《反壟斷法》對于行政壟斷規(guī)制的缺陷與建議
——基于經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的考察

周其明,謝 毅

(1.安徽建筑工業(yè)學(xué)院,安徽合肥 230022;;2.安徽國有資產(chǎn)管理委員會,安徽合肥 230022)

《反壟斷法》對于行政壟斷規(guī)制的缺陷與建議
——基于經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的考察

周其明1,謝 毅2

(1.安徽建筑工業(yè)學(xué)院,安徽合肥 230022;;2.安徽國有資產(chǎn)管理委員會,安徽合肥 230022)

法律是正式的制度安排,其存在的價值就是降低交易成本、消除不確定性,通過最優(yōu)的制度選擇,獲取最大的收益,但制度運(yùn)行本身也需要成本。一項合理、可行的制度安排應(yīng)該以盡可能小的制度成本來獲取最大限度的制度收益,從而達(dá)到制度效益(制度收益減去制度成本)最大化。

行政壟斷;反壟斷法;供給與需求;成本與收益;經(jīng)濟(jì)分析

一、行政壟斷法律規(guī)制的引入

行政壟斷,是指憑藉政府行政機(jī)關(guān)或其授權(quán)的單位所擁有的行政權(quán)力,濫施行政行為,而使某些企業(yè)得以實現(xiàn)壟斷和限制競爭的一種狀態(tài)和行為[1]。行政性限制競爭行為不僅平緩了企業(yè)之間的公平競爭,嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的利益,同時也會引發(fā)腐敗?？梢哉f,行政壟斷對經(jīng)濟(jì)秩序的破壞力遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過由市場經(jīng)濟(jì)體制培育出的、在激烈的市場競爭中脫穎而出的民間經(jīng)濟(jì)實體的經(jīng)濟(jì)性壟斷行為。為了制止行政壟斷行為,促進(jìn)市場的公平競爭,《反不正當(dāng)競爭法》第7條明確規(guī)定:“政府及其所屬部門不得利用行政權(quán)力,限定他人購買其制定的經(jīng)營者的商品,限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動。”“政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力,限制外地商品進(jìn)入本地市場,或者本地商品流向外地市場。”并在第30條規(guī)定了行政壟斷行為的法律責(zé)任。但是《反不正當(dāng)競爭法》實施10多年以來,行政壟斷行為非但沒有滅絕,反而隨著社會的發(fā)展不斷呈現(xiàn)出新的表現(xiàn)形式。究其原因,其一是因為《反不正當(dāng)競爭法》對行政壟斷行為的列舉存在不周延性,從而使新的行政壟斷行為得以從容地產(chǎn)生;其二是因為法律對行政壟斷的監(jiān)管體制的設(shè)計不盡科學(xué),因為按照《反不正當(dāng)競爭法》第30條的規(guī)定:“政府及其所屬部門違反本法第七條規(guī)定,限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品、限制其它經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動,或者限制商品在地區(qū)之間正常流通的,由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正;情節(jié)嚴(yán)重的,由同級或者上級機(jī)關(guān)對直接責(zé)任人員給予行政處分?！笔苄姓C(jī)關(guān)內(nèi)部利益一體化的制約,該規(guī)定尤如一塊“護(hù)身符”,難以得到真正的實施。其三是因為行政壟斷的法律責(zé)任制度不夠完善,即《反不正當(dāng)競爭法》沒有規(guī)定行政壟斷行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任和刑事責(zé)任,即便有關(guān)的直接責(zé)任人員獲得了相應(yīng)的行政處分,實施行政壟斷的部門所獲得的收益卻不會因此而受到任何的影響,即政府及其所屬機(jī)構(gòu)無須為自己所實施的限制競爭行為付出實質(zhì)性代價。從經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的角度來看,市場競爭中的違法行為都是理性的,都以追求非法利潤為目的,只有在有利可圖的情況下才會實施。行政壟斷實質(zhì)上是一種政府組織基于利益最大化實施的一種組織“尋租”行為?！袄硇匀恕钡募僭O(shè)不僅適用于自然人個體,同理也適合于對政府部門及公務(wù)人員尋租行為的分析。當(dāng)現(xiàn)有的法律制度框架不足以使違規(guī)者受到應(yīng)有懲戒,行政壟斷所獲得的部門或地區(qū)收益遠(yuǎn)大于由此而可能承擔(dān)的風(fēng)險及損失時,那么行政壟斷便會成為一種較為普遍的社會現(xiàn)象。

據(jù)國家工商總局統(tǒng)計,1995年至2005年,全國共查處壟斷案件6548件。從查處限制競爭案件的行為來看,行政性壟斷限制競爭和經(jīng)營者濫用市場優(yōu)勢地位等是市場壟斷的主要表現(xiàn)形式[2]。很顯然,僅憑一部《反不正當(dāng)競爭法》無法實現(xiàn)對行政壟斷行為進(jìn)行有效的約束,法律供給不足導(dǎo)致社會為行政壟斷支付的成本過高。因此,迫切需要新的更具權(quán)威性的法律。有需求就會有供給,法律的供給由國家及其代言人以正式制度變遷的形式進(jìn)行提供。變遷可能是自發(fā)的——需求誘致型制度變遷,也可能是國家主導(dǎo)的——強(qiáng)制性制度變遷,《反壟斷法》的制定與正式頒行就是一種國家主導(dǎo)的制度變遷。為了有效制止行政壟斷行為,《反壟斷法》第五章明確禁止行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共職能的組織濫用行政權(quán)力,實施各種排除、限制競爭的行為。通過比較可以發(fā)現(xiàn),《反壟斷法》對于行政壟斷行為的界定更為廣泛,在一定程度上彌補(bǔ)了《反不正當(dāng)競爭法》所存在的漏洞和不足?？梢哉f,《反壟斷法》的出臺很大程度上彌補(bǔ)了《反不正當(dāng)競爭法》在行政壟斷行為面前的孱弱規(guī)制,符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展對行政壟斷予以法律規(guī)則的現(xiàn)實需求,也吹響了國家對行政壟斷進(jìn)行強(qiáng)制性法律治理的號角。

二、《反壟斷法》有關(guān)行政壟斷規(guī)制的缺陷

法律是正式的制度安排,其存在的價值就是降低交易成本、消除不確定性,通過最優(yōu)的制度選擇,獲取最大的收益,但制度運(yùn)行本身也需要成本。一項合理、可行的制度安排應(yīng)該以盡可能小的制度成本來獲取最大限度的制度收益,從而達(dá)到制度效益(制度收益減去制度成本)最大化,制度效益成為考量制度安排的重要標(biāo)準(zhǔn)?！胺沙杀臼欠蛇\(yùn)作整個動態(tài)過程所付的代價。法律運(yùn)作使用和耗費(fèi)的資源,抽象地說都占用一定時間和空間,具體地說都是各種人力、物力和財力的耗費(fèi)”[3]。法律成本體現(xiàn)在立法、執(zhí)法、司法等與法的實施相關(guān)的各個環(huán)節(jié)之中。通過成本-收益的比較,我們不難發(fā)現(xiàn)《反壟斷法》在對行政壟斷規(guī)制方面存在諸多缺陷:

1.行政壟斷的反壟斷立法供給不足。每一項制度安排只是某一社會制度集合的一項元素,各層次、各方面制度通過相互影響、相互作用實現(xiàn)制度體系的均衡,當(dāng)某一項制度出現(xiàn)不均衡時,將引起一系列制度的不均衡,從而致使整個制度結(jié)構(gòu)的不均衡?，F(xiàn)行《反壟斷法》關(guān)于規(guī)制行政壟斷的條款共有7條,僅7項法律條款根本無法完全涵蓋行政壟斷規(guī)制的所有方面,至于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置、運(yùn)作、職權(quán),現(xiàn)實可行的調(diào)查程序,違法主體法律責(zé)任的落實,與行政壟斷相關(guān)的經(jīng)濟(jì)性壟斷的認(rèn)定等一系列與執(zhí)法有關(guān)的具體問題的規(guī)定,亟待配套法規(guī)、規(guī)章的制定和實施。對行政壟斷的規(guī)制,需要一整套的法律規(guī)范體系;不同位階的法律、法規(guī)、規(guī)章相互銜接、彼此協(xié)調(diào),在一個相對穩(wěn)定、均衡的法律政策環(huán)境中才有可能實現(xiàn)預(yù)期的規(guī)制效果。

《反壟斷法》雖為行政壟斷規(guī)則開創(chuàng)了一個新的法律制度模式,但反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的設(shè)置、職權(quán),行政壟斷行為的處理程序,法律責(zé)任落實等一系列后續(xù)問題缺乏確定、具體的操作性規(guī)范,以上問題若不及時解決,那么《反壟斷法》很可能又會落入一個無從實施的怪圈。如僅有若干原則性的法律條款,執(zhí)法機(jī)構(gòu)在執(zhí)法實踐中會因無所適從而將法律束之高閣,亦或無約束地濫用自由載量造成新的不公平。法律供給不足使得行政壟斷的反壟斷立法成本無法得到補(bǔ)償,而且法律制度間的不協(xié)調(diào)易造成法律的模糊界定,法律實施的不確定性會增加額外的成本支出。

2.反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)職權(quán)定位不清。法律改革的實質(zhì)是重新配置公權(quán)力和私權(quán)利資源,是一種制度的重新安排,就不可避免改變原有利益格局,必然會受到既得利益集團(tuán)的抵制。盡管反壟斷法直面行政壟斷,并規(guī)定了專門條款,期望通過正式法律制度消除其負(fù)面效應(yīng),但反壟斷法在正式實行之后同樣遭遇一系列挑戰(zhàn)。

《反壟斷法》第51條規(guī)定,行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力,實施排除、限制競爭行為的,由上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正;對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)可以向有關(guān)上級機(jī)關(guān)提出依法處理的建議。盡管與反不正當(dāng)競爭相比,執(zhí)法機(jī)構(gòu)被賦予處理建議權(quán),但實踐中能否取得對諸如地區(qū)壟斷、行業(yè)壟斷等公共部門實施的限制競爭行為起到預(yù)期的制約效果存在諸多不確定性:執(zhí)法機(jī)構(gòu)無法直接對違法機(jī)構(gòu)和責(zé)任人加以處罰。耗費(fèi)大量的人力、物力對行政壟斷行為進(jìn)行調(diào)查,最終卻將法律處置權(quán)讓與行為主體的上級組織,反壟斷執(zhí)法成本是否能夠以對壟斷主體加以懲治的形式換取適當(dāng)?shù)氖找嫔胁坏枚?同時,行政壟斷行為及公用事業(yè)的限制競爭行為通常有行政權(quán)力支撐,執(zhí)法機(jī)關(guān)依然會遭遇抵制和不合作。

另一方面,司法機(jī)關(guān)基本上被排除在行政壟斷規(guī)制的法律體系之外,在現(xiàn)有的反行政壟斷法律體系中難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。從反壟斷法的條文上看,對于受行政壟斷侵害的公民或組織能否通過提起訴訟的方式尋求救濟(jì)沒有明確規(guī)定;行政公益訴訟制度尚未建立;行政訴訟法沒有對行政壟斷的可訴性問題予以規(guī)定,而實踐中行政壟斷行為多以抽象行政行為作出,從根本上又否決了它的可訴性。訴訟作為一種法律制度,為法律主體維護(hù)合法權(quán)益提供了另外一種正式的制度安排。不管對行政壟斷提起的是民事訴訟還是行政訴訟,其主要功能在于將被行政壟斷行為所扭曲的社會資源分配格局予以重新矯正,實現(xiàn)公共成本與私人成本間公平、合理的分擔(dān)。一種有助于維護(hù)財富公平分配的制度設(shè)計被排除在治理格局之外,整個制度體系的效率性和公正性也會大打折扣。

3.權(quán)力尋租深化存在潛規(guī)則環(huán)境。法律能否達(dá)到預(yù)期目的,取得良好的制度收益,實現(xiàn)從應(yīng)然到實然的轉(zhuǎn)變,那便是制度執(zhí)行規(guī)范的問題。法律制度要有效能,必須隱含著對違規(guī)行為的懲罰,離不開健全、完善的實施和懲罰機(jī)制。而現(xiàn)行的處理機(jī)制又為權(quán)力尋租的深化提供了潛規(guī)則環(huán)境。依據(jù)公共選擇理論,市場經(jīng)濟(jì)下適用于個人經(jīng)濟(jì)活動的理性原則,也適用于政府領(lǐng)域的公共活動。公共部門及其人員在社會公共活動中的抉擇同樣體現(xiàn)出“理性”特征。故而不能期望公共部門及公職人員在沒有任何體制性約束的前提下,就自覺自愿地以最優(yōu)的效率標(biāo)準(zhǔn)履行提供公共產(chǎn)品和服務(wù)的職能,即便存在正式的法律制度,只要這種制度框架無法實現(xiàn)對違規(guī)法律責(zé)任的完全追究,就不可能消除權(quán)力尋租的空間。公共部門基于部門或地區(qū)利益的考慮,在日常的行政管理活動中通過地區(qū)封閉、行政封鎖等形式為本地區(qū)或本行業(yè)經(jīng)濟(jì)實體提供“畸形保護(hù)”,與此同時受益者將其獲益的一部分轉(zhuǎn)讓給提供保護(hù)性服務(wù)的機(jī)構(gòu)或組織以換取今后更多的收益機(jī)會;當(dāng)行政壟斷行為遭受譴責(zé)而面臨處罰之時,反壟斷法又將處分權(quán)賦予該行為主體的上級,而上下級機(jī)關(guān)之間本身存在隸屬關(guān)系,從某種意義上說是利益相關(guān),權(quán)力尋租不僅存在公共部門與公共部門以外的實體之間,公共機(jī)構(gòu)不同層級之間也被尋租行為所觸及。

行政壟斷與權(quán)力尋租具有很強(qiáng)的外部性。原本應(yīng)由社會公眾共享的競爭收益,被行政壟斷主體及其庇護(hù)的經(jīng)濟(jì)實體分享,尋租的成本全部轉(zhuǎn)嫁給社會,任其惡化的最終結(jié)果就是社會長期處于非效率的生產(chǎn)狀態(tài),嚴(yán)重制約社會財富的增長和公眾福利的提高。

法律供給不足、執(zhí)法成本高、權(quán)力尋租、司法難以介入等多方面因素的作用,很可能使《反壟斷法》在反行政壟斷方面很難達(dá)到預(yù)期的規(guī)制效果,如果公眾對法律的實施失去相應(yīng)信任,那么該法律的凈收益就會呈現(xiàn)負(fù)值狀態(tài)。

三、《反壟斷法》的后續(xù)立法思考

1.配套措施的完善。預(yù)防和制止壟斷行為,特別是行政壟斷行為,維護(hù)市場競爭秩序,不僅要有一部反壟斷法,更有賴于反壟斷法的有效實施,下一步將研究制定統(tǒng)一、細(xì)化、可操作的規(guī)章,以利于做到執(zhí)法統(tǒng)一、透明、公正。

反壟斷法能否起到預(yù)期的規(guī)制效果,并不單取決于其自身立法的科學(xué)性、可行性。因為任何一項具體的法律制度不可能孤立地存在于現(xiàn)存的社會制度體系中,反壟斷法效率的高低一方面取決于其收益和成本的比較,另一方面更取決于特定法律制度結(jié)構(gòu)中各項法律規(guī)范措施安排之間的耦合狀況,即不同的制度安排為了實現(xiàn)其核心功能有機(jī)地組合在一起,相互間協(xié)調(diào)一致。如果不加速配套法律法規(guī)的出臺,解決諸如反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)設(shè)置、法律責(zé)任的落實等問題,那么法律供給就滿足不了法律的需求,沒有新的法律制度環(huán)境的支撐,反壟斷法的實際運(yùn)行績效會再一次否定其存在的合理性。要實現(xiàn)反壟斷法對行政壟斷的有效調(diào)節(jié)就必須解決反壟斷機(jī)關(guān)的職權(quán)定位、行政壟斷法律責(zé)任承擔(dān)、反行政壟斷司法救濟(jì)機(jī)制的健全與完善等后續(xù)立法與執(zhí)法問題。而所有這些問題的解決又必須依靠國家以強(qiáng)制性制度變遷的方式加強(qiáng)法律供給,以滿足社會對公共產(chǎn)品的需求,以法律制度特有的優(yōu)勢實現(xiàn)公平、效率的市場經(jīng)濟(jì)競爭秩序。

2.反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的定位。反壟斷執(zhí)法不僅要面對大企業(yè)集團(tuán)或者壟斷企業(yè)限制競爭的行為,而且還要同政府濫用行政權(quán)力限制競爭的行為作斗爭,這就要求執(zhí)法機(jī)關(guān)必須具有超然的獨(dú)立法律地位,超脫現(xiàn)有的部門利益。對行政壟斷的規(guī)制事實上是一種公權(quán)力去制約另一種公權(quán)力的濫用。

《反壟斷法》第9條規(guī)定:“國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會,負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作?！钡?0條規(guī)定:“國務(wù)院規(guī)定的承擔(dān)反壟斷執(zhí)法職責(zé)的機(jī)構(gòu)(以下統(tǒng)稱國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu))依照本法規(guī)定,負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作?！?008年8月1日,根據(jù)《反壟斷法》的有關(guān)規(guī)定,國務(wù)院決定成立反壟斷委員會。其主要職責(zé)是:研究擬定有關(guān)競爭政策;組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況,發(fā)布評估報告;制定、發(fā)布反壟斷指南;協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作等。很顯然,國務(wù)院下設(shè)的反壟斷委員會被定義為一個綜合協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu),其本身沒有確定的行政執(zhí)法權(quán)。但無論是設(shè)置獨(dú)立的專門反壟斷法執(zhí)法機(jī)構(gòu),還是依托現(xiàn)有的行政組織體系,由若干執(zhí)法部門分享執(zhí)法權(quán),可以明確的是——反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)依舊無法對行政壟斷性行為進(jìn)行直接的法律處分。執(zhí)法機(jī)構(gòu)耗費(fèi)大量的人力、物力等成本對行政壟斷進(jìn)行調(diào)查、檢查、核實,對某一行政壟斷行為的違法事實予以定性,卻無權(quán)對這一行為進(jìn)行懲處,違法實施行政壟斷的機(jī)構(gòu)是否會為自己的行為支付對價取決于其上級機(jī)構(gòu)的定奪。筆者認(rèn)為,在現(xiàn)有法律制度無法立即賦予執(zhí)法機(jī)構(gòu)以國家強(qiáng)制力為后盾的處罰權(quán)以及司法機(jī)關(guān)短期內(nèi)無法直接介入行政壟斷案件處理的前提下,后續(xù)的制度建設(shè)應(yīng)集中于執(zhí)法效率的提高,反壟斷委員會負(fù)責(zé)全國壟斷工作(包括反行政壟斷)的統(tǒng)籌兼顧,在反壟斷委員會之下確定一至兩個機(jī)構(gòu)主要負(fù)責(zé)反行政壟斷的查處工作,解決多頭執(zhí)法、效率低下的問題。

3.《反壟斷法》法律責(zé)任的落實。從經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的角度考慮,法律責(zé)任可以看作是對違法行為的社會要價,也就是行為人對其違法行為支付的成本。反壟斷法第七章確立了民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任三位一體的法律責(zé)任體系。其中大部分是針對民間實體的經(jīng)濟(jì)性壟斷,僅第51條對行政壟斷的法律責(zé)任作出了規(guī)定。與反不正當(dāng)競爭法相比,只是增加了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對行政壟斷行為處理的建議權(quán)。理性的個人或組織總是在現(xiàn)有的制度下,尋求最小的成本支付換取最大的收益,他們對于成本的支付絕不會出于自愿而是迫于某種強(qiáng)制的力量,如果不作出如上的支付他們便因此失去更多的利益。對行政壟斷的規(guī)制,反壟斷法的法律責(zé)任的落實必須憑借國家強(qiáng)制力的實施,對于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)以行政壟斷的干預(yù)絕不能僅只停留于建議階段,在無法突破現(xiàn)有整體法律制度框架的前提下,必須通過局部范圍內(nèi)的法律制度變遷以制定法規(guī)、規(guī)章的形式賦予執(zhí)法機(jī)構(gòu)建議權(quán)的相當(dāng)?shù)姆尚Я?對處理建議的內(nèi)容、范圍和形式加以具體化。同時應(yīng)充分發(fā)揮國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)—檢察機(jī)關(guān),在反行政壟斷法律規(guī)制中的作用。即使根據(jù)現(xiàn)有的反壟斷法律規(guī)范,檢察機(jī)關(guān)既無法直接介入行政壟斷違法案件的查處,又無法作為社會公共利益的代表對行政壟斷提起公益訴訟,但行政壟斷、權(quán)力尋租以及引致的腐敗問題一直以來就如同一對“孿生兒”,地區(qū)封鎖、公有企業(yè)的限制競爭等行政壟斷行為背后通常可能涉及到權(quán)力尋租。而檢察機(jī)關(guān)本身又肩負(fù)著對國家行政機(jī)關(guān)進(jìn)行法律監(jiān)督的法定職責(zé),對行政壟斷引發(fā)的受賄、瀆職等犯罪問題,檢察部門若能依法、有效行使職權(quán),就能從一定程度上彌補(bǔ)反行政壟斷執(zhí)法機(jī)制及法律責(zé)任落實上的某些不足,從而有利于《反壟斷法》預(yù)期規(guī)制效果的實現(xiàn)?！?/p>

[1]漆多俊.中國反壟斷立法問題研究[J].法學(xué)評論, 1997(04).

[2]黃庭滿,羅博.警惕行政壟斷破壞市場公平[N].經(jīng)濟(jì)參考報,2006-06-19.

[3]錢弘道.經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)[M].北京:法律出版社, 2005:201.

責(zé)任編輯:錢國華

D922.29

A

1004-1605(2010)07-0074-04

周其明(1979-),男,安徽績溪人,安徽建筑工業(yè)學(xué)院講師,主要研究方向為經(jīng)濟(jì)法學(xué);謝毅(1981-),男,安徽合肥人,安徽省國有資產(chǎn)管理委員會,主要研究方向為行政訴訟法學(xué)。