立法進程來看,例如涉及到陸地活動、船舶航行、生物多樣性保護等關(guān)鍵領(lǐng)域的北極區(qū)域海洋協(xié)定草案也沒有在不遠將來制定成功的跡象,PAME工作組在它的報告中,也建議繼續(xù)評估北極現(xiàn)行法律狀況,反對擬定新的國際性協(xié)定,而在北極地區(qū)舉足輕重的美國,基于其從事北極地區(qū)資源發(fā)展——包括可能將北極國家野生動物避難所向石油和天然氣發(fā)展開放——的需要,也不可能支持訂立具有強制效力的區(qū)域性環(huán)境資源保護條約。綜上所述,在北極訂立一個統(tǒng)一性的環(huán)境條約是非常困難的。AEPS絕非“應(yīng)然”的最佳選擇,卻是在“實然”狀態(tài)下的必然選擇。這也從一定程度上解釋了軟法和硬法的關(guān)系:在國際法面臨的新挑戰(zhàn)之下,很多情況下軟法是作為一種過渡性手段的硬法先導(dǎo);但是也有一些情況下,軟法是可以獨立存在的,也是必須獨立存在的,而且和硬法之間存在“實然”與“應(yīng)然”、“現(xiàn)實選擇”與“理想圖景”的關(guān)系。

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Abstract:Arctic Environmental Protection Strategy(AEPS)is the most typical and influential soft regulation in the Arctic environmental governance currently.Judging by the developing process,contents and implementation performance of AEPS,it constructs a communication platform,which possesses common consensus and effectiveness to launch the Arctic environmental governance with Arctic concerned countries and other interest groups.However,the limitation still exists,and the actual effect is without guarantee.From the survey of AEPS,soft laws should be determined as hard laws,and the relationship between the soft and hard laws should not only be restricted in the transitional institutional arrangements,but should be deemed as sein and sollen in most cases.

Key words:Soft law;Arctic Environmental Protection Strategy(AEPS);Arctic environmental governance

責(zé)任編輯:周延云

AEPS,Soft Lawand the Arctic Environmental Governance

Dong Yue,Chen Yitong,Li Shengcheng
(School of Law&Political Science,Ocean University of China,Qingdao 266100,Shandong,China)

D993

A

1672-335X(2010)01-0017-06

2009-11-26

國家社科基金“海洋法視角下的北極法律問題研究”(08BFX081)

董躍(1978- ),男,山東文登人,中國海洋大學(xué)法政學(xué)院講師,博士研究生,主要從事國際環(huán)境法研究。