論復(fù)合型代表人訴訟制度在我國的適用

張 威

一、我國代表人訴訟制度的立法現(xiàn)狀

我國代表人訴訟是指當(dāng)事人一方或者多方人數(shù)眾多,人數(shù)眾多的一方當(dāng)事人由其中一人或數(shù)人為代表進(jìn)行訴訟,并接受由此產(chǎn)生的訴訟結(jié)果的訴訟形式。《民事訴訟法》第54條和第55條以及最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》的司法解釋第59-64條構(gòu)成代表人訴訟的基本法律依據(jù)。由此可以將代表人訴訟的適用范圍與構(gòu)成要件概括如下:

(一)代表人訴訟的適用范圍

《民事訴訟法》及司法解釋對代表人訴訟的適用范圍作了兩點限制:(1)只適用于解決當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的糾紛,而雙方或多方當(dāng)事人均為多數(shù)的情況下,則不能適用代表人訴訟。(2)只適用于解決當(dāng)事人一方為10人以上的糾紛。10人以下的案件一般可以進(jìn)行共同訴訟。

(二)代表人訴訟的構(gòu)成要件

代表人訴訟的構(gòu)成要件包括如下因素:1.當(dāng)事人人數(shù)眾多。代表人訴訟分為兩類:一類是人數(shù)確定的代表人訴訟;另一類是人數(shù)不確定的代表人訴訟。其人數(shù)下限均為10人,上限不加限制。2.眾多當(dāng)事人一方訴訟標(biāo)的相同或?qū)偻环N類,即多數(shù)人之間存在共同訴訟人之間的利益關(guān)系。3.訴訟請求或抗辯的方法相同或各成員都能成立。如不相同,至少應(yīng)對于各成員都能成立而不互相矛盾。4.代表人合格。合格的代表人必須是其所代表的一方當(dāng)事人中的一員,與其他成員具有共同的利害關(guān)系;必須是由依法定程序登記的權(quán)利人推選或人民法院與參加登記的權(quán)利人商定;具有相應(yīng)的訴訟行為能力;能夠正確履行代表義務(wù),能夠善意地維護被代表的全體成員的合法權(quán)益。

二、代表人訴訟自身的不足與面臨的困境

(一)代表人訴訟制度對訴訟成本的考慮不足

雖然從代表人訴訟制度創(chuàng)設(shè)至今已經(jīng)發(fā)揮了一定的作用,但在一定意義上,民訴法在立法時對群體訴訟理念的理解、制度設(shè)計和預(yù)期并沒有實現(xiàn)。其主要原因是,代表人訴訟是在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變的社會背景下產(chǎn)生的,計劃經(jīng)濟時代的慣性思維使立法者沒有對代表人訴訟的交易成本、機會成本和社會成本加以通盤的考慮,①

(二)代表人訴訟制度未將涉訴權(quán)利做細(xì)致的區(qū)分

代表人訴訟沒有根據(jù)訴訟的內(nèi)容,將真正意義上的現(xiàn)代型群體糾紛體現(xiàn)的“小額多數(shù)”權(quán)利和涉及當(dāng)事人生存、發(fā)展等方面的基本權(quán)利區(qū)分開來加以對待。從目前法院所受理的群體性訴訟的內(nèi)容來看,除了少數(shù)特殊類型,如虛假陳述、消費侵權(quán)、格式合同等糾紛外,多數(shù)并不屬于所謂現(xiàn)代型糾紛。群體性訴訟往往是在政策轉(zhuǎn)型和某一領(lǐng)域發(fā)展初期集中出現(xiàn)的,在農(nóng)村和城市、發(fā)達(dá)地區(qū)和欠發(fā)達(dá)地區(qū)有很大的差異。其中一些明顯與當(dāng)代世界各國群體性訴訟制度所要解決的所謂小額多數(shù)、公益性問題并無關(guān)聯(lián),有些雖然在形式上相似,但本質(zhì)上仍然有較大區(qū)別。②

(三)利益群體缺乏組織易造成訴訟目的偏激

我國的利益群體并不是有組織和按照既定規(guī)則參與博弈的團體,而多是臨時集結(jié)起來的松散組織,民意常常難以控制。一旦形成群體之勢,往往容易沖破理性和法律的界限,情緒激動、行為失控、要求急迫、易趨向極端,難以進(jìn)入?yún)f(xié)商與和解的狀態(tài),一旦失控,就可能成為極大的破壞力量。北京石景山區(qū)人民法院關(guān)于物業(yè)糾紛的調(diào)研中指出:“相當(dāng)數(shù)量的案件事關(guān)社會穩(wěn)定:由于物業(yè)管理案件事關(guān)個人的切身利益,當(dāng)事人往往情緒激動,加之涉及當(dāng)事人人數(shù)眾多,容易聚集在一起,較難控制。其中一些人利用我國目前將社會穩(wěn)定作為壓倒一切的政治任務(wù)這一大環(huán)境而蓄意炒作,希望借機引起國家領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)的關(guān)注,進(jìn)而達(dá)到自己的目的。③

三、構(gòu)建復(fù)合型代表人訴訟制度的理由

筆者認(rèn)為我國的群體訴訟制度應(yīng)該借鑒德國的團體訴訟,構(gòu)建以團體為代表人和當(dāng)事人推選的代表人相結(jié)合的復(fù)合型代表人訴訟制度。復(fù)合型代表人訴訟劃分為兩種類型:一種是依據(jù)相關(guān)實體法和程序法規(guī)定,法定只能由團體作為代表的代表人訴訟(以下簡稱法定代表人訴訟)。通過相關(guān)實體和程序法配套規(guī)定,明確由團體作為代表人進(jìn)行訴訟的領(lǐng)域,為防止雙重起訴和既判力范圍發(fā)生沖突,應(yīng)借鑒德國團體訴訟不將起訴權(quán)同時賦予個人的做法,即在這些領(lǐng)域內(nèi),只能由團體作為代表人提起代表人訴訟,若還有部分團體成員欲推選一個或數(shù)個代表提起代表人訴訟,則為法律所不允許。例如,若法律規(guī)定由消費者協(xié)會對某行業(yè)帶有霸王條款的格式合同或行業(yè)習(xí)慣提起禁止之訴,則部分消費者推選代表人提起代表人之訴,將不會被法院受理。但如果成員認(rèn)為團體存在起訴遲延、不起訴、損害自身利益的情況,則可以對此向法院提出異議或單獨起訴。

另一種是主要由當(dāng)事人推選代表人的代表人訴訟(以下簡稱推選代表人訴訟)。繼續(xù)沿用目前由當(dāng)事人自己推選或與法院協(xié)商的方式產(chǎn)生代表人,在法定代表人訴訟適用范圍之外和損害賠償領(lǐng)域,進(jìn)行代表人訴訟活動。例如,適用于三聚氰胺奶粉賠償事件。

構(gòu)建復(fù)合代表人訴訟制度的理由有如下三個方面:

第一,多元的救濟方式,更能符合不同性質(zhì)的群體糾紛的需要。如前所述,我國代表人訴訟制度并非完美,特別是目前的代表人訴訟沒有根據(jù)訴訟的內(nèi)容,將真正意義上的現(xiàn)代型群體糾紛體現(xiàn)的“小額多數(shù)”權(quán)利和涉及當(dāng)事人生存、發(fā)展等方面的基本權(quán)利區(qū)分開來加以對待,“小額多數(shù)”的“可忽略權(quán)利”與大量涉及當(dāng)事人生存權(quán)、勞動就業(yè)權(quán)的基本權(quán)利混雜在一起,致使目前的代表人訴訟制度不能很好地發(fā)揮其功能。故筆者認(rèn)為應(yīng)該將兩者剝離開來采用不同的方式來進(jìn)行救濟。

第二,專業(yè)的團體組織可在一定程度上依法理性地引導(dǎo)成員的訴訟行為,減少影響法院獨立審判的負(fù)面效應(yīng)的作用,并能更好幫助成員依法維權(quán)。“從古代的農(nóng)民起義到近現(xiàn)代的群眾運動,直至當(dāng)今的群體上訪,在出現(xiàn)糾紛或冤抑時,通過群體力量形成聲勢、促進(jìn)上層的傾聽、重視和解決(乃至于取而代之),歷來是一種頗有成效和威力的手段”④,弱勢群體一旦集結(jié)為合力,常常會在媒體輿論的支持下對當(dāng)?shù)胤ㄔ盒纬蓸O大的壓力,甚至形成一種難以控制的非理性力量。維穩(wěn)的要求又常和訴訟程序所特有的技術(shù)性、專業(yè)性、平等性以及當(dāng)事人責(zé)任和程序公正要求存在著種種潛在的沖突。法定代表人訴訟中的團體,是符合法定要件的有一定組織形式、章程的固定組織,與純粹只是為了訴訟而形成的臨時集團相比,團體作為代表人在組織性、理性方面要強得多,相信在一定程度上可以緩解群體力量對法院審理所形成的過大壓力,尊重法院對案件獨立地進(jìn)行審判。

第三,法定代表人訴訟具有局限性,一方面表現(xiàn)在其適用范圍由實體法和程序法來加以確定,必定會出現(xiàn)許多法律未進(jìn)行規(guī)定的空白;另一方面表現(xiàn)在團體訴訟的功能是制止違法和預(yù)防保護,而在損害賠償領(lǐng)域幾乎無作為。故而,為了防止掛一漏萬,在法定由團體作為代表人進(jìn)行代表人訴訟的范圍之外,有必要保留推選代表人訴訟來填補這些空隙。

四、對復(fù)合型代表人訴訟的若干制度構(gòu)想

(一)復(fù)合型代表人訴訟適用范圍

法定代表人訴訟適用的范圍應(yīng)由相關(guān)實體法和程序法來加以規(guī)定,法定代表人訴訟的主要功能還是應(yīng)該以預(yù)防保護為主,所以團體一般只能提起確認(rèn)、禁止或停止侵權(quán)、撤銷之訴,而無權(quán)提起損害賠償之訴。之所以不賦予團體提起損害賠償?shù)恼埱髾?quán),是因為一方面在代表人處分權(quán)擴大理論上還存在障礙,另一方面“舉證責(zé)任是一個難以逾越的障礙”,“當(dāng)訴訟涉及單個團體成員具體的損害事實時,團體難以完成舉證責(zé)任。名義上消費者團體可以提起團體訴訟為團體成員向加害人請求賠償,但實際上這個權(quán)利難以實現(xiàn)”。⑤推選代表人訴訟的適用范圍,則為法定代表人訴訟適用范圍之外和侵權(quán)損害賠償這兩個部分的當(dāng)事人人數(shù)眾多的糾紛案件。

(二)代表人產(chǎn)生的條件

對于法定代表人訴訟,能夠成為代表人的團體,應(yīng)嚴(yán)格符合如下條件:1.必須是以公益為目的的社團法人或團體。2.該社團法人或團體提起法定代表人訴訟符合相關(guān)法律和章程所規(guī)定的目的與事項范圍。3.該社團或團體僅可為其成員的利益作為原告進(jìn)行訴訟。4.該團體不得自行決定放棄訴訟請求、撤訴或和解。

對于推選代表人訴訟,代表人的產(chǎn)生可繼續(xù)沿用我國目前代表人訴訟制度的規(guī)定,即在人數(shù)確定的情況下,由當(dāng)事人自行推選代表人,推選不出代表人的當(dāng)事人,在必要的共同訴訟中可由自己參加訴訟,在普通的共同訴訟中另行起訴;對于人數(shù)不確定的情況,首先由當(dāng)事人自行推選,推選不出的可由當(dāng)事人與人民法院協(xié)商,或由法院直接指定代表人。

(三)代表人的權(quán)限

在法定代表訴訟的情況下,沒有必要設(shè)置公告和權(quán)利登記程序,團體無須成員明示授權(quán)。團體可以基于法律和章程的規(guī)定執(zhí)行完畢整個訴訟的全過程,團體的訴訟行為對全體成員發(fā)生效力,但考慮到團體雖為公益性組織,但仍可能存在團體起訴遲延、不起訴、損害成員利益的情況,故而應(yīng)該允許成員對此向法院提出異議或單獨起訴;在推選代表人訴訟的情況下,代表人的訴訟行為也對其代表的當(dāng)事人發(fā)生效力,但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求,進(jìn)行和解,必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。

(四)既判力主觀范圍上的擴張性

法定代表人訴訟所進(jìn)行的禁令型、宣告救濟型訴訟并不涉及實體權(quán)利處分,此時判決的效力應(yīng)當(dāng)直接擴張至團體的全體成員。例如,消費者團體提起訴訟,請求法院判決禁止使用某一格式合同,如果此判決的效力僅存于該合同當(dāng)事人之間,而其他團體成員不能主張該判決對其有拘束力,則其他成員不能援用該判決。這樣一來,法定代表人訴訟就沒有多大的實益了。而且,這類訴訟前面已經(jīng)提到只能由團體作為代表人進(jìn)行代表人訴訟,如果判決效力不擴張至全體成員,其他成員又必須要求團體重新起訴,顯然不合理。另外,因為團體本身就是公益性組織,也不會存在“搭便車”的問題。

由推選的代表人提起損害賠償訴訟,在人數(shù)確定的情況下,代表人的訴訟實施權(quán)來源于所有被代表的當(dāng)事人的授權(quán),因此實際上屬于一種任意的訴訟擔(dān)當(dāng),故判決的效力僅及于被擔(dān)當(dāng)人應(yīng)無疑義;在人數(shù)不確定的情況下,筆者認(rèn)為還是應(yīng)以延續(xù)現(xiàn)在間接擴張的方式為宜。針對在公告期內(nèi)未進(jìn)行權(quán)利登記、在訴訟時效期間內(nèi)向法院起訴的人,法院作出裁定適用代表人訴訟產(chǎn)生的判決,也就是說,推選代表人訴訟的判決效力間接地擴張及于有關(guān)的利害關(guān)系人。如果法院對人數(shù)不確定的推選代表人訴訟是以調(diào)解方式結(jié)案,所作出的調(diào)解書對未參加登記的權(quán)利人在事后提起的訴訟,只具有認(rèn)定事實和確定法律關(guān)系的拘束力。即使后訴的雙方當(dāng)事人也達(dá)成了相同的協(xié)議,法院也不能裁定適用前訴的調(diào)解書,而應(yīng)當(dāng)另行制作調(diào)解書。