立法審查的實踐邏輯與理念反思:司法法及其中國未來

廖 奕

(武漢大學 法學院,湖北 武漢 430072)

立法審查的實踐邏輯與理念反思:司法法及其中國未來

廖 奕

(武漢大學 法學院,湖北 武漢 430072)

中國式立法審查體制存在許多亟待完善之處。中國立法審查機制與司法審查機制并非一般認為的二元對立,兩者實質(zhì)上擁有共通的法治理念邏輯。開掘立法與司法均衡的制度資源,制定專門的《立法審查法》和統(tǒng)一的《司法法》,是未來中國法治建設(shè)的重中之重。

立法審查;司法法;法治理念

一、中國式立法審查的實踐邏輯

(一)小案件引發(fā)的大問題

2003年1月25日,河南省洛陽市中級人民法院開庭審理了伊川縣種子公司委托汝陽縣種子公司代為繁殖“農(nóng)大108”玉米雜交種子的糾紛,此案的審判長為時年30歲的女法官李慧娟。該案經(jīng)過洛陽市人大等有關(guān)單位的協(xié)調(diào),法院根據(jù)上位法作出了判決。然而,判決書中的一段話卻引出了大問題:“《種子法》實施后,玉米種子的價格已由市場調(diào)節(jié),《河南省農(nóng)作物種子管理條例》作為法律階位較低的地方性法規(guī),其與《種子法》相沖突的條款自然無效,而河南省物價局、農(nóng)業(yè)廳聯(lián)合下發(fā)的《通知》,又是根據(jù)該條例制定的一般性規(guī)范文件,其與《種子法》相沖突的條款亦為無效條款。”

此案的判決書在當?shù)厝舜蠛头ㄔ合到y(tǒng)引起了很大的反響。為此,河南省高級人民法院在關(guān)于此事的通報上指出,人民法院依法行使審判權(quán),無權(quán)對人大及其常委會通過的地方性法規(guī)的效力進行評判。在河南省人大和省高級人民法院的直接要求下,洛陽中院擬定撤銷李慧娟審判長職務(wù),并免去助理審判員的處理決定。河南省人大還為此專門下發(fā)了《關(guān)于洛陽市中級人民法院在民事審判中違法宣告省人大常委會通過的地方性法規(guī)有關(guān)內(nèi)容無效的通報》,明確認定該判決屬司法越權(quán),主審法官停職反省。

吊詭的是,2004年5月18日,最高人民法院在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》中明確指出:“人民法院可以在裁判理由中對具體應(yīng)用解釋和其他規(guī)范性文件是否合法、有效、合理后適當進行評述?！薄跋挛环ú环仙衔环ǖ呐袛嗪瓦m用時,應(yīng)當對下位法是否符合上位法一并進行判斷?！?/p>

(二)中國式立法審查的制度框架

根據(jù)我國《立法法》第八十七條規(guī)定,下位法違反上位法的,有關(guān)機關(guān)按照第八十八條規(guī)定的權(quán)限予以改變或撤銷。而《立法法》第八十八條規(guī)定,全國人大常委會有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī),有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的地方性法規(guī)。省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會有權(quán)改變或者撤銷它的常務(wù)委員會制定的和批準的不適當?shù)牡胤叫苑ㄒ?guī)。地方人民代表大會常務(wù)委員會有權(quán)撤銷本級人民政府制定的不適當?shù)囊?guī)章?！读⒎ǚā返诰攀⒕攀粭l還規(guī)定:“國務(wù)院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常務(wù)委員會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的,可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的要求,由常務(wù)委員會工作機構(gòu)分送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見。前款規(guī)定以外的其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的,可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會書面提出進行審查的建議,由常務(wù)委員會工作機構(gòu)進行研究,必要時,送有關(guān)的專門委員會進行審查、提出意見?！薄叭珖嗣翊泶髸ｉT委員會在審查中認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的,可以向制定機關(guān)提出書面審查意見;也可以由法律委員會與有關(guān)的專門委員會召開聯(lián)合審查會議,要求制定機關(guān)到會說明情況,再向制定機關(guān)提出書面審查意見。制定機關(guān)應(yīng)當在兩個月內(nèi)研究提出是否修改的意見,并向全國人民代表大會法律委員會和有關(guān)的專門委員會反饋。全國人民代表大會法律委員會和有關(guān)的專門委員會審查認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸而制定機關(guān)不予修改的,可以向委員長會議提出書面審查意見和予以撤銷的議案,由委員長會議決定是否提請常務(wù)委員會會議審議決定?！边@幾條創(chuàng)設(shè)了中國法律審查制度的基本框架,確立了全國人大常委會在法律審查中的絕對主導(dǎo)地位。

《河南省農(nóng)作物種子管理條例》由河南省人大常委會1984年制定,屬于全國人大常委會及河南省人大有權(quán)撤銷、改變的地方性法規(guī)。而河南省物價局、農(nóng)業(yè)廳于1998年制定的《關(guān)于制定主要農(nóng)作物種子價格管理辦法的通知》屬于河南省人大常委會有權(quán)撤銷的地方規(guī)章。

不難看出,依據(jù)法治社會的權(quán)力法定原則,宣告法規(guī)無效的權(quán)力如果屬于對法規(guī)的撤銷權(quán)與改變權(quán),那么,很明顯,洛陽中級法院的確沒有行使此權(quán)的法律依據(jù)?！读⒎ǚā穼Φ胤叫苑ㄒ?guī)與規(guī)章的撤銷和改變及其審查作了明確的實體與程序規(guī)定,即有權(quán)撤銷地方性法規(guī)的只有全國人大常委會和法規(guī)原制定機關(guān)的省一級人民代表大會。相對全國人大常委會,原制定機關(guān)的省一級人大還享有對“不適當?shù)胤叫苑ㄒ?guī)”的改變權(quán),在對地方性法規(guī)審查范圍及方式上較全國人大常委會要廣。但總體而言,全國人大常委會除享有立法撤銷權(quán),還行使著對法律、法規(guī)及規(guī)章的廣泛審查權(quán)。

(三)追問與反思

1.為什么《立法法》對司法機關(guān)在法律適用過程中對法律不統(tǒng)一,特別是下位法違反上位法如何適用的處理權(quán)只字不提?根據(jù)《立法法》第九十條第二款,司法機關(guān)作為“其他國家機關(guān)”,可以向全國人大常委會書面提出審查的建議,由常委會工作機構(gòu)進行研究,必要時,送有關(guān)的專門委員會進行審查,提出意見。但這種審查意見的效力能否直接適用于司法過程?得出這種審查意見的時限、程序如果與司法裁判的期限、程序嚴重沖突,司法機關(guān)能否自行處理?如果無權(quán)處理,但又不得不處理,司法者該如何裁判?這些問題直接關(guān)系到個案公正及整體法律的統(tǒng)一,必須正視。

2.全國人大常委會行使的法規(guī)撤銷權(quán)與法律審查、解釋權(quán)應(yīng)當經(jīng)由怎樣的正當程序行使?它與最高司法機關(guān)的法律適用權(quán)、終極裁斷權(quán)的關(guān)系如何?依我國政制原則,司法機關(guān)的權(quán)力源自人民主權(quán),而人大及其常委會是人民主權(quán)的代行者,所以,司法權(quán)必須向人民主權(quán)負責,而立法的制定、改變、撤銷、審查,總之一切相關(guān)權(quán)力都是人民主權(quán)的不可分割的組成部分,只能由人大統(tǒng)一行使,法院不能僭越,否則便是“越權(quán)”,并要承擔法律和政治責任。這無疑是“立法即法律”的錯誤理念,與法治社會的良法要求及法律統(tǒng)一理念不相符合。

3.即使單論人大及常委會的立法變更權(quán),它是否應(yīng)當受到如哈特所言的“改變規(guī)則”之限制呢?立法之法,應(yīng)當是“承認規(guī)則”、“改變規(guī)則”與“審判規(guī)則”的結(jié)合,這是法治的核心,也是立法權(quán)正當行使的關(guān)鍵。立法的承認權(quán),可以由立法機關(guān)享有,也可由司法機關(guān)享有。立法機關(guān)通過法典編纂、制定單行法等方式宣告的立法,屬于“直接的承認”,而司法機關(guān)通過個案裁決、法律淵源的選擇與適用等方式宣告的立法屬于“間接的承認”,二者都是同等地位的立法承認方式,不存在性質(zhì)之別,也不應(yīng)該有高下之分。同理,立法的改變權(quán)也可以由立法機關(guān)與司法機關(guān)共享。立法機關(guān)既對自己制定、宣告的法律法規(guī)負責,也可以對司法機關(guān)宣告的法律進行匯總、改變;司法機關(guān)同樣也可以對立法條文適用或改變。而立法的審判規(guī)則在某種程度上只能由司法機關(guān)專有。但是,就現(xiàn)代法治國家發(fā)展的趨勢觀察,由立法機關(guān)內(nèi)部設(shè)置專門的司法性立法審查法院,也突破了傳統(tǒng)的立法與司法模式,體現(xiàn)了立法權(quán)與司法權(quán)在法治社會的制度交錯與理念互融。

4.與西方國家通行的司法審查制度相比,中國的立法審查制度有怎樣的優(yōu)勢與不足?中國有無建立司法審查制度的契機與可能?能否在法律統(tǒng)一的共通理念之下,構(gòu)建一種新的法律生長機制?龐德曾在一篇文章中哀嘆:“‘法律’一詞的含混不清,要求我們使用另一個詞來指稱那些得到特定時間和地點的法庭實際認可和采用的法規(guī),來指稱作為這些法規(guī)之主要起源、我們據(jù)以對它們進行批判的更具普遍性的學說和傳統(tǒng)。”[1]18司法過程生長的“法”也是立法進步的重要支撐,這一點在法理學上毫無疑義,但一旦落實到制度變革的層面,立法權(quán)與司法權(quán)的矛盾與沖突便會勢不兩立、冰炭不容。無論是立法權(quán)自身的審查還是司法權(quán)主導(dǎo)的審查都不能完全實現(xiàn)法律統(tǒng)一的宏高理想,只有將立法權(quán)與司法權(quán)的運行邏輯在鮮活、生動、一體化的法治建構(gòu)中和諧共生,方有從根本上解決問題之希望。立法權(quán)與司法權(quán)的制度化和解,最后的落腳點在于構(gòu)造一種審查法律統(tǒng)一性的均衡機制,超越立法權(quán)與司法權(quán)的傳統(tǒng)疆界區(qū)分,實現(xiàn)法律良善確認的最后統(tǒng)一裁斷。對此,卡多佐大法官深有感觸地說:“只有在存在著明確的法院裁決或準確無誤的確定性時,我們才達到了法的層面。”[1]9

二、司法與立法的制度均衡

(一)馬歇爾與李慧娟的比較

在著名的馬伯里訴麥迪遜一案中,馬歇爾大法官以高超的政治技藝確立了美國的司法審查制度。這種制度的要點有三:一是傳統(tǒng)的憲法至上理念與法院對憲法解釋權(quán)的完美結(jié)合;二是傳統(tǒng)的判例法體系與法院選擇適用成文法的特權(quán)相結(jié)合;三是傳統(tǒng)的法官權(quán)能與新興的司法權(quán)擴張趨勢的良善結(jié)合。這幾個特點決定了馬歇爾能夠成就司法審查的大業(yè),這種特定的歷史時勢也揭示了中國司法審查制度久久未立的內(nèi)在根由。

對比馬歇爾和李慧娟這兩個人物的不同命運,可以折顯不同時代、不同國家的立法理念與法治路徑之別。李慧娟和馬歇爾,或許有“關(guān)公戰(zhàn)秦瓊”之胡亂比較之嫌,但圍繞大致相仿的主題,這兩個人物的不同表現(xiàn)與命運的確反映出諸多問題。李慧娟試圖在司法過程中宣布法律統(tǒng)一的基本規(guī)則(下位法違反上位法無效),但受到了地方立法機關(guān)的反對,個人也被免職。這說明,在當下中國,立法權(quán)尚未確立法律統(tǒng)一之司法審查的機制,還停留在“自察自糾”的法律審查層面。這種自察自糾如果運行良好,應(yīng)當說是最有效率的。但是,鑒于中國立法機關(guān)的特殊屬性(同時兼為權(quán)力機關(guān)),立法職能是否能有效受到監(jiān)督存在諸多疑問:人大及其常委會除了立法外,還承擔著諸多監(jiān)督、審議職能,在某種程度上,它是一個龐大的政權(quán)復(fù)合體,立法權(quán)不過是其中核心一項,所以對立法權(quán)的監(jiān)督也自然成了人大自身職能的應(yīng)有之義。但自身監(jiān)督能否稱為“監(jiān)督”,首先就存在疑問。即使這是一種自律監(jiān)督,但它能否真正產(chǎn)生維護法律統(tǒng)一的實效?如果通過審查,立法需要修正、廢止,如何以自身之名行之?這不是“法律的自刎”么?這不是“權(quán)力的自我否定”么?而依據(jù)我國的基本權(quán)力原理與法律原理,人大所行使的權(quán)力,所通過的法律,往往是最高的、不容否定的。這種矛盾的解決就必須有賴于建立一種立法之外的法律統(tǒng)一機制,在現(xiàn)代法治社會,它就是消彌立法沖突的司法審查機制。這種制度能否有效建立,事關(guān)法治核心戰(zhàn)役的成敗。

馬歇爾正是因為在這場戰(zhàn)役中的出色表現(xiàn),被譽為美國司法審查之父。深究奠定美國司法審查制度的馬伯里訴麥迪遜一案,我們驚奇地發(fā)現(xiàn),維護立法權(quán)威與推進司法審查,二者并無天然矛盾,相反,它們可以良性共生并互相促進。一方面,馬歇爾并未直接否定美國成文立法之權(quán)威,而是運用立法內(nèi)部權(quán)威規(guī)則判定,馬伯里訴諸的立法條文違憲無效,因而不予適用;另一方面,馬歇爾充分運用了司法對立法審查的能動性,不再保守地將司法權(quán)定位為一種消極權(quán)力,自此,美國最高法院開始步入“能動”時代。馬歇爾因此獲得了無上聲望,被后世法律人尊為一代楷模。排除根本性的歷史時勢因素,單就二人對既定法律權(quán)限與程序的把握與操控的技巧上,也不可同日而語。馬歇爾是通過法律手段踐履政治目的的“法政精英”,有效利用程序條款轉(zhuǎn)換問題,開創(chuàng)新的司法審查制度,在一定程度上達成了司法與立法、行政的均衡。李慧娟則是通過法律方式維護法律公理的“精英法官”,但卻是一個政治上的犯錯者。她“好心辦錯事”,她違反了基本的程序正義規(guī)范,僭越了立法權(quán)限,導(dǎo)致了立法與司法的沖突。

(二)司法性立法的法理及現(xiàn)實依據(jù)

從法理上看,司法判決如同立法一樣,它既是法律的適用又是法律的創(chuàng)造。凱爾森認為,司法行為是法律創(chuàng)造過程中的一個層次,制定法和習慣法只是法律的半制成品,只有通過司法判決和執(zhí)行,這個過程才趨于結(jié)束。因此,在確定適用法律的條件和規(guī)定制裁方面,司法判決都有一種構(gòu)成性,而且,在確定法律事實方面,它也具有構(gòu)成性,因為在法律世界中,沒有什么本來是事實的東西,沒有什么絕對的事實,只有主管機關(guān)依法律程序確立的事實[2]85?！懊總€行為通常都同時是創(chuàng)造法律的行為和適用法律的行為。一個法律規(guī)范的創(chuàng)造通常就是調(diào)整該規(guī)范的創(chuàng)造的那個高級規(guī)范的適用,而高級規(guī)范的適用通常就是由高級規(guī)范決定的一個低級規(guī)范的創(chuàng)造”[3]150。法院不僅是法律的適用機關(guān),也是一個立法者。“法院就是與稱為立法者的機關(guān)完全一樣意義的立法機關(guān)。法院是一般規(guī)范的創(chuàng)造者”[3]169。凱爾森認為,“違憲法律無效”的說法本身,在用語上就是一個矛盾,因為一個規(guī)范有效力,它就必定和憲法相一致;如果與憲法不一致,它就不可能是有效力的法律,也就是說,一個“違憲”的法律并不是從一開始就是無效的,它只是可以無效,可以依特殊的理由而被廢除,它既可以被立法機關(guān)廢除,也可以被具有司法審查權(quán)力的機關(guān)所廢除[2]87。

在現(xiàn)實中,一般認為大陸法系國家,“法官的形象就是立法者所設(shè)計和建造的機器的操作者,法官本身的作用也與機器無異”[4]。這種臉譜式的描繪,并沒有真實揭示大陸法系司法性立法的存在樣態(tài)。在法國這一大陸法系的代表性國度,法官們依然行使著自古有之的衡平權(quán),他們的創(chuàng)造性立法使立法機關(guān)頒行的法律形同虛設(shè)。為了應(yīng)對司法性立法的挑戰(zhàn),當時的法國立法機關(guān)設(shè)置了“上訴法庭”這一兼具立法權(quán)與司法權(quán)性質(zhì)的新型組織,授予它廢除法院所作的錯誤解釋的權(quán)力。在今天看來,這可算作對司法解釋的立法權(quán)審查,但在當時,的確是迫于司法性立法的強大壓力,立法機關(guān)不得已,以司法權(quán)運行的邏輯加強對法院立法權(quán)的監(jiān)督。這一機構(gòu)不屬于司法系統(tǒng)的一部分,而是立法機關(guān)為保護自己不受司法機關(guān)侵犯而設(shè)置的一個特殊機構(gòu)。這樣,法律解釋和判斷的工作既不由法官進行,也不必由立法者親自處理了。在上訴法庭建立的初期,它并不能對其審理的案件所涉及的法律問題作出權(quán)威性的解釋,而只是撤銷法院的判決,然后把案件發(fā)回原審法院重新審理。隨著時間的推移和實踐的需要,上訴法庭逐漸發(fā)展并且具備了作出司法解釋以指導(dǎo)司法實踐的能力,這顯然有利于辦案效率的提高。與此同時,把上訴法庭視為非司法機構(gòu)的看法也逐漸消失了,上訴法庭演變?yōu)樗痉C關(guān),成為普通法院中具有最高地位的法院。這種法院具有立法性質(zhì),稱為立法性法院,它領(lǐng)導(dǎo)整個法院系統(tǒng)正確、統(tǒng)一解釋和適用法律,這一過程也在意大利和其他仿效法國司法系統(tǒng)的國家受到重視。今天,法國法律的很大一部分都是從不合時宜的舊法規(guī)中通過審判創(chuàng)造出來的[5]。立法與司法在法治社會的實踐邏輯中達成了實質(zhì)上的均衡與融合。

(三)中國法律審查機制的未來

就遠期規(guī)劃而言,我們必須將“司法法”提上立法研究與實踐的議程。司法法包含三個層面:首先是司法過程中的立法條文,這是“建構(gòu)性規(guī)則”在司法過程中的運用;其次是司法過程中的“規(guī)范性法規(guī)”,狄驥稱之為“司法規(guī)范”,它是確認立法條文順利運行的內(nèi)部規(guī)則;最后是立法條文與司法規(guī)范的沖突法規(guī)范,我們稱之為法律的“審查法規(guī)”。行使這種法律審查權(quán)的司法過程應(yīng)當是立法機關(guān)與司法機關(guān)合力創(chuàng)造、均衡互生的有機耦合產(chǎn)物,不能交由既有的、預(yù)定的部門或個人單獨行使,更不能被他們壟斷。它只能被新建,不能被改變。在某種意義上,它是法律的心臟,是所謂法律帝國的首腦樞機,是真正的法律王侯棲居裁斷的場域和空間,不能因政治氣候、經(jīng)濟需要或文化認同而做出隨意的變更。它的確立,本身就是法治社會成型成熟的標志性事件;它的缺失或塌陷,只能說明,法治未成或者法治最后無疾而終。

就近期改革而言,我們可以借鑒法國經(jīng)驗,確立一套集內(nèi)部審查與外部審查、立法審查與司法審查均衡一體的合法性審查機制。鑒于我國《立法法》從宏觀上解決了立法權(quán)限、規(guī)格、事項、范圍等問題,但對于立法自身的沖突解決僅確定了幾條基本的原則,具體的制度設(shè)計尚付之闕如,因而有必要通過專門的《立法審查法》加以填補?！读⒎▽彶榉ā肥恰读⒎ǚā返奶貏e法,它是未來《司法法》出臺之必要前提,因為,在立法審查法中,以司法審查為核心的外部審查將被確定為一種不容或缺的關(guān)鍵角色。

1.這部法律在總則部分應(yīng)當明確“立法沖突之解決”,“法律統(tǒng)一之維護”這樣一些基本目標,這既與我國憲法相一致,又與實際問題相對應(yīng),具有提綱挈領(lǐng)、有的放矢的功用。

2.立法審查法在分則中應(yīng)分章論述“立法之內(nèi)部審查”、“立法之外部審查”及“立法審查之最終判斷”等基本內(nèi)容。

3.立法內(nèi)部審查一章應(yīng)分節(jié)闡析立法之“原產(chǎn)地”審查規(guī)則與立法最高機關(guān)統(tǒng)一審查規(guī)則。所謂立法原產(chǎn)地審查,指的是頒行立法的原機關(guān)負有審查自身立法的權(quán)力與職責,如果出現(xiàn)自身立法嚴重沖突的情況應(yīng)及時修正,并報國家最高立法機關(guān)備案。所謂立法最高機關(guān)統(tǒng)一審查規(guī)則是指當不同位階部門、層次立法發(fā)生沖突后由專門的立法審查部門提出統(tǒng)一意見,最后交由全國人大常委會討論表決。當然,也可以在這兩種方式之外設(shè)立一種“上級審查”規(guī)則,即確立由上級立法機關(guān)對下級立法機關(guān)之間立法沖突進行審查的權(quán)限,這可以減輕最高立法機關(guān)的工作負荷,也有利于維護同一層次、部門、位階立法的統(tǒng)一性。

4.與內(nèi)部審查不同,立法外部審查指的是由國家省級以上(包括省級)法院對個案適用中的法律沖突進行審查、選擇適用,之后就消除法律沖突之司法審查決議書,提交全國人大及其常委會以集中討論、最終審議的機制。這既非西方國家的“司法立法”,也非現(xiàn)今慣常的“糾紛解決”,它體現(xiàn)了司法“形成規(guī)則”的功能,是法律發(fā)展之司法過程的制度化體現(xiàn),有利于維護法律實際運行中的沖突,對于司法自身的統(tǒng)一也具有重要意義?？梢灶A(yù)見,推行這一制度后,司法解釋可以慢慢為立法審查之司法決議書取代,司法解釋與立法之沖突也可以大為緩和。

5.立法審查之最后判斷一節(jié)應(yīng)詳細規(guī)定全國人大及其常委會的立法審查功能,從審查啟動程序到審查組織、方式、結(jié)果及公布都應(yīng)做出清晰規(guī)定。

三、結(jié)語:法治社會呼喚“司法性”立法理念

立法從實質(zhì)上是一種法律的形成過程,它與法律本體不能等同,用馬克思的話說,法律永遠只能被表述,不能被制造。在立法過程中,權(quán)威的機構(gòu)或個人必須秉持司法的理念,公正、客觀、中立、消極、不偏不倚地為生民立法,才能真正表述法律本身的意志與規(guī)律,才不至于僭越立法權(quán)能,為私利與己欲立法。立法理念是蘊涵于立法這一環(huán)節(jié)的法律內(nèi)在精神和最高原理,它體現(xiàn)了立法者對立法的本質(zhì)、原則及其運作規(guī)律的理性認識以及由此形成的一種價值取向,它是立法者為實現(xiàn)法治這一最終目標,期望通過制定完善的法律來治理國家、管理社會生活的一種最高思想境界。立法者不能將司法看作一個對立的環(huán)節(jié),在立法過程中應(yīng)當將自己虛擬為現(xiàn)實的裁決者,總結(jié)事實的經(jīng)驗塑造規(guī)范的邏輯,再用規(guī)范的邏輯梳理事實的經(jīng)驗,達到事實與規(guī)范、經(jīng)驗與邏輯的完美統(tǒng)一。

“司法性”立法除了有助于法律自身的完善,還有助于“內(nèi)部秩序”的形成和捍衛(wèi)。人類秩序分兩種:內(nèi)部秩序和外部秩序。內(nèi)部秩序一直為人們忽視,因為,“秩序概念所具有的這種威權(quán)主義的涵義,卻完全源出于這樣一種信念,即只有系統(tǒng)外的或‘源于外部的’力量才能夠創(chuàng)造秩序”[6]。所以,源于內(nèi)部的均衡,正如自由市場創(chuàng)生的那種均衡秩序,往往無法運用一般外部秩序原理加以解釋。與內(nèi)部秩序相對應(yīng)的“內(nèi)部規(guī)則”隨之無法彰顯其應(yīng)有功用,構(gòu)造“內(nèi)部規(guī)則”的司法法也為政治化、外部化的立法命令所湮滅,司法的位序附生于立法,司法之“法”從原本的“法律”降格為命令性的“立法”。司法法的形成,可謂內(nèi)部秩序立法的終極標志,也是法治社會成熟完善的重要基石。

[1]卡多佐.法律的生長[M].貴陽:貴州人民出版社, 2003.

[2]徐愛國.分析法學[M].北京:法律出版社,2005.

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責任編輯:錢國華

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D920.0

A

1004-1605(2010)07-0064-05

教育部人文社會科學青年項目(批準號08JC820037)。

廖奕(1980-),男,荊門人,武漢大學法學院副教授,法學博士,兼任中國法理學研究會理事、湖北省法理學研究會秘書長,主要研究方向為司法哲學、憲政法理與法科教育研究。