神·人·法:糾紛解決模式從權(quán)威到規(guī)則的演進(jìn)

劉志松 于語和

奧古斯丁認(rèn)為,在國家政府和法律產(chǎn)生之前的人類生活在神的光環(huán)當(dāng)中,在那里人民過著純潔而平等的生活,人們共享財產(chǎn)和利益,整體人類的生活是快樂而祥和的①嚴(yán)存生:《西方法律思想史》,北京:法律出版社,2004年,第 87頁。。洛克也認(rèn)為,在這一階段人類是完全自由的,他們共同生活,以自己認(rèn)為合適的方法決定自己的行動以及處理自己的人身和財產(chǎn)問題。在這種狀態(tài)下,一切權(quán)力和管轄都是相互的,沒有一個人享有多于別人的權(quán)力②嚴(yán)存生:《西方法律思想史》,第 149-150頁。。艾爾曼認(rèn)為,那里每個人都知曉可以授權(quán)行為的限度,越過這些限度的代價極度昂貴,法律機(jī)器幾乎沒有存在的必要③[美]埃爾曼:《比較法律文化》,北京:三聯(lián)書店,1990年,第 154頁。。而霍布斯卻認(rèn)為,在人類的初始階段人們相互殘殺,是一種狼與狼的關(guān)系④嚴(yán)存生:《西方法律思想史》,第 135頁。。但是,霍貝爾指出,在原始社會當(dāng)中糾紛是如此之普遍,糾紛的解決如同“當(dāng)汽車打火不著,齒輪磨擦或整個機(jī)械面臨損壞的威脅時,車庫里的修理工作”⑤[美]霍貝爾:《初民的法律》,北京:中國社會科學(xué)出版社,1993年,第314頁。一樣經(jīng)常。而事實(shí)上,初民社會的糾紛解決方式大抵可以分為兩類,一是氏族之間的糾紛,往往通過復(fù)仇等自力救濟(jì)的方式來解決,這一點(diǎn)在筆者的其它相關(guān)文章中已作了較為詳盡的闡釋。而氏族內(nèi)部的糾紛⑥氏族成員之間的糾紛主要表現(xiàn)為,一是財產(chǎn)糾紛。威廉·辛格爾認(rèn)為,原始社會的財產(chǎn)關(guān)系是簡單的,并且是財產(chǎn)共有,即便看上去是私人的財產(chǎn)其實(shí)也是共有的,如果確實(shí)這樣的話,財產(chǎn)糾紛就不存在了 (Lowie.Incorporeal Property in Prim itive Society.Yale Law,1928, 2.),原始社會財產(chǎn)方面的糾紛是非常復(fù)雜而且普遍的,幾乎所有的糾紛都和財產(chǎn)有關(guān)。他們還認(rèn)為在原始社會也存在關(guān)于歌曲的“著作權(quán)”、“姓名權(quán)”等無形財產(chǎn)(Lowie.Incorporeal Property in Prim itive Society.Yale Law,1928,2.)。二是婚姻家庭方面的糾紛。雖然在人類社會的初始階段,還沒有出現(xiàn)現(xiàn)代社會意義上的婚姻和家庭,從原始群婚制發(fā)展到文明的一夫一妻制經(jīng)歷了漫長的演變過程,但是,這方面的摩擦成為原始社會糾紛產(chǎn)生的重要因素?；糌悹栐谡劦綈鬯够θ说纳鐣顩r時說:“追求異性的競技場是愛斯基摩人產(chǎn)生糾紛和法律的溫床”(Adamson Hoebe1.The Law of Prim itiveMan.New York:Atheneum,1983:84-87.)。在一個規(guī)模很大的社會當(dāng)中,成員之間的矛盾和糾紛通常可以在群體內(nèi)部得以緩和吸納;而在原始社會,人們聚居的單位通常是非常小的,如果矛盾和糾紛得不到及時解決,往往會導(dǎo)致共同體的崩潰。這是因?yàn)閭€體成員之間的矛盾如果激化到一定程度,將會引起親屬團(tuán)體的復(fù)仇,而親屬團(tuán)體的參與將可能使整個社區(qū)都卷入大規(guī)模的沖突甚至是戰(zhàn)爭當(dāng)中。在這種情況下,建立某種機(jī)制來對人們的行為進(jìn)行控制以避免共同體崩潰的危險的發(fā)生,是一項急迫的任務(wù)。原始氏族中的糾紛解決功能比其他任何社會都重要。,則往往要訴諸于氏族內(nèi)部的權(quán)威(盡管有時也通過自力救濟(jì)的方式,如決斗等),可以是氏族中德高望重的長者,也可以是氏族首領(lǐng)。這些權(quán)威來自于在長期的生活實(shí)踐中所逐漸形成的生存經(jīng)驗(yàn),是建立在其個人的品格與智慧之上的。在這一時期,糾紛解決所依循的規(guī)則便是這些權(quán)威的個體經(jīng)驗(yàn),是一種個別的經(jīng)驗(yàn)性知識,并不具有普遍性的特征。這一個別的經(jīng)驗(yàn)性知識在較長的時間內(nèi)被反復(fù)使用,便形成了習(xí)慣,習(xí)慣雖然具備了規(guī)則的特征,具有了相對的普遍性,但其被依循卻依賴于個體權(quán)威的作用。所以我們把這種糾紛解決框架成為“權(quán)威型糾紛解決框架”。即使國家與法律的出現(xiàn),也并沒有馬上改變這一現(xiàn)象。當(dāng)法律具有了相對的獨(dú)立性,并在一定程度上脫離了權(quán)威束縛的時候,一種新的糾紛解決框架出現(xiàn)了,它以普遍且相對穩(wěn)定的規(guī)則作為糾紛解決的關(guān)鍵因素,我們將之稱為“規(guī)則型糾紛解決框架”。從“權(quán)威型糾紛解決框架”到“規(guī)則型糾紛解決框架”的發(fā)展過程是漫長的,大抵直至憲法國家的出現(xiàn)才初步實(shí)現(xiàn)。

當(dāng)糾紛解決超越了暴力,便會尋求一種和平的解決方式,而這種和平的解決方式必然需要一種獨(dú)立于沖突雙方的第三人的出現(xiàn)。在人類歷史上,第一次擔(dān)當(dāng)起“第三人”這一角色的是神和氏族中的權(quán)威人物。韋伯將權(quán)威分為三種類型,即法理型、傳統(tǒng)型、克里斯瑪型。法理型權(quán)威的合法性來源于合理性取向的各種法規(guī)和章程;傳統(tǒng)型權(quán)威是在長期的社會生活中獲得公眾承認(rèn)的權(quán)威,其合法性來源于傳統(tǒng)的神圣性;克里斯瑪型權(quán)威的合法性來源于權(quán)威者的個人魅力和非凡品質(zhì)①參見[德]馬克斯·韋伯:《經(jīng)濟(jì)與社會》(上卷),林榮遠(yuǎn)譯,北京:商務(wù)印書館,1997年,第 238-239頁。。此時的權(quán)威人物應(yīng)該更多的是第二種。先民對大自然諸多現(xiàn)象的未知使之確信有一種超自然力的存在,主宰著世界的生息,這便是原始自然神崇拜的開始。人們在遇到糾紛的時候,往往也愿意將之交給神來評判個是非,也即神明裁判。

神明裁判是初民解決糾紛的重要方法,在中國、印度、古希臘、日耳曼和伊朗等國家和民族的歷史文獻(xiàn)、法典、民族習(xí)俗中都有關(guān)于神明裁判的記載。原始社會的神判不是一種法律制度,但它確實(shí)是幾乎所有古老民族在解決社會沖突中普遍使用的方法。透過它野蠻、殘酷的外表,結(jié)合對原始宗教、習(xí)俗的理解,我們?nèi)阅芸吹剿唵紊⒙脑甲诮汤砟钜约斑@些理念中蘊(yùn)含著的早期法律的形成、產(chǎn)生和人類早期法律生活的樣態(tài)②杜文忠:《神判與早期習(xí)慣法》,載《法律史論集》,北京:法律出版社,2004年,第 407頁。。中國古代法字寫作“灋”,其中的廌字便是傳說中的一種神獸,許慎《說文》稱,“廌,所以觸不直者去之”,其神明裁判的色彩顯而易見。五帝時期便有此種記載,相傳舜為天子之時,命皋陶為士,主治刑獄,在遇到有疑難或事實(shí)不清難以決斷的案件時,則請出獨(dú)角獸獬豸作裁判,有罪者觸之,無罪者則不觸③轉(zhuǎn)引自鄧敏文:《神判論》,貴州:貴州人民出版社,1991年,第10頁。。迨至三代,神明裁判已極普遍?！渡胶＝?jīng)》載,“夏后啟之臣曰孟涂,是司神于巴,巴人請訟于孟涂之所,其衣有血者乃執(zhí)之”④《山海經(jīng)·海內(nèi)南經(jīng)》。。商代甲骨卜辭中更是有大量的神明裁判的記載,如“貞:王聞唯辟?”“貞:王聞不唯辟?”⑤轉(zhuǎn)引自李連貴主編:《中國法律思想史》,北京:北京大學(xué)出版社,2003年,第 4-5頁。西周有“盟詛”的記載,《周禮》載,“其獄訟者,則使之盟詛”⑥《周禮·秋官》。。此風(fēng)后世仍存,如《墨子》載,“昔者,齊莊君之臣有所謂王里國、中里徼者,此二子者,訟三年而獄不斷。齊君由謙殺之恐不辜,由謙釋之,恐失其罪。乃使之人共一羊,盟齊之神社。二子許諾。于是剄出血而灑其血。讀王里國之辭,既已終矣,讀中里徼之辭,未半也,羊起而觸之,折其腳。祧神之而槁之”⑦《墨子·明鬼》。。國外也有大量關(guān)于神明裁判的記載,如古印度吠陀時代便有了此類記敘,其《吠陀經(jīng)文》、《摩奴法典》、《若那羅陀法典》、《述祀氏法典》、《毗濕奴法典》、《布里哈斯帕提法典》等法典中皆有關(guān)于“鐵水神判”、“撈沸神判”、“悶水神判”、“秤稱審判”、“食毒神判”、“觸審神判”的記載⑧[日]穗積陳重:《法律進(jìn)化論》,黃尊三等譯,北京:中國政法大學(xué)出版社,1998年,第 18-20頁。?！妒ソ?jīng)·舊約》中有古代以色列人以苦水試驗(yàn)妻子貞操的記載。古巴比倫《漢謨拉比法典》中有把被懷疑有通奸行為的女子拋入水中,以其浮沉來判定她是否貞潔的記載。古希臘文獻(xiàn)中又使受懷疑者浮在海上或從高巖躍下的記載。古埃及文獻(xiàn)中有把嫌疑犯拉到神廟,在神靈面前禱告以定罪之有無的記載。

可見,神明裁判首先要存在一個權(quán)威,一個主宰世界的神靈,這一權(quán)威必須無所不有、無所不能、無所不在,它必須是喜歡正直無罪者,而對于侵犯神明及邪惡的人深惡痛絕,它能夠主持公道,分辨是非,懲惡揚(yáng)善。人們確信神能洞悉人間一切,于是很自然地求諸神靈來斷定事實(shí)真相,這是在對自然不能理解和無力支配的情況下,對超自然力量的神的頂禮膜拜。在這一時代,糾紛的解決完全取決于神的權(quán)威,糾紛解決的結(jié)果是完全不可預(yù)見的,當(dāng)然也無規(guī)則可言。但是,這種現(xiàn)象只是在現(xiàn)實(shí)社會中尚沒有出現(xiàn)絕對的權(quán)威,或只是在存在微弱權(quán)威的社會才可能看到,當(dāng)權(quán)力強(qiáng)大到能夠強(qiáng)制一切決定時,神判也就消失了①[日]棚瀨孝雄:《糾紛的解決與審判制度》,王亞新譯,北京:中國政法大學(xué)出版社,1994年,第 15頁。。大抵是因?yàn)樯衩鞑门械慕Y(jié)果往往并不能與權(quán)威的意志保持一致。當(dāng)然,這種現(xiàn)象乃至精神都從未在人類生活中徹底消失,如“發(fā)誓”、“詛咒”等現(xiàn)象都在一定程度上表現(xiàn)出與之相關(guān)性。尤其是在一些少數(shù)民族當(dāng)中,神明裁判現(xiàn)象仍普遍存在。在此我們舉二例。

案例一:廣西龍勝和平鄉(xiāng)龍脊村平安寨神判書②高其才:《中國習(xí)慣法論》,長沙:湖南出版社,1995年,第 390頁。

立甘愿入廟社后字人毛呈、上寨眾等,廖貴、廖照、楊岡、良鐵、仁紅等。嘗思世人不平則鳴,圣人以無訟為貴。況吾等因與毛呈因寨為地爭兢競,土各楓木漕一共五漕、五埼,原系吾等公山,伊稱伊地,請中理論,頭甲人等亥豕難分。竊思官山府海,各有分別,土產(chǎn)山業(yè),豈無其主。一比心甘禱神,何人者做虧心事,舉頭三尺,有神明瞞心昧己,一動一靜,神明鑒察,毫發(fā)不爽。而我等各緣庚帖,甘愿入廟祈神。

各大神圣座前鑒察報應(yīng),誰是誰非,神明本是無私,分明糾治。倘若我等何人風(fēng)云不測,命入黃泉,實(shí)是詐騙欺奪,其班牌錢項盡屬田寨。而我等并於鄰不得說長道短,倚命而讓禍端。如有悔言,自甘其罪?？挚跓o憑,立甘愿字,付與地方執(zhí)照為據(jù)。

甘愿立字人:上寨眾等,廖楊岡、良鐵福、勝仁賢

頭甲執(zhí)字人:廖金書、潘金旺、陳景章

地方證人:廖量榮、元華等。

依口代筆:潘廷范(筆五百文)

光緒六年(1880)二月初二立

案例二:四川阿壩羌族撈白石案③俞榮根:《羌族習(xí)慣法》,重慶:重慶出版社,2000年,第 547頁。

30年代末,曲各西湖寨有一地主,雖家有萬貫卻時運(yùn)不好,丟了許多財物,他便懷疑是陳某某等幾人偷的,但口說無憑,手無鐵證,這個地主便要求陳某某等幾人與他一起在神靈前賭咒,之后又燒開了油鍋,大家從油鍋里抓白石,若抓出白石手并沒有被燙傷便證明無罪,不然就是竊賊。結(jié)果,地主本人從油鍋里抓白石時手沒有燙傷,陳某某自己從油鍋里抓白石時,手也沒有燙傷,但他替其姨媽從鍋里抓出白石時,手卻被燙傷了。陳某某的姨媽就被認(rèn)定是偷盜者。

現(xiàn)實(shí)社會中的“神明裁判”現(xiàn)象絕不僅僅限于這幾則案例,而是廣泛的存在于少數(shù)民族的社會生活之中④孫普參考了黎明《契約?神裁?打賭》,田曉岫《中國民俗學(xué)概論》,夏之乾《神判》,高其才《中國習(xí)慣法論》,張冠梓《論法的成長》,對不同少數(shù)民族中存在的審判現(xiàn)象進(jìn)行了羅列。彝族(云南貴州四川):撈開水、油鍋、乃克奪(端犁鏵)、嚼白米、打死禽獸賭咒、漂燈草、摸石頭、打折棍子、拔木樁;羌族(四川阿壩):撈油鍋、砍雞吊狗、賭咒盟誓、槍打草人、擲骰子;壯族(廣西):撈開水、砍雞砍狗告陰狀、煮米、斗貓狗、抽簽、過火練;瑤族(貴州云南湖南兩廣):砍雞砍狗、盟誓、進(jìn)社、燒香、裝袋;景頗族(云南德宏):撈開水、砍雞砍狗、喊天喊雷、煮米、燒線香、沾蛋清、斗田螺、雞蛋卦、悶水;白族(云南大理):撈油鍋、喊天喊雷;哈尼族(云南紅河):策賈拉牛牛(撈開水)、喝清水、看手相;傣族(云南西雙版納德鴻):吊簸箕、煮米、煮粽子、煮雞蛋、過火練、潛水;傈僳族(云南怒江):撈石頭、喝血酒、撒血酒;佤族 (云南西南部):撈開水油鍋、看雞骨、看田螺、滾雞蛋、扎手、打頭、頂木板、拿石頭;納西族(云南麗江):撈油鍋、鉆牛皮;布朗族(云南西雙版納):量米;阿昌族(云南德宏):捧石頭、點(diǎn)蠟燭;怒族(云南怒江):撈石頭、怒由(拔石柱)、舜叔(喝血酒);德昂族 (云南德宏):乍雞舌;獨(dú)龍族(云南怒江):克爾大(撈開水、油鍋);苗族(貴州云南湖南):撈油鍋、砍雞砍狗、喝血酒、盟誓、煮米、煮粽子上刀梯、踩斧頭、踩犁鏵;布依族(貴州廣西):看雞眼、盟誓;侗族(貴州湖南廣西湖北):撈油鍋、殺雞看眼、砍雞頭、喝血酒、喊天喊雷、吃槍尖肉、煮糯米;藏族(青藏高原):撈鐵斧、托鐵鏵、頂呷烏(護(hù)身符)、鉆神索、三各日利(轉(zhuǎn)炒面蛋)、倒尕日納合(撈石子);土家族(湖南湖北四川):打笞 (禱神)、貓血酒、上刀梯;仡佬族(貴州):撈油鍋;珞巴族(西藏珞渝):咬虎牙、多尼波羅丁炸得耐 (賭咒盟誓)、達(dá)珠兒巴勒 (看雞蛋)。(孫普:《西南民族文化考察之“神明裁判”》,載中國法律文化網(wǎng)《青年文庫》)。。也許這正如梁治平所言,能夠保證用在另一個時代另一個社會看來是古怪乃至荒謬的規(guī)則實(shí)現(xiàn)正義的,的確不是這些規(guī)則本身,而是產(chǎn)生了這些規(guī)則、并且使他們在其中發(fā)揮作用的諸多社會的和心理的因素⑤梁治平:《法意與人情》,北京:中國法制出版社,2004年,第 31-32頁。。至于瞿同祖認(rèn)為的“在我們祖先的意識形態(tài)中,根本沒有像希臘人那樣以為每一法律皆為神所擬定的觀念。同時我們的法律也不曾依賴巫術(shù)宗教的力量來維持。沒有一條所知的法律是附有詛咒的。握有司法權(quán)的人也非具有巫術(shù)或神權(quán)的人。在中國法律制裁與宗教制裁或儀式制裁是分開的”①《瞿同祖法學(xué)論著集》,北京:中國政法大學(xué)出版社,2004年,第 282頁。,其所指的法應(yīng)該限于國家制定法,在國家制定法之外的其它社會規(guī)范之中,神明裁判的現(xiàn)象無處不在。

神明裁判這種糾紛解決模式在人類社會漫長的發(fā)展進(jìn)程中逐漸發(fā)生了分化,一方面它為現(xiàn)實(shí)社會中的權(quán)威所利用,成為其維護(hù)其權(quán)力的工具,從而實(shí)現(xiàn)了權(quán)威角色的悄然轉(zhuǎn)換;一方面它逐漸泛化為人們乃至一個社會的心理,成為一種模糊的信仰,使人們在遇到糾紛或不平的時候會相信冥冥之中,自有一種主宰來維持公道;再有,它的形式也在許多民族的社會生活中保留了下來。

初民社會中,糾紛解決所依循的權(quán)威除了神之外,還有現(xiàn)實(shí)生活中的權(quán)威,這一點(diǎn)要從初民社會的群落權(quán)力構(gòu)成來分析。恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》中談到,氏族中普遍設(shè)有三個部門,氏族議事會、酋長和軍事首領(lǐng),氏族議事會是氏族公社的“最高權(quán)力機(jī)關(guān)”,全體成年男女都有權(quán)參加,都有平等的發(fā)言權(quán)和表決權(quán),氏族的一切重大事情都由氏族議事會討論決定。氏族議事會選舉、撤換酋長和軍事首領(lǐng)。氏族日常事務(wù)由酋長安排,但涉及氏族內(nèi)部的重大事務(wù),則須氏族會議的決議,酋長沒有特權(quán)。他在氏族內(nèi)部的權(quán)力是父親般的,純道德性質(zhì)的。他手里沒有強(qiáng)制的手段,不稱職的酋長可以隨時撤換。戰(zhàn)爭期間推選出軍事首領(lǐng),戰(zhàn)爭以后與氏族成員一樣參加生產(chǎn)勞動②[德]恩格斯:《家庭、私有制和國家的起源》,北京:人民出版社,1972年,第 84頁。。若干個氏族組成一個胞族,若干個胞族又組成部落,各氏族酋長和軍事首領(lǐng)組成部落議事會,也稱酋長會議。部落議事會有權(quán)宣布氏族所選出的酋長和軍事首領(lǐng)正式就職的權(quán)利,也可以撤換他們。全部落成員都可參加議事會討論,但決定權(quán)屬于議事會。一些部落,設(shè)有一個權(quán)力不大的最高首領(lǐng),這樣的部落照理應(yīng)有全體人民參加的人民大會。若干個部落又組成部落聯(lián)盟,如易洛魁人的部落聯(lián)盟由五個血緣親屬部落組成,設(shè)有聯(lián)盟議事會,由 50個地位和威信平等的酋長組成,不設(shè)主掌執(zhí)行權(quán)的首腦,但聯(lián)盟有兩個具有平等職能和平等權(quán)力的最高軍事首長。

通過對上述原始社會群落組織結(jié)構(gòu)的了解,我們很容易發(fā)現(xiàn)原始民主制的痕跡,沒有任何一個個體成為群落中絕對的權(quán)威,一切事情都要公決。糾紛解決當(dāng)然也是如此,如恩格斯在《家庭、私有制和國家的起源》中談到,“如果部落內(nèi)發(fā)生殺人事件,而行兇者與被害者不屬于同一個胞族時,被害者的氏族往往訴諸自己的兄弟氏族;于是這些氏族就舉行胞族議事會,把對方胞族作為一個整體進(jìn)行交涉,使對方胞族也召集自己的議事會,以謀求事件的解決。因此,在這里,胞族又以最初的氏族的資格出現(xiàn),并且比它派生的較微弱的單個氏族更有獲勝的希望”③[德]恩格斯:《家庭、私有制和國家的起源》,第 84頁。。除此之外,個人也可能成為糾紛解決的主持者。如氏族長老、族長、酋長、聯(lián)盟的首領(lǐng),由于其在相關(guān)群體當(dāng)中的崇高威望和權(quán)勢,往往會承擔(dān)起糾紛解決者的角色。典型的如在希臘社會中掌握司法權(quán)的巴賽勒斯④[美]路易斯·亨利·摩爾根:《古代社會》(上),北京:商務(wù)印書館,1997年,第242頁。?；糌悹栐凇冻趺竦姆伞芬粫兄赋?原始人類在糾紛發(fā)生后由權(quán)威人物居中裁決似乎是完全自覺的行為。例如,一位叫斯頓普·霍恩的切依納人,他的妻子同一個男人私奔了。但他并沒有采取任何措施。過了一段時間之后,一名首領(lǐng)牽著一匹馬要送給他,問他能否接受這匹馬并就此罷休。斯頓普·霍恩對這名首領(lǐng)說:好吧,不提那事了。于是,斯頓普·霍恩得到一匹馬,另一個人則娶了他的妻子,事情就此了結(jié)⑤[美]霍貝爾:《初民的法律》,第 179頁。。除此之外,巫師、專業(yè)的調(diào)解人,氏族中的長者都可能成為糾紛解決的主持者,他們在某種意義上具有一定的權(quán)威。上文談到的神明裁判在很多時候就是由巫師主持的,巫師被認(rèn)為是可以與神通話的人,可以掌控某種神秘的力量,是洞悉一切的先知。所以巫師在一定程度上享有裁判者的權(quán)力。值得一提的是,此時竟出現(xiàn)了專業(yè)的調(diào)解人,如加利福尼亞的尤羅克印第安人如果感覺到自己的合法權(quán)益受到了侵害,就有權(quán)請兩個無利害關(guān)系的人為他提供法律上的幫助,同時被告也享有這一權(quán)利。這些無利害關(guān)系的人被稱為“調(diào)解人”,他們在訴訟當(dāng)事人之間往來奔走。在聽取了各方的辯護(hù)意見后,調(diào)解人依據(jù)眾所周知的、確定的標(biāo)準(zhǔn),作出一項判決。由于他們的奔走和努力,每一個調(diào)解人都會得到一塊貝幣的報酬,被稱為“鹿皮鞋”⑥[美]霍貝爾:《初民的法律》,第 26頁。。在伊富高人社會中,出現(xiàn)了一種近乎專職從事糾紛調(diào)解工作的人,被稱為“蒙卡盧”。蒙卡盧的出現(xiàn),被霍貝爾稱為是“代表了司法制度上的第一步進(jìn)展”。蒙卡盧屬于伊富高人社會當(dāng)中的上層,也就是卡達(dá)揚(yáng)階層,與爭訟的事件沒有任何利害關(guān)系。在任何法律訴訟中,蒙卡盧總是由原告來選擇,一般情況下被告必須和蒙卡盧接觸并進(jìn)入訴訟過程中,否則,蒙卡盧會“等到該被告人走進(jìn)他的房屋里后,尾隨入內(nèi),手持戰(zhàn)刀,在被告的面前坐下,強(qiáng)迫他聽從勸誡”。蒙卡盧按照普遍的文化標(biāo)準(zhǔn)盡心盡力地促成糾紛的解決,他不僅關(guān)注被告的權(quán)利,而且要維護(hù)被告的利益。他盡一切可能的力量促使雙方妥協(xié),使賠償?shù)臄?shù)額達(dá)到雙方都能夠滿意的水平①[美]霍貝爾:《初民的法律》,第 125-128頁。。有時氏族的長者甚至普通的成年人都可以成為糾紛解決的主持者,如在古代黑人的部落當(dāng)中,任何鄰居都可以成為案件的法官。當(dāng)謀殺發(fā)生后,從被害人或者被害人身邊的人發(fā)出第一聲呼叫開始,所有鄰居必須馬上追捕殺人者。只要他們在適當(dāng)?shù)姆秶蛘哌m當(dāng)?shù)臅r間內(nèi)抓到了殺人者,他們就有權(quán)力對其施以正義的判決②Roland G.Usher.Prim itive Law and the Negro.The Journal ofNegro History,1919,(1).。所有這些人,在某種意義上,都代表著一種權(quán)威力量。

摩爾根把氏族會議、酋長議事會或者部落聯(lián)盟議事會看作是原始社會當(dāng)中存在的政治組織,這些組織是現(xiàn)在的政權(quán)機(jī)關(guān)的雛形。摩爾根認(rèn)為,政府觀念的發(fā)展始于蒙昧階段的氏族組織,到政治社會建立為止,一共經(jīng)歷了三個發(fā)展階段:“一權(quán)政府”階段,是指由氏族選舉的酋長會議所代表的部落政府;“兩權(quán)分立政府”階段,是指在社會組織當(dāng)中除了酋長會議之外又出現(xiàn)了類似現(xiàn)在行政首長角色的最高軍事統(tǒng)帥;“三權(quán)分立政府”階段,在這一階段,酋長會議的權(quán)力已經(jīng)旁落為一個預(yù)先籌商會議,同時人民大會和最高軍事統(tǒng)帥掌握了主要的權(quán)力。摩爾根認(rèn)為,預(yù)先籌商會議、人民大會和最高軍事統(tǒng)帥機(jī)構(gòu)是近代政府的萌芽。摩爾根的研究表明,這些機(jī)構(gòu)享有司法權(quán),不過其職權(quán)尚未劃分清楚而已③[美]路易斯·亨利·摩爾根:《古代社會》(上),第 116-117頁。。在這一過程中,出現(xiàn)了專業(yè)解決糾紛的部族機(jī)構(gòu),也即原始形態(tài)的“法庭”。德·古朗士在研究古希臘社會的狀況的時候指出:“胞族有它自己的會議和法庭,并能通過法令。在胞族中,和在家族中一樣,有一位神,有一個祭司團(tuán)體,有一個法庭和一個政府”④[美]路易斯·亨利·摩爾根:《古代社會》(上),第 241頁。。馬克斯·格魯克曼在研究布盧泰斯地區(qū)洛茲人的法律時,發(fā)現(xiàn)這里的原始法院同西方現(xiàn)代法院沒有太大的差別。當(dāng)然,馬克斯·格魯克曼也指出,這種法院承擔(dān)了立法、行政和司法等多種職能⑤MaxBarotseland.The Judicial Process among the Barotes of Northern Phodesia.Manchester:ManchesterUniversity Press,1955:357.,當(dāng)然,洛茲人的“法院”仍只是一個原始組織,還不是現(xiàn)代意義上的法院。梅蘭特認(rèn)為,“我們越是久遠(yuǎn)的追溯歷史,就越不可能劃出國家的多重功能的嚴(yán)格界限;同一機(jī)構(gòu)既是一個立法會議,又是一個政府機(jī)關(guān),也是一個法院”⑥胡偉:《司法政治》,北京:三聯(lián)書店有限公司(香港),1994年,第 3頁。。當(dāng)這些原始組織的機(jī)構(gòu)基本定型之后,個人逐漸喪失了行使司法權(quán)的功能,包括司法權(quán)在內(nèi)的各項政治權(quán)利都由這些作為社會整體的代表的機(jī)構(gòu)掌握,而原始法院逐漸承擔(dān)了司法職能。當(dāng)然,這種演化只是一種趨勢,處于同樣發(fā)展水平的原始群體,糾紛解決的方式可能完全不同。艾沙拉·芒太格的研究發(fā)現(xiàn),澳大利亞人已經(jīng)建立了完整的政府系統(tǒng),由一個委員會來裁判爭吵、亂倫這類糾紛,處于同一發(fā)展水平的安達(dá)曼島人卻沒有任何這類機(jī)構(gòu);農(nóng)耕階段的非洲已經(jīng)出現(xiàn)了法官和陪審團(tuán),而處于同樣發(fā)展水平的美洲祖泥人僅僅懂得辯論解決糾紛⑦M(jìn).F.Ashley-Montagu.Prim itive Law,Isis,1936,(1).?；糌悹栒J(rèn)為,在原始法的發(fā)展過程中,真正有重大意義的轉(zhuǎn)變并不是在人與人之間的關(guān)系當(dāng)中梅因所說的從身份向契約的運(yùn)動,“而是程序法上所發(fā)生的重心的重大轉(zhuǎn)移,維護(hù)法律規(guī)范的責(zé)任和權(quán)利從個人及其親屬團(tuán)體的手中轉(zhuǎn)由作為一個社會整體的政治機(jī)構(gòu)的代表所掌握”⑧[美]霍貝爾:《初民的法律》,第 236-237頁。。三次社會大分工促進(jìn)了生產(chǎn)力的發(fā)展和生產(chǎn)關(guān)系的變化,從而使社會完全分裂為兩個對立的基本階級:奴隸主階級和奴隸階級。這兩個對立的階級之間,存在著占有和被占有、剝削與被剝削的根本利益沖突。由于矛盾不可調(diào)和,他們經(jīng)常處于激烈的階級斗爭之中。奴隸主階級為了鞏固和維護(hù)自己在經(jīng)濟(jì)上的統(tǒng)治地位,建立一種迫使奴隸和窮人服從自己剝削與壓迫的新社會秩序,并對那些新秩序的反抗勢力進(jìn)行鎮(zhèn)壓。氏族組織演變?yōu)閲?。隨著社會的發(fā)展,并結(jié)合各地具體情況,基本上出現(xiàn)了兩種情況:一種是氏族首領(lǐng)攫取了氏族的一切權(quán)力,成為氏族的絕對統(tǒng)治者,形成了后來的君主制。古埃及、古巴倫、波斯以及中國等以農(nóng)業(yè)為主的社會中,奴隸制經(jīng)濟(jì)和農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)的結(jié)合,不但導(dǎo)致了君主為代表的農(nóng)業(yè)貴族壟斷所有政治特權(quán),而且使農(nóng)民和小商人在沉重的捐稅、兵役壓迫下沒有成為一支有力量的社會階層。在這種制度下,君主被奉為神的化身,是世俗政治權(quán)力的中心和民族、國家的象征;君主大權(quán)獨(dú)攬,任職終身,世襲罔替,而廣大民眾則被排斥于國家權(quán)力之外,因而沒有產(chǎn)生以社會群體參與形式管理國家的機(jī)構(gòu)及成員。另一種是仍然保持原始社會的一些傳統(tǒng)和習(xí)慣,氏族會議演變?yōu)楣駮h、長老會議或元老院會議,并掌握著國家權(quán)力。在古希臘雅典城邦繁榮時期,發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)和等價交換原則不僅培養(yǎng)了雅典公民的平等意識,而且造就了城邦的一支重要政治力量——工商業(yè)階層。在這種政治經(jīng)濟(jì)條件下,雅典公民普遍參政,產(chǎn)生了最高權(quán)力機(jī)構(gòu)——人民大會。人民大會由全體公民構(gòu)成,每個公民都可在大會上提出自己的建議和意見并參加討論。人民大會的主要職能是制定法律、監(jiān)督執(zhí)法,審查終審法庭的訴訟等。國家的出現(xiàn)使原始社會的政治組織成為具有絕對權(quán)威的國家機(jī)關(guān)。

無論新生的是專制型國家,還是民主型國家,糾紛解決權(quán)威的轉(zhuǎn)變使糾紛解決框架發(fā)生了變化,一方面,糾紛解決繼續(xù)保持著“權(quán)威型糾紛解決框架”的特點(diǎn),另一方面,也開始具備了某些“規(guī)則型糾紛解決框架”的因素。實(shí)際上從“權(quán)威型糾紛解決框架”向“規(guī)則型糾紛解決框架”的轉(zhuǎn)變進(jìn)程早在原始氏族時期就已經(jīng)開始了。這一時期,權(quán)威以國家公權(quán)力的形式表現(xiàn)出來,規(guī)則以法律的形式表現(xiàn)出來,在糾紛解決過程中,規(guī)則所發(fā)揮的影響力遠(yuǎn)不及權(quán)威,因?yàn)闄?quán)威可以隨意的創(chuàng)生規(guī)則。這一點(diǎn),從原始社會末期就已經(jīng)很明顯了。在原始社會當(dāng)中,權(quán)威在糾紛解決過程中所進(jìn)行的一些列行為對于規(guī)則的形成具有重要的作用。因?yàn)楫?dāng)時的人們“自動屈從于習(xí)慣的統(tǒng)治”①W illam Seagle.Prim itive Law and ProfessorM alinowski.American Anthropologist,New Series,1937,(2).。此時的規(guī)則常常是傳統(tǒng)形式下對個人權(quán)利感的一種公眾確認(rèn),其內(nèi)涵是模糊的,其主觀任意性極強(qiáng)烈。梅因在他的《古代法》中也談到:“法律的源流可以追溯到古希臘的父權(quán)制時代,可從 Themis和 Themistes這兩個詞作為研究的起點(diǎn)。Themis是人的一種活動,人們對于持續(xù)不變的或定期循環(huán)發(fā)生的一些活動只能假用一個有人格的代理人加以說明”②[英]梅因:《古代法》,沈景一譯,商務(wù)印書館,1996年,第 2頁。。梅因說:“當(dāng)國王用判決解決糾紛時,他的判決假設(shè)是直接靈感的結(jié)果”,“萬王之中最偉大的國王,就是 Themis”。而該詞的復(fù)數(shù) Themistes指的就是解決糾紛的審判本身,是神授予法官的,國王手中好像擁有豐富的“地美士第”,隨時可應(yīng)用③[英]梅因:《古代法》,第 3頁。。梅因以古代希臘羅馬社會為基本線索追述了法律的早期發(fā)展史,認(rèn)為由“地美土第”時代發(fā)展到“習(xí)慣法”時代,最終達(dá)到“法典”時代是具有典型性的一般演變和進(jìn)化模式。他斷定在人類初期,并不存在任何種類的立法機(jī)關(guān),甚至一個明確的立法者?！胺蛇€沒有達(dá)到習(xí)慣的程度,它只是一種慣行。用一句法國成語,它還只是一種“氣氛”,對于是或非唯一有權(quán)威性的說明是根據(jù)事實(shí)做出的司法判決,并不是由于違反了預(yù)先假定的一條法律,而是在審判時由一個較高的權(quán)力第一次灌輸在法官腦中的”④[英]梅因:《古代法》,第 5頁。。因?yàn)樵诠糯鐣?每一個人的一生有極大部分都處在族長專制之下,人們的一切行為并非由法律控制著,而是由家長或國王控制,按照他們的命令或判決行事。然后是習(xí)慣法階段,由壟斷法律知識的貴族或少數(shù)特權(quán)階級來解釋和運(yùn)用習(xí)慣法。第三階段的標(biāo)志是,由于社會沖突引起的習(xí)慣法的法典化⑤[美]博登海默:《法理學(xué)法律科學(xué)與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學(xué)出版社,1999年,第 92頁。。按照梅因的觀點(diǎn),最后階段是為了使法官同日益進(jìn)步的社會相和諧而借助于擬制、衡平、立法等手段而對古代嚴(yán)格的法律進(jìn)行修改,再用科學(xué)的法理學(xué)把所有上述不同的法律形式編制成一個一致的、系統(tǒng)的整體⑥孫永興:《原始社會司法的功能及其主體演化——一種文化人類學(xué)的解讀》,《廣西社會科學(xué)》2008年第 1期。。所以這些與我們所講的“規(guī)則型糾紛解決框架”中所談到的規(guī)則是不同的,但它可以創(chuàng)生規(guī)則。只有“對糾紛的有組織的處理和制裁才能使習(xí)慣變成為法”,此所謂“違犯禁忌是法律之母同時也是創(chuàng)新之母”⑦W illam Seagle.Prim itive Law and ProfessorM alinowski.American Anthropologist,New Series,1937,(2).。這里所謂的“創(chuàng)新”,實(shí)際上就是任意的修改規(guī)則。霍貝爾舉了切依納人和奎納人的案例對這一問題進(jìn)行了說明。

案例一:切依納人的例子

一位切依納人的一匹馬被他的朋友“借”去了,當(dāng)時他并不在場。由于他的這位朋友一直沒有還馬,這位切依納人便將此事交給他所屬的埃爾克戰(zhàn)友會裁決。該會的首領(lǐng)們判決他的朋友支付給他一筆可觀的賠償金,然后,他們儼然像一個立法機(jī)構(gòu)似的宣告:“現(xiàn)在我們訂立一個新的規(guī)則,不許再有這類不打招呼就借馬的事情發(fā)生。如果任何人不經(jīng)請求就拿走別人的東西,我們將查明事實(shí),令其返還原物。倘若竊取者試圖占有它們,我們將處以鞭笞”。這個案例表明,有權(quán)進(jìn)行判決的埃爾克戰(zhàn)友會同時有權(quán)制定新的規(guī)則以重新約束和規(guī)范人與人之間的關(guān)系。切依納人有一種調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的規(guī)則,即除了土地和部落的圣物,其他一切都屬于私人財產(chǎn),但所有人應(yīng)該寬宏大量地與他人進(jìn)行分享。馬匹屬于私人財產(chǎn),也必須與他人共同分享,但在當(dāng)時的情況下,馬匹屬于重要的財產(chǎn),租借馬匹的人如果連個招呼都不打,確實(shí)是非常令人討厭的事情,這種情況不改變,難以維護(hù)馬匹所有者的合法權(quán)益。通過這個案件,法官們制定了一條新的規(guī)則對原先的規(guī)則進(jìn)行了修正①[美]霍貝爾:《初民的法律》,第 25-26頁。。

案例二:奎納人的例子

奎納人亞部落的一名成員違犯禁忌誘拐了他人的妻子,首領(lǐng)受理了此案,他命令被告交付 10頭牛的賠償金,并加上一條新的規(guī)定說,誘拐人妻者在給付賠償金后可以將那個女人留在身邊。他的下屬馬上發(fā)現(xiàn)了這條新規(guī)定的缺陷,它意味著富人可以用 10頭牛的代價換取別人的妻子,他們迫使首領(lǐng)廢除了這項新規(guī)定②[美]霍貝爾:《初民的法律》,第 312-313頁。。

權(quán)威(個體或群體)可以很容易使新規(guī)則成為人們新的行為規(guī)范。這就表明權(quán)威本身已經(jīng)具備了一定的社會控制能力。而規(guī)則對于權(quán)威的制約并不大,在人類社會的早期階段,不存在現(xiàn)代意義上的公共權(quán)力,對權(quán)力的制度上的制約并沒有太大的需要③孫永興:《原始社會司法的功能及其主體演化——一種文化人類學(xué)的解讀》,《廣西社會科學(xué)》2008年第 1期。?；糌悹栆钥寺嫒松鐣系念^人為例對這一問題進(jìn)行了說明,“這些頭人只是自然而然產(chǎn)生的領(lǐng)袖,其職責(zé)除了將一個隊群撮合在一起之外,基本上無事可做。如果成員對他的決定不服,其成員完全可以不予理睬,如果大多數(shù)成員對他的決定不予理睬,那他就不再是頭人了。對于氏族長、部落酋長等選舉產(chǎn)生的公共職務(wù),可以隨時在大多數(shù)人的要求下被撤銷。但在形成政治國家前夕,這些人的權(quán)力通常變得非常巨大,而使得對他們的司法上的制約成為迫切的需要”④[美]霍貝爾:《初民的法律》,第 361頁。。從“權(quán)威型糾紛解決框架”向“規(guī)則型糾紛解決框架”的轉(zhuǎn)變進(jìn)程呼喚一種規(guī)則,一種能被所有社會成員 (包括權(quán)威)所依循的規(guī)則的產(chǎn)生。休謨指出:“普遍的和平與秩序,只與公正或普遍戒除對他人財產(chǎn)的欲求為伴。對某個公民的特別權(quán)利給予特殊考慮,就其本身而言,經(jīng)常會造成有害的后果……如果人們調(diào)整自己的行為是著眼于具體的利益,他們會陷于無窮的混亂”⑤[英]哈耶克:《經(jīng)濟(jì)、科學(xué)與政治——哈耶克論文演講集》,馮克利譯,南京:江蘇人民出版社,2000年,第 365頁。。哈耶克支持此種觀點(diǎn),他認(rèn)為:“休謨進(jìn)一步的關(guān)切主要是想說明,只有全面采用‘普遍的、不允許有靈活性的公正行為規(guī)則’,才能保證普遍秩序的建立。如果想形成一種秩序,則只能以這一目的,而不是任何別的特殊目的或結(jié)果,作為采用這些規(guī)則的指導(dǎo)。任何對個人或群體之目標(biāo)的關(guān)切,或?qū)唧w的個人功績的考慮,都會徹底玷污這一目的”⑥[英]哈耶克:《經(jīng)濟(jì)、科學(xué)與政治——哈耶克論文演講集》,第561頁。。確立起普遍的、穩(wěn)定、具體的規(guī)則是實(shí)現(xiàn)“規(guī)則型糾紛解決框架”的起點(diǎn)。

有學(xué)者指出,法律的基礎(chǔ)正是因?yàn)闄?quán)威的存在。如羅斯科·龐德認(rèn)為,為了使相對穩(wěn)定的法律適應(yīng)不斷變化的社會需要,“人類主要依循三條路線進(jìn)行了嘗試,即權(quán)威、哲學(xué)和歷史”⑦[美]羅斯科·龐德:《法律史解釋》,北京:華夏出版社,1989年,第2頁。。他還指出:“在法律秩序的背后安置了一個唯一的、終極的和無與倫比的權(quán)威,并且把它作為所有法律律令的淵源。這種權(quán)威所公然宣稱的意志便是這樣具有了約束力。它宣稱,在司法中實(shí)際適用的所有規(guī)則,都直接或間接來自于最高權(quán)威這一淵源”⑧[美]羅斯科·龐德:《法律史解釋》,第 3頁。。其自然法理論從哲學(xué)的視角解釋法律,用“事物的本質(zhì)”或“人的本質(zhì)”的哲學(xué)權(quán)威,即“理性”權(quán)威對抗舊的權(quán)威,這樣“理性”就成了法律之神,成了“它只同除它自己以外的諸神的權(quán)威抗衡”的神⑨[美]羅斯科·龐德:《法律史解釋》,第 5頁。。他主張用歷史的方法解析法律,“有一個直接而現(xiàn)實(shí)的目的,即建立一種歷史權(quán)威作為法律秩序的基礎(chǔ)”10[美]羅斯科·龐德:《法律史解釋》,第 7頁。。龐德在一定程度上揭示了法的核心是權(quán)威,而法學(xué)理論及法律規(guī)則的變化是權(quán)威類型的變化這一論斷。對于作為法律中心問題的糾紛解決機(jī)制,不需要進(jìn)行艱難的理論推導(dǎo)我們便可以得出這樣的結(jié)論:“形形色色的糾紛解決機(jī)制何以能夠解決糾紛,其根本原因在于權(quán)威的存在”11王亞明、杜萬松:《糾紛解決機(jī)制的權(quán)威生成要素探析》,《大慶師范學(xué)院學(xué)報》2007年第 3期。。事實(shí)的確如此,如果失去了權(quán)威的存在,那任何糾紛解決都會失去效力源泉。但是我們必須明確一點(diǎn),權(quán)威的存在保證了糾紛的解決,卻并不能保證糾紛的公正解決,甚或是權(quán)威只關(guān)注糾紛的解決本身,對于解決過程與結(jié)局是否公正毫不在意。那這樣的權(quán)威就值得懷疑,而我們要建立一種絕對公正的權(quán)威只是一種理想狀態(tài),對于實(shí)現(xiàn)這一理想的無限接近就是憲法國家的出現(xiàn),任何權(quán)威都必須在體現(xiàn)公意的憲法之下行事。所以我們說,只有憲法國家的出現(xiàn)才使得“規(guī)則型糾紛解決框架”成為了現(xiàn)實(shí)。而權(quán)威與規(guī)則在本質(zhì)上是辯證的。

除了權(quán)威與規(guī)則的辯證關(guān)系之外,規(guī)則本身也具有獨(dú)立的特性。對于社會秩序而言,我們將規(guī)則的作用稱為“規(guī)則之治”,對于糾紛解決而言,我們把規(guī)則的作用稱之為“規(guī)則型糾紛解決框架”。但無論如何,規(guī)則都應(yīng)該具備某些共同的特性,最為重要的就是它必須被普遍的信仰。伯爾曼認(rèn)為,“法律必須被信仰,否則它將形同虛設(shè)。它不僅包含有人的理性和意志,而且還包含了他的情感,他的直覺和獻(xiàn)身,以及他的信仰。……‘法律只在受到信任,因而并不要求強(qiáng)力制裁的時候,才是有效的;依法統(tǒng)治者無須處處都仰賴警察”①[美]伯爾曼:《法律與宗教》,梁治平譯,北京:三聯(lián)書店出版社,1991年,第 28-43頁。。我們有沒有思考過這樣一個問題,糾紛本身是某種利益沖突的外在表現(xiàn),是資源的稀缺性造成的,而糾紛解決機(jī)制本身并沒有創(chuàng)造出新的資源,但是他憑借著什么力量使沖突得以平息呢。或許這正是基于沖突雙方存在某種共同的價值追求,諸如公平、正義、秩序等,而糾紛解決的過程恰恰是使雙方同時實(shí)現(xiàn)了這一價值追求,從而削減了其對沖突標(biāo)的的欲望。西塞羅認(rèn)為對法律的理解不應(yīng)當(dāng)僅依靠正式的法律規(guī)則,“規(guī)則只是普遍公平的一個方面,而普遍公平的真正所在是人類的本性。自然理性存在于和發(fā)展于一切文化背景下的人類心靈中,并對所有的人都一樣,指導(dǎo)著人們應(yīng)當(dāng)做什么、不應(yīng)當(dāng)做什么”②[英]彼得·斯坦:《西方社會的法律價值》,北京:中國人民公安大學(xué)出版社,1989年,第 11頁。。所謂規(guī)則之治,這就是最高境界,也是糾紛解決的最高境界,從權(quán)威到規(guī)則,從經(jīng)驗(yàn)到理性。