“全額罰息”條款涉嫌限制競爭——以“首例銀行信用卡全額罰息案”為例

宋 慈

天津師范大學(xué)，天津 300387

近幾年來，因信用卡全額罰息而引發(fā)的事件不斷出現(xiàn)，而持卡人艾先生狀告民生銀行之舉更是首次將銀行推上了被告席，從而使該案件成為了持卡人作為原告起訴的“首例銀行信用卡全額罰息案”。據(jù)報道，不慎令信用卡欠款61.76元（部分還款逾期）后，民生銀行儲戶艾先生次月收到了銀行的全額罰息賬單，罰息高達(dá)34.72元。認(rèn)為此種“全額罰息”是霸王條款，顯失公平，艾先生隨后將民生銀行告到西城法院。近日，西城法院對這起首例儲戶狀告銀行“全額罰息”案做出一審判決，判令艾先生敗訴。此類案件，目前一般是依賴著民法的規(guī)定和理論，按照民法的思路進(jìn)行的。而筆者認(rèn)為，該案應(yīng)當(dāng)納入經(jīng)濟(jì)法的范疇，這是對原告主張權(quán)利，對社會伸張正義最恰當(dāng)合理的選擇。這里，筆者將舍《消法》而選取《反壟斷法》作為主要的法律依據(jù)進(jìn)行分析。這主要是由于“全額罰息”行為從實(shí)質(zhì)上講是一種限制競爭行為，用反壟斷法對其進(jìn)行規(guī)制可以達(dá)到一勞永逸的目的，實(shí)際上節(jié)約了司法成本。而如果選擇《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，在我國目前沒有公益訴訟的情況下，訴訟只能針對個別案件，可能形成“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”，單個消費(fèi)者不斷起訴的局面。不僅不利于節(jié)約成本，更加不利于維護(hù)消費(fèi)者的利益。

一、“全額罰息”1行為可認(rèn)定為固定價格的限制競爭行為

限制競爭協(xié)議，是指兩個以上的企業(yè)為限制或者排除市場競爭而達(dá)成的合意。它不僅包括正式的協(xié)議，還包括不簽訂正式協(xié)議的聯(lián)合行動。固定價格行為是限制競爭行為的表現(xiàn)形式之一。

我國反壟斷法第十三條規(guī)定：“禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達(dá)成下列壟斷協(xié)議：（一）固定或者變更商品價格……”

（一）“全額罰息”可認(rèn)為是定價行為的一種表現(xiàn)形式

銀行信用卡業(yè)務(wù)是一種比較特殊的服務(wù)項目。它的價格設(shè)定內(nèi)容有別于傳統(tǒng)，具有一定復(fù)雜性。主要包括循環(huán)信貸的利息率，也包括年費(fèi)、遲付費(fèi)、提現(xiàn)費(fèi)、轉(zhuǎn)帳費(fèi)、超額透支費(fèi)等各項收費(fèi)。利息率，簡稱利率，是一定時期內(nèi)利息額同貸出資本額的比率。信用卡語境下的貸出資本金額就是指計息的基數(shù)，即“全額罰息”的“全額”，也就意味著“全額”是確定信用卡價格——利息率的一個重要組成部分，所以，制定“全額罰息”規(guī)則可認(rèn)為是定價行為的一種表現(xiàn)形式。

（二）“全額罰息”是企業(yè)間的協(xié)調(diào)行為

1.關(guān)于協(xié)調(diào)行為

協(xié)調(diào)行為是限制競爭行為的一種表現(xiàn)形式，屬于限制競爭范疇。

（1）我國法律的規(guī)定

根據(jù)我國《反壟斷法》第十三條規(guī)定：“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。”這之中包含了“其他協(xié)同行為”。同時，國家工商總局的《關(guān)于禁止壟斷協(xié)議行為的有關(guān)規(guī)定》征求意見稿第三條又進(jìn)一步規(guī)定：“未明確訂立書面或者口頭協(xié)議和決定，但經(jīng)營者之間存在默契、協(xié)調(diào)一致等協(xié)同行為”也屬于簽訂壟斷協(xié)議的行為。

（2）域外規(guī)定

德國《反限制競爭法》第一條規(guī)定：“禁止以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或者產(chǎn)生阻礙、限制或扭曲競爭后果的企業(yè)間協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織的決議以及協(xié)同行為?！?/p>

根據(jù)《歐共體條約》第81條第1款，凡企業(yè)間的協(xié)議、企業(yè)集團(tuán)的決議以及行為的相互協(xié)調(diào)是以阻礙、限制或者妨害競爭為目的，或者實(shí)際上能夠起到這種作用，從而損害成員國間貿(mào)易活動，則得予以禁止。歐共體法院在其一個判決中指出，條約第81條將企業(yè)間的協(xié)調(diào)行為與企業(yè)間的協(xié)議或者企業(yè)集團(tuán)的決議作出區(qū)分，目的是將這一禁止性的規(guī)定擴(kuò)大適用于企業(yè)間尚未達(dá)到能夠訂立協(xié)議的協(xié)調(diào)方式，即企業(yè)間的逃避競爭風(fēng)險而在實(shí)踐中的合作。因此，一個協(xié)調(diào)行為不可能具備合同的要素，但可以從參與者的行為進(jìn)行判斷，它們之間是否存在協(xié)調(diào)。

2.“全額罰息”屬于協(xié)調(diào)行為

協(xié)調(diào)行為一般要符合二個要件：一致行為的事實(shí)、意思聯(lián)絡(luò)和限制競爭的結(jié)果。

（1）一致行為的事實(shí)

本文開篇案例中，民生銀行曾辯稱，“全額罰息”是國際慣例。且不論這種計息方式是不是真正法律意義上的國際慣例，具不具備的國際法意義上國際慣例的條件。通過筆者對各銀行相關(guān)規(guī)定的了解，至少可以確定“全額罰息”確實(shí)是除中國工商銀行外2，我國目前各大銀行的習(xí)慣做法。這就是客觀存在的各銀行的一致行為事實(shí)。

（2）意思聯(lián)絡(luò)

東京高等法院對“意思聯(lián)絡(luò)”作出如下解釋：“意思聯(lián)絡(luò)是指復(fù)數(shù)經(jīng)營者間相互認(rèn)識到或者預(yù)測到將要實(shí)施相同內(nèi)容或相同種類漲價的情況下，并有意識地實(shí)施與之保持步調(diào)一致的行為”。

從這一解釋看，構(gòu)成“意思聯(lián)絡(luò)”的要素包括：第一，經(jīng)營者數(shù)量為復(fù)數(shù)；第二，對相同內(nèi)容或相同種類漲價已有認(rèn)識或預(yù)測；第三，有意識地與他人保持步調(diào)一致。

“全額罰息”涉及各大銀行，因此經(jīng)營者復(fù)數(shù)可以認(rèn)定。信用卡計息方式屬于公開信息，認(rèn)識到利息的“漲價”是再容易和正常不過的事情?！叭~罰息”自2003年底2004年初席卷全國，被各大銀行采納實(shí)行，這顯然是有意識地保持一致的行為。綜合上述三點(diǎn)，可以認(rèn)為它們之間存在著意思聯(lián)絡(luò)。

（3）限制競爭的結(jié)果

全國范圍內(nèi)多數(shù)銀行信用卡都采用全額罰息制，大約占到市場份額的70%3，必然導(dǎo)致自由的競爭無法正常展開，也導(dǎo)致消費(fèi)者面對不合理的計息制度，無法自由地選擇信用卡服務(wù)。這也是近年來全額罰息糾紛頻頻發(fā)生的根源所在。

同時滿足這三點(diǎn)，可以認(rèn)為存在協(xié)調(diào)一致的行為。

協(xié)調(diào)行為隱秘，易于操作，卻不易取證，其危害絕不亞于有書面或口頭協(xié)議的限制競爭行為。要切實(shí)保護(hù)競爭秩序，保護(hù)消費(fèi)者，將“全額罰息”認(rèn)定為限制競爭協(xié)議中固定價格的協(xié)調(diào)行為是合適的。

二、行為不屬于反壟斷法規(guī)定的例外情形

反壟斷法第十五條具體規(guī)定了六種例外情形。于是有人辯解，認(rèn)為“全額罰息”可以歸結(jié)為其中的一種。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“全額罰息”是銀行業(yè)防范信用卡風(fēng)險，減少和遏制惡意透支和套現(xiàn)的一種手段。本文案例中民生銀行所持的就是這種觀點(diǎn)?？梢詺w結(jié)為反壟斷法第十五條第二項規(guī)定的“為降低成本、增進(jìn)效率”。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，取消信用卡的全額罰息制，相當(dāng)于削弱了信用罰息的作用。我國信用卡市場建立不過十多年，這一做法不利于持卡人信用意識的強(qiáng)化，可能也不利于市場的發(fā)展?？梢詺w結(jié)為反壟斷法第十五條第四項規(guī)定的“為實(shí)現(xiàn)社會公共利益”。下面筆者將借助美國反壟斷法橫向限制競爭中的相關(guān)理論來對這一問題進(jìn)行分析。

（一）關(guān)于“為降低成本、增進(jìn)效率”

筆者認(rèn)為銀行方面提出的“‘全額罰息’是銀行業(yè)防范信用卡風(fēng)險，減少和遏制惡意透支和套現(xiàn)的一種手段?！睂?shí)際上是一種不實(shí)的說法，是一種借口。全額罰息最重要的目的就是為了“提高利潤、增進(jìn)收入”，從而實(shí)現(xiàn)更多盈利。

1.信用卡行業(yè)收入的最大份額來自利息收入

通過上圖，可以看出美國信用卡行業(yè)69%的收入均來源于利息收入。利息收入在其中所占比重最大。因此，從某種意義上說，銀行是依靠利息盈利的。而正是諸如“全額罰息”這樣的條款，促成了銀行的盈利。

2.上述利潤正是來源于高風(fēng)險客戶

信用卡的價格并不一定要對每個持卡人一視同仁，而應(yīng)該是根據(jù)風(fēng)險水平定價，風(fēng)險越高，價格應(yīng)該越高以彌補(bǔ)其風(fēng)險。信用卡一般有無息期，因此，信用卡公司能否從客戶的錢款中獲得收入就取決于客戶是按時還款還是逾期還款，不能按時還款的客戶越多，信用卡公司的收入就越多。根據(jù)信用卡經(jīng)營中著名的“二八”定律.即80%的利潤來源于20%的客戶，這20%的客戶，主要是風(fēng)險中度到高度，但盈利潛力也非常大的客戶，一部分客戶借款而不能還款造成了壞賬損失，但更多的是大量借款而最終能夠還款，對于銀行來說，這才是理想的客戶，因為他們給銀行帶來豐厚的利息收入。而一個每個月都還清所有欠款的客戶是不會給銀行帶來多大盈利的，因為刷卡回傭是很有限的。同時，如案例中A先生所說：“針對該條款的合約文字極小，不易閱讀。而且銀行在發(fā)卡時未對該條款進(jìn)行合理的提示。”可見銀行并不希望“全額罰息”真正起到事前防范作用，而更希望通過這一條款在事后獲得利益。也就是說，為了獲取高額利潤，銀行并不排斥甚至樂于承擔(dān)高風(fēng)險并接受高風(fēng)險客戶。更樂于看到這些客戶因種種原因而在一定限度內(nèi)拖延部分欠款，超過免息期，從而繳納高額的利息。這樣，銀行就可以獲取其所期望的利潤了。

因此，“全額罰息”行為實(shí)質(zhì)是為了提高利潤收入，防范風(fēng)險等理由并不是其最終目的。因此，不構(gòu)成反壟斷法第十五條第二項規(guī)定的“為降低成本、增進(jìn)效率”。

（二）關(guān)于“為實(shí)現(xiàn)社會公共利益”

1.經(jīng)營者的主觀真實(shí)追求不在于實(shí)現(xiàn)社會公共利益

銀行作為經(jīng)營者，它的本能在于不遺余力地爭取最大的收入。就像托·約·登寧在《工聯(lián)和罷工》中所述：“資本家害怕沒有利潤或利潤太小，就像自然界害怕真空一樣。一旦有適當(dāng)?shù)睦麧?，資本家就大膽起來。如果有百分之十的利潤，他們就保證到處被使用；有百分之二十的利潤，它們就活躍起來；有百分之五十的利潤，它就鋌而走險，為了百分之一百的利潤，它就敢踐踏一切人間法律?！辟Y本天生追逐利益。經(jīng)營者不會真正關(guān)注社會的信用狀況，不會關(guān)注教化百姓，他們最終關(guān)心的只是利潤問題。

2.“全額罰息”行為在客觀上弊大于利

即使這一行為確實(shí)多少客觀的存在對公共利益有益的方面，但通過使用美國限制競爭原則對其進(jìn)行分析，也可以得出其限制競爭的結(jié)論?！吨x爾曼法》第一條規(guī)定任何契約、以托拉斯形式或其它形式的聯(lián)合、共謀，用來限制州際間或與外國之間的貿(mào)易或商業(yè)，是非法的。但由于其規(guī)定過于原則化，造成了判定具體行為的標(biāo)準(zhǔn)的不確定性。本身違法規(guī)則認(rèn)為所有的橫向限制競爭協(xié)議都是違反《謝爾曼法》宗旨的，都是反競爭的，應(yīng)當(dāng)加以禁止；而隨后發(fā)展起來的合理原則則認(rèn)為固然有些行為是不合理的，但是不能排除合理的、促進(jìn)競爭的橫向限制協(xié)議。因此，美國法院在分析固定價格協(xié)議時，首先區(qū)分協(xié)議是純粹的固定價格協(xié)議，還是附帶性的價格固定協(xié)議。附帶性的價格固定協(xié)議旨在協(xié)議中追求的主要目標(biāo)是追求一種合法的、有益于社會的目的的協(xié)議。對于附帶性的價格固定協(xié)議設(shè)用合理原則具體分析協(xié)議是利大于弊還是弊大于利。

分析我國目前情況，可明顯的看到這一行為的弊端百出：

（1）侵害了消費(fèi)者的公平交易權(quán)

本文前面已經(jīng)舉了很多因小額尾款未付清，而需要承擔(dān)相對高額的利息的案例。讓只欠款20元錢的人，為2000元債務(wù)支付利息，顯然有悖一般人的認(rèn)識?？梢?，這種計息方式明顯未提供給消費(fèi)者合理的價格。雖然這是國際通行的做法，但其不是正式法源，如果其存在不合理性，則理應(yīng)被廢除。

（2）違反了《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十四條之規(guī)定

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二十四條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無效?！北疚膶ζ洳还?、不合理性已在前面有所分析，這里不再展開。

（3）公眾對這一計息方式抱有強(qiáng)烈不滿

北京益派市場咨詢有限公司對京、滬、穂三個城市900名信用卡持卡人調(diào)查顯示，63.1%的被調(diào)查者非常贊同廢止全額罰息，19.3%的人比較贊同，持比較反對和非常反對的分別占 4.9%和 2.4%，10.3%的人表示無所謂。可見，公眾對“全額罰息”持非常不認(rèn)可態(tài)度。這一做法有悖公眾意志。

（4）不利于促進(jìn)信用卡普及

信用卡作為一種現(xiàn)代金融工具，因其方便、快捷、節(jié)約資源等種種優(yōu)勢被世界各國廣泛采用。然而，我國信用卡客戶對信用卡以消極持有為主。在一線二線城市中，僅有3成消費(fèi)者正在使用信用卡，而在其使用的信用卡中，有80%屬于“睡眠卡”。而如果堅持采用“全額罰息”這種對持卡人設(shè)定高責(zé)任形式的方式，將使我國普及信用卡的速度更加緩慢，絕對是不利于信用卡市場發(fā)展的。

這一切的弊端都會抹殺掉那隱約存在的一點(diǎn)益處。因此，這種行為并不符合合理性原則。

所以，“全額罰息”不構(gòu)成反壟斷法第十五條第四項規(guī)定的“為實(shí)現(xiàn)社會公共利益”。

結(jié)語：

綜上所述，銀行信用卡“全額罰息”行為具備了壟斷協(xié)議的限制競爭行為的條件，且不屬于《反壟斷法》規(guī)定的例外情形，應(yīng)被認(rèn)定為壟斷協(xié)議的限制競爭行為，應(yīng)受到反壟斷法規(guī)制。違法者應(yīng)承擔(dān)反壟斷法規(guī)定的責(zé)任，以維護(hù)公平有序的競爭秩序，保護(hù)廣大消費(fèi)者的利益。

注釋：

［1］國際通行的信用卡計息方式有兩種：一種是全額計息，另一種是按未清償部分計息。如在到期付款日前持卡人未付清結(jié)單上的“結(jié)欠余額”、銀行將計收利息。貸款利息出銀行記賬日起以實(shí)際欠款金額計算，到還清全部欠款為止。但是需要注意的是，這里的實(shí)際欠款≠總欠款額－已還款額，而指的是持卡人在到期還款日未能還清的消費(fèi)總額。就算只差1分錢，也會按照當(dāng)期賬單全額以萬分之五的日利，乘以全額欠款天數(shù)，再加余額利息共同計算總利息，并按月計算復(fù)利。

［2］中國工商銀行已自2009年2月22日起率先取消了信用卡部分還款逾期的全額罰息。

［3］據(jù)2008年數(shù)據(jù)顯示，中國工商銀行的信用卡市場占有率達(dá)25.9%，經(jīng)過計算，得到“70%”這一概數(shù)。

［1］王麗娜.首例銀行信用卡全額罰息案儲戶一審敗訴［N］.京華時報，2009－3－22.

［2］李昌麒.經(jīng)濟(jì)法學(xué)［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：304.

［3］陳建.現(xiàn)代信用卡管理［M］.北京：中國財政經(jīng)濟(jì)出版社，2006：82，263.

［4］李健.貨幣銀行學(xué)［M］.北京：當(dāng)代世界出版社，2006：81.

［5］王曉曄.歐共體競爭法［M］.北京：中國法制出版社，2001：102.

［6］王曉曄.經(jīng)濟(jì)法學(xué)［M］.北京：社會科學(xué)出版社，2005：108.

［7］沈春寧.工行率先取消信用卡全額罰息，意在激勵信用消費(fèi)［N］.揚(yáng)子晚報，2009－1－25.

［8］林功實(shí)，林健武.信用卡［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2006：160.

［9］沈四寶，劉彤.美國反壟斷法原理與典型案例研究［M］.北京：法律出版社，2006：56－57，61.

［10］秦鴻華.調(diào)查顯示逾8成持卡人贊同廢止信用卡“全額罰息”［N］.證券時報，2009－3－9.

［11］中國信用卡服務(wù)指數(shù)［EB/OL］.http：//serve.sz.net.cn/city/2009－03/10/content＿1674913＿5.htm，2009 年 3 月 10 日發(fā)表，2009 年6月12日登錄訪問.