論秦漢城旦舂刑的變遷及其影響

程維榮

（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所，上海 200020）

論秦漢城旦舂刑的變遷及其影響

程維榮

（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所，上海 200020）

城旦舂是秦漢時期徒刑最重的一種。前期城旦舂有的附加肉刑，包括斬趾為城旦、黥為城旦舂，沒有刑期，可以認為是上古肉刑與徒刑的結(jié)合。漢文帝改革刑制，廢除肉刑，出現(xiàn)了髡鉗城旦舂的刑種，城旦舂刑從而進入后期，具備了明確的刑期。在漢魏之際特定歷史條件下，城旦舂等各種舊有徒刑之名消失，到北朝，取消髡刑，建立起新的刑罰體系。從以上過程，可以看到城旦舂刑在秦漢徒刑向隋唐徒刑轉(zhuǎn)變中所占的地位，以及中國刑罰史的某些規(guī)律性問題。

城旦舂；髡鉗；睡虎地秦簡；張家山漢簡；囚徒

中國古代的徒刑，即因罪或受牽連而被官府剝奪人身自由并服勞役的刑罰，至遲出現(xiàn)于商周?！妒酚洝ひ蟊炯o(jì)》記載：武丁“得說于傅險中。是時說為胥靡，筑于傅險”。胥靡意為以繩索牽系而勞作之人?！吨芏Y·秋官》之《大司寇》載：“以嘉石平罷民，凡萬民之有罪過而未麗于法而害于州里者，桎梏而坐諸嘉石，役諸司空?！逼洹端緟枴穭t說當(dāng)時的囚徒“男子入于罪隸，女子入于舂藁”。城旦舂，是秦漢時期一種特有的徒刑種類，也可指被判處這種刑罰的囚徒。除了傳統(tǒng)文獻上的記載，上世紀(jì)70年代出土的云夢睡虎地秦墓竹簡《秦律十八種》、《秦律雜抄》、《法律答問》，以及80年代出土的江陵張家山247號漢墓竹簡《二年律令》等各篇，填補了從秦代到西漢早期律令與訴訟材料的缺漏，使我們得以進一步窺見當(dāng)時有關(guān)城旦舂刑的一些情況。

一、前期城旦舂刑的基本形態(tài)

春秋戰(zhàn)國時期，戰(zhàn)亂頻仍，出于筑城防衛(wèi)、抵御敵寇以及其他各種勞役的需要，徒刑廣泛存在?！妒酚洝ど叹袀鳌氛f，商鞅在秦變法，曾對犯法的太子“黥其師公孫賈”，又“刑其傅公子虔”，表明當(dāng)時秦國也普遍施行上古遺留下來的肉刑。于是，徒刑很自然地與肉刑結(jié)合起來，通常先對囚犯施以某種肉刑，再迫使其服役。城旦舂之名出現(xiàn)于秦國，當(dāng)在商鞅變法以后、秦朝統(tǒng)一以前。衛(wèi)宏《漢舊儀》中述及秦制，有“凡有罪，男髡鉗為城旦，城旦者治城也；女為舂，舂者，治米也，皆作五歲；完，四歲”之語，1認為秦朝城旦舂已分為髡鉗城旦舂和完城旦舂兩類，分別有五年與四年的刑期。但是，《漢舊儀》的這段記載并沒有說明所依據(jù)的材料，關(guān)于當(dāng)時城旦舂的種類及與其他徒刑的輕重關(guān)系，歷來存在不同看法，有必要加以澄清。

從史籍記載與出土文獻資料看，以漢文帝改革刑制為界，秦漢時期的城旦舂刑可以分為前后兩期。前期城旦舂的形態(tài)包括以下兩種。

第一種附加肉刑。秦代對犯罪情節(jié)輕重的觀念，往往與后世不一樣；用后世的標(biāo)準(zhǔn)看，秦代罪刑不一定相符。但當(dāng)時城旦舂的種類卻很明確，包括三類，前兩類主要適用于男性。其一是斬趾（足）而為城旦，是對城旦附加刖刑，有時再加黥刑，通常針對嚴重犯罪或者作為死刑減刑一等。睡虎地秦簡《法律答問》：“五人盜，臧（贓）一錢以上，斬左止（趾），有（又）黥以為城旦?！?張家山漢簡《具律》：“鞫獄故縱、不直，及診、報、辟故弗窮審者，死罪，斬左止（趾）為城旦”；同簡《襍律》：“強略人以為妻及助者，斬左止（趾）以為城旦?！?其二是黥劓為城旦，即對城旦同時附加面部刺字及割鼻的肉刑，亦針對嚴重犯罪。《法律答問》：“不盈五人，盜過六百六十錢，黥劓以為城旦。”其三是黥為城旦舂，針對其他比較嚴重的犯罪?！斗纱饐枴罚骸叭顺技字\遣人妾乙盜主牛，買（賣），把錢偕邦亡，出徼，得，論各可（何）也？當(dāng)城旦黥之，各畀主?！鼻厥蓟蕰r，丞相李斯請燒書，“令下三十日不燒，黥為城旦”。4漢初廣泛使用黥為城旦舂，男女均適用。如：“（賊）燔寺舍、民室屋廬舍、積聚，黥為城旦舂”；“謀賊殺、傷人，未殺，黥為城旦舂”；“證不言請（情），以出入罪人者，死罪，黥為城旦舂”；有時則作為對斬趾為城旦舂犯人的一種寬大處罰：“女子……當(dāng)斬為城旦者黥為舂?！?施加肉刑，是對罪犯的懲罰，也是對囚徒的羞辱。受刑之后，這些城旦舂必須為官府服役，盡管被斬趾者已經(jīng)沒有多少勞動能力可言。

第二種不加肉刑，即完城旦舂。完，意為保留罪犯身體肌膚及鬢發(fā)的完整，適用于比黥為城旦舂輕一些的犯罪?！斗纱饐枴罚骸凹妆I牛，盜牛時高六尺，系一歲，復(fù)丈，高六尺七寸，問甲可（何）論？當(dāng)完城旦”；人盜一羊，又誣人盜一豬，誣者“當(dāng)完城旦”。漢初，“偽寫徹侯印，棄市；小官印，完為城旦舂”。6不滿10歲的兒童一般罪可以免除，惟犯殺人罪也要處以完城旦舂，即“有罪年不盈十歲，除；其殺人，完為城旦舂”。7達到一定年齡的完城旦舂者同樣必須到官府勞作。

除了附加肉刑的城旦舂與完城旦舂以外，秦代及漢初徒刑種類還有以下幾種。（1）鬼薪白粲。即男“取薪給宗廟為鬼薪”，女“坐擇米使正白為白粲”。8睡虎地秦簡《司空》：“鬼薪白粲……皆赤其衣。”（2）隸臣妾。隸臣與隸妾分別是被判處徒刑而在官府服雜役的男女。睡虎地秦簡《倉律》：“隸臣妾其從事公”，一般附加耐刑，即剃削鬢眉而保留頭發(fā)的象征性肉刑：“毀封（文書上的封泥），以它完封印印之，耐為隸臣妾?！?有時則附加宮刑而為“宮隸臣”。（3）司寇作，男備守，女為作，以防衛(wèi)邊塞。按，以上各刑為《漢書·刑法志》所載徒刑種類，構(gòu)成一個完整的徒刑體系。根據(jù)《漢舊儀》，鬼薪白粲以下則分別為“皆作二歲”的司寇作，以及“男為戍罰作，女為復(fù)作，皆一歲”的罰作、復(fù)作，而不存在隸臣妾。從出土簡牘資料看，《漢舊儀》的囚徒排列有所不確。

從等級上說，城旦舂是當(dāng)時徒刑中最重的一類。秦與漢初很少有單純的肉刑與徒刑，兩者一般互相結(jié)合，如“耐為隸臣妾”、“宮隸臣”、“斬趾為城旦”等。嚴重犯罪而又夠不上死刑的，通常被判處肉刑加城旦舂，其次是完城旦舂。張家山漢簡《具律》規(guī)定了一些量刑原則，如自首減刑：“其自出者，死罪，黥為城旦舂；它罪，完為城旦舂。”其《告律》則規(guī)定：“死罪黥為城旦舂，城旦舂罪完為城旦舂。”后句城旦舂，應(yīng)該是黥為城旦舂的簡稱。然后，依次是鬼薪白粲。睡虎地秦簡《秦律雜抄》：“有為故秦人出，削籍，上造以上為鬼薪，公士以下刑為城旦?！贝送?，“其當(dāng)刑及當(dāng)為城旦舂者，耐以為鬼薪白粲”。10上造以上士吏地位稍高，所以處刑輕一些。再下是隸臣妾與司寇：殺所捕貲罪，“完為城旦；傷之，耐為隸臣”。11

各種徒刑的輕重關(guān)系，還可以從以下材料中判明：“盜臧（贓）直（值）過六百六十錢，黥為城旦舂。六百六十到二百廿錢，完為城旦舂。不盈二百廿到百一十錢，耐為隸臣妾?！?2當(dāng)時盜竊罪分別以贓物價值百一十、二百廿、六百六十為等級而處以不同刑罰。上條規(guī)定，顯然來自秦簡《法律答問》中類似的條文：“盜過六百六十錢，黥劓以為城旦；不盈六百六十到二百廿錢，黥為城旦；不盈二百廿以下到一錢，遷之?！钡啃躺暂p，說明漢初經(jīng)過劉邦廢除苛法，已經(jīng)不存在“黥劓以為城旦”的刑罰，有一些涉及囚徒的律條已經(jīng)輕于秦律；同時也顯示出漢初黥為城旦舂、完城旦舂與耐為隸臣妾之間的輕重關(guān)系。以下一條更清楚地表明，判斷徒刑的輕重，首先取決于徒刑等級，而不是其附加的肉刑等級：“復(fù)（意為報，奸淫）兄弟、孝（季）父柏（伯）父之妻、御婢，皆黥為城旦舂。復(fù)男弟兄子、孝（季）父柏（伯）父子之妻、御婢，皆完為城旦”；“強與人奸者，腐以為宮隸臣”。13在這兩條中，與兄弟、伯叔父之妻通奸的，性質(zhì)要重于與侄妻、堂兄弟妻等通奸，所以分別被處以黥城旦和完城旦；至于一般強奸，則處以附加宮刑的隸臣。又如，“當(dāng)戍，已受令而逋不行盈七日，若戍盜去署及亡一日到七日，耐贖；過七日，耐為隸臣；過三月，完為城旦”。14接到命令而不出征或者逃亡的，過了七日，耐為隸臣；過了三個月，就要完為城旦。

因此，秦至漢初刑罰體系中，刑罰從重到輕依次為：死刑——斬趾（或并黥）為城旦——黥（劓）為城旦舂——完城旦舂——鬼薪白粲——隸臣妾——司寇。

二、城旦舂的人身狀況與經(jīng)濟生活

考察城旦舂的人身狀況與經(jīng)濟生活，對于認識其法律地位至關(guān)重要。

囚徒不列入國家版籍，不為國家服徭役。因此張家山漢簡《傅律》中沒有規(guī)定城旦舂的傅籍。城旦除了筑城以外，有時還要承擔(dān)其他各種勞役。如秦簡《倉律》：城旦“守署及為它事者，參食之”；“不操土攻（功），以律食之”。

作為城旦舂服役的，由官府提供衣物：“人奴妾系城旦舂，貸衣食公，日未備而死者，出其衣食?！?5各種囚徒的服裝都有一定的配給標(biāo)準(zhǔn)，如“大（十五歲以上）男，冬稟布袍表里七丈，絡(luò)絮四斤，绔二丈、絮二斤；大女及使?。ㄆ邭q至十四歲）男，冬袍五丈六尺、絮三斤、绔丈八尺、絮二斤”等。16就日常穿著的衣服來說，各種囚徒受到嚴格的等級限制，衣物的尺寸、材料均有規(guī)定：“司寇以下布（指麻布）表、里?！?7

城旦舂與其他囚徒一樣，吃的有定量，而且定量隨性別、身高，以及勞動強度而有不同。秦簡《倉律》：“小城旦、隸臣作者，月禾一石半石；未能作者，月禾一石。小妾、舂作者，月禾一石二斗半斗；未能作者，月禾一石”；“隸臣、城旦高不盈六尺五寸，隸妾、舂高不盈六尺二寸，皆為??；高五尺二寸，皆作之。”秦六尺五寸約今1.5米；六尺二寸約今1.4米；五尺二寸約今1.2米?！秱}律》又規(guī)定：“城旦之垣及它事而勞與垣等者，旦半夕參”；旦半夕參，即早飯半斗、晚飯三分之一斗。監(jiān)管城旦的官吏不得擅自增加其定量：“城旦為安事而益其食，以犯令律論吏主者?！背缘亩恳部梢愿鶕?jù)錢幣計算。秦簡《司空》：“系城旦舂，公食當(dāng)責(zé)者，石卅錢。”就伙食來說，即使在官府賜食的場合，包括城旦舂在內(nèi)的司寇及其以下囚徒當(dāng)然也比其他人低一等：“賜不為吏及宦皇帝……毋爵者，飯一斗、肉五斤、酒大半斗、醬少半升。司寇、徒隸，飯一斗，肉三斤，酒少半斗，鹽廿分升一（二十分之一升）?！?8

城旦舂人身受到嚴格束縛。其必須穿戴官府特制的衣帽，套上防止其逃亡的械具。秦簡《司空》：“城旦舂衣赤衣，冒赤氈，枸櫝欙杕之。”枸櫝為枷或桎梏之類木械；欙，系在囚徒頸上黑索；杕，讀為釱，套在囚徒足脛上的鐵鉗。也有一些原先有身份的人得以享受特權(quán)，免穿規(guī)定的服裝，免戴械具。《司空》：“公士以下居贖刑罪、死罪者，居于城旦舂，毋赤其衣，勿枸櫝欙杕?！背堑┩獬龇?，應(yīng)有人監(jiān)管，禁止隨便在外行走逗留：“仗城旦勿將司；其名將司者，將司之。舂城旦出徭者，毋敢之市及留舍阓外；當(dāng)行市中者，回，勿行?！北O(jiān)督城旦舂勞動的人為城旦司寇，當(dāng)其人手不夠時，可以派隸臣妾或資歷比較老的城旦舂犯人代為監(jiān)管：“城旦司寇不足以將，令隸臣妾將”；也可“免城旦勞三歲以上者，以為城旦司寇”。19城旦舂在服役中考核居末或者損壞官物的，要給予嚴厲懲治?！肚芈呻s抄》：“城旦為工殿者，治（笞）人百?！庇秩纾骸俺堑д弁咂鳌㈣F器、木器，為大車折輮，輒治（笞）之。直（值）一錢，治（笞）十；直（值）廿錢以上，孰（熟）治（笞）之，出其器。”20如果城旦舂逃亡，監(jiān)管者有罪：“人奴妾居贖貲責(zé)（債）于城旦，皆赤其衣，枸櫝欙杕，將司之；其或亡之，有罪?！?1

城旦舂等囚徒的法律地位十分低微。第一，城旦舂等不得與民雜居：“隸臣妾、城旦舂、鬼薪白粲家室居民里中者，以亡論之?！?2他們的人身地位低于一般平民，當(dāng)然也不得與平民任意往來。第二，城旦舂無控告能力：“城旦舂、鬼薪白粲告人，皆勿聽?！?3這與奴婢無控告能力是相同的。第三，更為嚴重的是，官吏笞打囚徒致死的，可以減輕刑事責(zé)任而贖死罪：“諸吏以縣官事笞城旦舂、鬼薪白粲，以辜死，令贖死?！?4

需要指出的是，城旦舂等囚徒的法律地位與奴婢有所不同。囚徒屬于官府，奴婢則可以屬于官府，更多屬于主人私有。因此，奴婢可以像牛馬等財產(chǎn)一樣被分配、繼承與買賣：主人兒子或兄弟“欲相分予奴婢、馬牛羊、它財物者，皆許之，輒為定籍”。25囚徒則不算作財物，不能被隨便分配。囚徒到了一定年紀(jì)，可以“免老”，即免除囚徒本人身份而成為平民，奴婢則完全是終身的，除非奴婢“為善”而由主人予以放免，即使如此，奴婢對主人仍然有依附關(guān)系，“事之如奴婢”，并且隨時可以被主人重新罰為奴婢。只有在主人死了沒有后代、奴婢失去依附對象的情況下，才有可能真正免為庶人。在囚徒中，情況也有不同。司寇是比較輕的罪犯，可以從官府領(lǐng)取小塊份地耕種，當(dāng)然其土地數(shù)量無法與貴族官員相比，也少于庶民：“關(guān)內(nèi)侯九十五頃……庶人各一頃，司寇、隱官各五十畝?！狈梢?guī)定司寇居住的房屋遠遠小于貴族官僚，也小于庶民：“宅之大方卅步。徹侯受百五宅，關(guān)內(nèi)侯九十五宅……庶人一宅，司寇、隱官半宅。欲為戶者，許之”；“不幸死者，令其后先擇田”。26司寇的兒子可以改變身份，為“士伍”（指庶民，他們應(yīng)該傅籍，即在官府登記戶口并服徭役）。因此，司寇身份實際上已經(jīng)接近于自耕農(nóng)。而城旦舂等較嚴重的罪犯，則根本無權(quán)擁有自己的田地與房屋，只能無償為官府勞作，并由官府供給低微的生活待遇，不得逃亡，無控告權(quán)，生命也得不到法律保護。

三、城旦舂的刑期及向后期的轉(zhuǎn)折

關(guān)于秦代及漢初囚徒，主要由于上引《漢舊儀》的內(nèi)容，導(dǎo)致認識上的混亂，特別是對城旦舂的刑期等問題存在諸多分歧。最近一些年來，通過考古發(fā)掘資料的釋讀與研究，對于秦代至漢初囚徒?jīng)]有年限、一直到“免老”都是終身服役，而且由子孫繼承的觀點，已經(jīng)成為越來越多學(xué)者的共識。但是，對這種刑罰變化的過程以及若干相關(guān)問題，仍然存在不同看法。

秦簡中，“小隸臣妾”、“小城旦”只要身高達到五尺二寸的，“皆作之”。他們之中甚至還有“小高五尺以下”的兒童。這樣小的年齡成為刑徒，當(dāng)然不可能是因為犯罪，只能是身份的繼承。秦簡《倉律》明文規(guī)定，“小隸臣妾以八月傅為大隸臣妾”，開始承擔(dān)成年囚徒的勞役。只有到“免老”即六十五歲的年齡，或者有其他人來贖免，刑徒才可以改變身份。所以《倉律》規(guī)定，隸臣“其老當(dāng)免老、小高五尺以下及隸妾欲以丁粼（成年）者一人贖，許之”。同時，秦律規(guī)定囚徒可以因功而免為庶人，卻沒有刑期的其他限制，絕非偶然。它表明，秦時的囚徒，可能就是沒有服刑期限的終身服役。也就是說，不是服刑一定年限之后，能夠恢復(fù)其自由人的身份，這一點與后世的囚徒是很不相同的。上引《漢舊儀》所謂“秦制”“男髡鉗為城旦”，“皆作五歲。完，四歲”云云，不但對秦朝囚徒的種類混雜想象成分，對其刑期的記載也有憑空之嫌。

秦簡《法律答問》中有葆子犯罪“又系城旦六歲”的規(guī)定，但那只是偶然出現(xiàn)的對官僚子弟“葆子”犯死罪的寬大辦法。另一種情況是應(yīng)該被判處隸臣的人誣告他人，他除了被執(zhí)行“耐為隸臣”的刑罰以外，還要附加“系城旦六歲”的刑罰，“當(dāng)耐為隸臣，以司寇誣人，可（何）論？當(dāng)耐為隸臣，有（又）系城旦六歲”。27因此，刑期并不是普遍現(xiàn)象。漢初繼承了秦朝的某些律條，對城旦舂有“系六歲”的規(guī)定，如張家山漢簡《具律》：“隸臣妾及收人有耐罪，系城旦舂六歲”；《亡律》：“系城旦舂六歲?！敝饕轻槍τ凶锏碾`臣妾的加重處罰，所以有一定的年限。就一般情況來說，漢初囚徒差不多是終身的，而且囚徒身份還要傳給自己的子女，使他們一出生就處在囚徒的地位。

當(dāng)然，漢初刑徒也不是完全不可以改變身份，主要靠立功。張家山漢簡《錢律》規(guī)定：“捕盜鑄錢及佐者死罪一人，予爵一級。其欲以免除罪人者，許之。捕一人，免除死罪一人，若城旦舂、鬼薪白粲二人，隸臣妾、收人、司空三人以為庶人?！?/p>

據(jù)《漢書·刑法志》載，漢文帝十三年（公元前167年），由于緹縈上書，改革刑制被提上日程。經(jīng)過眾臣討論，文帝批準(zhǔn)，采取了切實的改革步驟，其中關(guān)鍵的是：“諸當(dāng)完者，完為城旦舂；當(dāng)黥者，髡鉗為城旦舂?！标P(guān)于前句，臣瓚注曰：“文帝除肉刑，皆有以易之，故以完易髡，以笞代劓，以釱左右止（趾）代刖。今既曰完矣，不復(fù)云以完代完也，此當(dāng)言髡者完也?！贝苏f為諸家所采納，其實具有想當(dāng)然的成分。我們知道，漢文帝十三年以前存在“完城旦舂”之刑，卻并不存在真正的髡刑。雖然秦簡中多次出現(xiàn)髡字，如《法律答問》規(guī)定：“擅殺、刑、髡其后子，讞之”；“主擅殺、刑、髡其子、臣妾，是謂‘非公室告’。”但這里的“髡”僅是私刑，不是國家刑罰。上引“諸當(dāng)完者，完為城旦舂”的意思是“應(yīng)該處以完為城旦舂的，就處以該刑”，也就是繼續(xù)維持原來的完為城旦舂之刑，因此無所謂“以完代髡”。至于“髡鉗為城旦舂”，就是將原來的黥為城旦舂改為剃去鬢發(fā)的輕微肉刑并加戴束頸械具的城旦舂。髡鉗，即削去鬢發(fā)，同時戴束頸鐵具，《漢書·高帝紀(jì)下》注：“鉗，以鐵束頸也?！摈浙Q有助于識別囚犯并防止其逃脫，在廢止肉刑以后，用髡鉗代替肉刑施加于城旦舂，就是很自然的事情了?！妒酚洝じ呋莞吆笪墓Τ急怼份d，文帝十三年，汾陰侯周意“坐行賕，髡為城旦”，28已經(jīng)開始執(zhí)行上述改革。至于“斬趾以為城旦”，由于當(dāng)時廢除刖刑，也就自然消失了。

當(dāng)時還規(guī)定：“罪人獄已決，完為城旦舂，滿三歲為鬼薪白粲。鬼薪白粲一歲，為隸臣妾。隸臣妾一歲，免為庶人。隸臣妾滿二歲，為司寇。司寇一歲，及作如司寇二歲（指因罪直接被處以司寇的人），皆免為庶人。”29關(guān)于這一段，理解上分歧很大，其中混雜著直接被判刑和刑罰被降等的年限。如果排除后者，一般認為意為髡鉗城旦舂五歲，完城旦舂四歲，鬼薪白粲三歲，隸臣妾二歲，司寇一歲。除了以髡鉗代替肉刑以外，其他徒刑與過去仍然一致。這樣，就明確了各種囚徒的服刑年限。他們在刑滿后可以成為庶人，獲得人身自由。也就是說，直到文帝十三年詔令以后，因犯罪而被判城旦、鬼薪等徒刑者，才成為服一定期限勞役的囚徒，而不再是終身服役了。30這是一項具有深遠影響的改革。后世的徒刑之所以有一定的年限，就是從漢文帝時嬗變而來的。

日本學(xué)者也持類似的觀點。滋賀秀三認為，身體受損者被社會排斥，受肉刑者只能終身為奴隸身份?；u山明在此基礎(chǔ)上認為，肉刑廢止的同時之所以出現(xiàn)刑徒的有期化，正是由于無期的勞役和肉刑之間有著密切的關(guān)系。漢文帝刑制改革廢止了一般人和其他刑徒特征中恒久的身體變形，只保留了一時的變形。肉刑即恒久的身體變形的廢止，擯棄了對人身體的毀損改變，最終去除了原始的刑罰屬性。身體損毀者被社會排斥為官有奴隸，這些轉(zhuǎn)化為奴隸身份的刑徒，其前身是肉刑和無期刑的混合體。與之相應(yīng)，肉刑的廢止必然意味著無期勞役刑的消亡。宮宅潔指出，漢文帝十三年的刑制改革，即無期向有期的改革也意味著官有勞動力的減少。31

這樣，城旦舂刑在出現(xiàn)大約100多年以后，到漢文帝時期，開始進入了后半階段即與肉刑相脫離并確定年限的階段。

四、城旦舂刑在中國刑罰史上的地位

對于城旦舂擺脫肉刑以后的發(fā)展趨勢，它何時、為什么會消亡等問題，歷來均含糊其辭，語焉不詳。沈家本也只說：城旦舂、鬼薪白粲、隸臣妾、司寇諸名，魏、晉以降不具，蓋已除之。32其實，城旦舂等與后世徒刑的關(guān)系非常值得關(guān)注，這是理解中國古代刑罰體系發(fā)展過程及其規(guī)律性的關(guān)鍵問題之一。對此，我們可以將其劃分為兩個階段加以探討。

第一個階段在東漢，是城旦舂等舊有徒刑逐漸走向衰落的時期。

當(dāng)時史籍上依然有一些關(guān)于城旦舂的記載。1999年至2002年在內(nèi)蒙古額濟納旗漢代烽燧遺址出土的竹簡，以西漢中期至東漢早期者為多，其中就有“□完為城旦”的記載。33《后漢書·明帝紀(jì)》載：中元二年（57）十二月詔：“天下亡命殊死以下，聽得贖論：死罪入縑二十匹，右趾至髡鉗城旦舂十匹，完城旦舂至司寇作三匹?！蓖瑫墩碌奂o(jì)》：章和元年（87）詔“亡命者贖，死罪縑二十匹，右趾至髡鉗城旦舂七匹，完城旦至司寇三匹”。按，漢文帝已廢刖刑，這里的“右趾”當(dāng)如《漢書·刑法志》臣瓚注，指釱左右止（趾）。《后漢書·韓棱傳》亦載，和帝永元時，有尚書左丞王龍私奏記上牛酒于大將軍竇憲，尚書令韓棱舉奏龍，龍論為城旦。但總體上，城旦舂一詞，在東漢中后期出現(xiàn)得比較少，不像過去那樣頻繁，而且已經(jīng)開始向后世徒刑的轉(zhuǎn)折。

究其原因，與當(dāng)時的社會背景有著密切關(guān)系。第一，城旦原來是一種重在筑城防衛(wèi)的刑罰，主要目標(biāo)是防衛(wèi)匈奴邊患以及可能出現(xiàn)的諸侯叛亂。自漢武帝時期開始，隨著國家實力的增強，對邊患采取了主動出擊的戰(zhàn)略，加上中央集權(quán)的強化與削藩政策的實施，導(dǎo)致原來單純建城防守的現(xiàn)象減少，城旦舂也就逐步削弱了其存在的意義。第二，武帝時征發(fā)頻繁，百姓貧耗，社會矛盾尖銳，犯罪現(xiàn)象大量滋生。政府為此設(shè)置了許多監(jiān)獄。天下獄達到二千余所，仍然是人滿為患。統(tǒng)治者轉(zhuǎn)而將其中的死刑與肉刑罪犯減刑，囚徒大多變成了被征發(fā)屯守北疆的戍卒。早在宣帝神爵元年（公元前61年），就曾“發(fā)三輔、中都官徒弛刑”。34東漢建武十二年（公元36年），遣驃騎大將軍杜茂“將眾郡施（弛）刑屯北邊，筑亭候，修烽燧”。35特別是從明帝時起，多次詔令減死戍邊，而不再把城旦舂作為減死一等的刑罰。如永平八年（公元65年）“募郡國中都官死罪系囚，減死一等”，“屯朔方、五原之邊縣”；永平十七年（公元74年），“令武威、張掖、酒泉、敦煌及張掖屬國，系囚右趾已下任兵者，皆一切勿治其罪，詣軍營”。36永元八年（公元96年），又詔郡國中都官系囚減死一等，詣敦煌戍。37減刑戍邊既可以清理監(jiān)獄，標(biāo)榜仁政，又有利于充實邊疆，防備外患，因此成為東漢經(jīng)常采用的政策。這樣，與國家的邊防政策相適應(yīng)，城旦被免于“赤其衣，枸櫝欙杕”，從筑城的苦役變成了屯田守邊的戍卒。

當(dāng)然，剩下的囚徒的狀況也值得注意。隨著城旦舂人數(shù)的大量減少，東漢統(tǒng)治者似乎也在有意識地削弱城旦舂的地位與影響。光武帝一再下詔：“死罪系囚皆一切募下蠶室”，38而不再把城旦舂作為死刑減輕一等。和帝永元六年（公元94年），陳寵為廷尉，復(fù)校律令，上奏稱“今律令，犯罪應(yīng)死刑者六百一十，耐罪千六百九十八，贖罪以下二千六百八十一”。39這里只說耐，并未區(qū)分城旦舂與其他各種徒刑。安帝元初元年（公元114年），耿夔坐徵下獄，以減死論，笞二百，40也沒有減死為城旦舂，而直接以笞刑代之。還有，東漢晚期，徒刑即使保留“髡鉗”，也已經(jīng)稱為“五歲刑”，而無“城旦舂”等名目?！度龂尽の簳ね趿鑲鳌纷ⅲ骸啊段郝浴吩唬骸铻殚L，遇事，髡刑五歲，當(dāng)?shù)罀叱r太祖車過，問此何徒，左右以狀對?！逼涫略诮ò仓?，是漢末已有五歲刑。至于東漢山陽太守翟超、東海相黃浮并坐髡鉗，則輸作左校；41郡督郵蘇謙“部案得其臧，論輸左校”；42以及韋著“坐論輸左?！?，43似乎已經(jīng)沒有屬于司空管轄的城旦舂，而只有輸左校了。仲長統(tǒng)說當(dāng)時“下死則得髡鉗，下髡鉗則得鞭笞”，44原來的各種徒刑已經(jīng)不成體系。但是，作為肉刑殘余的髡，以及直接束縛人身的鉗仍然存在。

第二個階段在魏晉至北朝，是城旦舂等舊有徒刑消亡、而為新的五等徒刑所取代的時期。

《三國志·魏書·文帝紀(jì)》：黃初五年（公元224年）八月，“揚州界將吏士民，犯五歲刑已下，皆原除之”?！稌x書·刑法志》：魏有髡刑四，完刑、作刑各三，又說“魏法，毆兄姊加至五歲刑”。晉律亦有“三歲刑”、“四五歲刑”之別。在南朝，宋有“髡鉗五歲刑”，齊有“五歲刑”，梁律仍有髡鉗五歲刑，以及四歲刑、三歲刑等。顯然，以上各朝，對漢代城旦舂有所沿襲，也有變化。沿襲是繼承了髡鉗之名，繼續(xù)對重罪囚徒的削發(fā)與束縛；變化是刪削了城旦舂以及鬼薪白粲、隸臣妾等名，徒刑為二年至五年共四等，獨缺一歲刑。

隨著時代的演進，廢止髡鉗的條件逐漸成熟，新的徒刑體系已經(jīng)呼之欲出。特別應(yīng)該注意，承擔(dān)起這樣一個重任的，是北魏王朝。根據(jù)《魏書·刑罰志》所載，北魏大臣崔浩“除五歲四歲刑，增一歲刑”，也就是刪除舊“髡鉗五歲”及四歲刑，填補魏晉南朝一歲刑的空缺，重新確立一歲至五歲五等徒刑。而《唐六典》卷六《尚書刑部》則更為明確地加注：北魏崔浩定刑名，“于漢魏以來律除髡鉗五歲、四歲刑，增二歲刑”。這里的“二歲刑”，根據(jù)《通典》卷一六四《刑制中》以及上引《魏書·刑罰志》，應(yīng)作“一歲刑”。我們知道，由鮮卑拓拔部建立的北魏，是一個善于籠絡(luò)漢族士人、學(xué)習(xí)漢族文化，同時又有自己的創(chuàng)造力的王朝，曾經(jīng)先后數(shù)次頒布法典，努力推行漢化，實行“八議”、“官當(dāng)”和刑訊的規(guī)范化。這樣一個王朝，對中國古代法制的另一項貢獻，就是廢除髡鉗，確立了新的五等徒刑體系。如北魏賊律規(guī)定“謀殺人而發(fā)覺者流，從者五歲刑”；斗律規(guī)定“以兵刃殺子孫者五歲刑，毆殺者四歲刑”等。以后北齊、北周律亦各有一年至五年共五等徒刑，“并鎖輸左校而不髡。無保者鉗之”，另加鞭或笞。45到隋開皇律，徒刑進一步減輕，變成一年至三年共五等，并列為五刑之一，為唐所沿襲。

經(jīng)過秦漢以及魏晉南北朝的演變，到隋唐，確立了一年、一年半、二年、二年半、三年五等徒刑，而且置于流刑與杖刑之間，形成了一個結(jié)構(gòu)完整、具有內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)、等級遞進的刑罰體系。隋唐徒刑無附加刑，犯人唯須戴刑具。《唐律·斷獄》載：“諸囚應(yīng)禁而不禁，應(yīng)枷、鏁、杻而不枷、鏁、杻及脫去者，杖罪笞三十，徒罪以上遞加一等；迥易所著者，各減一等?！备鶕?jù)疏議引獄官令，“禁囚，死罪枷、杻，婦人及流以下去杻，其杖罪散禁”，而“即是犯笞者不合禁，杖罪以上始合禁推”；“徒罪不禁及不枷、鏁若脫去者，笞四十”。如果“應(yīng)枷而鏁，應(yīng)鏁而枷”，“徒罪者，笞三十”。據(jù)此，唐代徒刑囚犯加枷、鎖而不杻不髡。宋代沿襲了此規(guī)定，并規(guī)定了官員，以及老、婦、孕等“散禁”的權(quán)利。元代徒刑分一年至五年，分別附加杖刑六十七至一百七。明清律規(guī)定的徒刑，包括從一年到三年共五等，附加杖刑分別為六十至一百，“拘收在官”，從事“煎鹽炒鐵（或發(fā)本省驛遞），一應(yīng)用力辛苦之事”。徒罪犯人戴二十（或二十五）斤枷，勞作時帶三斤鐐。

刑罰的種類及其演變，是中國刑罰史的主要內(nèi)容。史籍以及出土簡牘有關(guān)記載，以具體形象的表述，使人們對秦漢代的刑罰制度，特別是各種囚徒的等級關(guān)系有了更加清晰的認識。它告訴人們，從刑罰體系的發(fā)展來說，秦至漢初的城旦舂刑屬于前期，刑罰力度僅次于死刑，包括附加肉刑和不附加肉刑兩類，基本上都是終身服役，傳及子孫。漢高祖劉邦廢秦苛法，主要廢除嚴酷的死刑，而對徒刑觸動不大。漢初有關(guān)囚徒的法律，正是秦代法律的延續(xù)，也是向后世的過渡。漢初囚徒?jīng)]有人身自由和生命保障。只有司寇等較輕的囚徒才比較接近庶民。漢文帝改革，使?jié)h代徒刑的狀況有了明顯的改變，城旦舂刑的變化進而轉(zhuǎn)入后期。漢武帝以后，特別是在東漢時期，隨著大規(guī)模對外征戰(zhàn)，很大一部分囚徒演變?yōu)橥褪剡吔氖洌堑┑闹匾灾饾u下降，至漢魏之際，城旦舂與鬼薪白粲、隸臣妾等名目先后消失。到魏晉以后，特別是通過北魏刑制改革，髡鉗之名亦不復(fù)存在，新的“五歲刑”、“四歲刑”等各種純粹的徒刑完全取代了髡鉗等原先的徒刑。這是向隋唐五刑中的徒刑轉(zhuǎn)變的重要一步。換言之，從東漢后期開始的髡鉗城旦舂等徒刑的變化過程，到北魏已經(jīng)完成，漢代以來的髡鉗城旦舂、完城旦舂等名稱已經(jīng)完全消失，而為一年至五年的徒刑體系所取代。雖然，囚徒之勞作、監(jiān)管等制度仍多與前朝相似，但囚徒不再被髡，許多人不再被鉗，自然也就無所謂完。這種變化表明上古以來具有野蠻性與羞辱性的肉刑即使在象征意義上也被廢止，徒刑完全擺脫肉刑而單純化，并最終發(fā)展到隋唐徒刑的歷史進步。從這一點來說，可以認為漢代的髡鉗城旦舂刑代表了中國刑罰史上，徒刑從與肉刑相結(jié)合走向擺脫肉刑羈絆而獨立的過渡階段。而髡鉗城旦舂刑的消失，也意味著上述過程的最終完成。從這個歷史演變中，我們還可以比較清晰地認識到城旦舂作為徒刑，在整個古代刑罰從以殘害人的肌膚與生理機能的肉刑為主逐步走向以剝奪犯人自由并強迫其服役的徒刑為主的發(fā)展進程中，所扮演的角色和占有的重要地位。

注：

1見孫星衍等：《漢官六種》，中華書局1990年版，第85頁。

2本文所引睡虎地秦簡，見《睡虎地秦墓竹簡》（文物出版社1978年版）各篇。

3本文所引張家山漢簡，見《張家山漢墓竹簡（二四七號墓）》（釋文修訂本，文物出版社2006年版）各篇。

4《史記·秦始皇本紀(jì)》。

5張家山漢簡《賊律》、《具律》。斬，此處為斬趾之省稱。

6、24張家山漢簡《賊律》。

7、10張家山漢簡《具律》。

8《漢書·惠帝紀(jì)》注。

9張家山漢簡《賊律》。在日本的德國學(xué)者陶安（あんど）認為，城旦舂與隸臣妾的勞役內(nèi)容，不僅在漢代，甚至從秦代到漢初就有許多重復(fù)，不能被明確區(qū)分。與一般徭役作業(yè)必須接受各種限制相對，城旦舂刑徒可以被自由役使，有關(guān)規(guī)定集中在司空律中。隸臣妾的管理則無委于司空律的跡象，如秦律十八種是委于倉律，因此其管理機關(guān)不確定，勞動力并不配屬一定的機構(gòu)。見陶安：《秦漢刑罰體系の研究》，日本創(chuàng)文社2009年版，第65頁-第67頁。

11、27睡虎地秦簡《法律答問》。

12張家山漢簡《盜律》。

13張家山漢簡《襍律》。

14張家山漢簡《興律》。

15、19、20、21睡虎地秦簡《司空》。

16張家山漢簡《金布律》。

17、18張家山漢簡《賜律》。

22、25、26張家山漢簡《戶律》。

23張家山漢簡《告律》。

28日本學(xué)者富谷至認為這是史籍記載的最早的髡鉗城旦舂案例，并指出，秦代并不存在髡鉗城旦舂的刑罰，到文帝時才把原來管理奴隸或刑徒的髡鉗適用于勞役刑。至于完城旦舂，意思也有變化，以前相對于黥，此時相對于髡鉗了。見富谷至：《秦漢刑罰制度的研究》，柴生芳等譯，廣西師范大學(xué)出版社2006年版，第89頁。

29《漢書·刑法志》。

30高恒：《秦漢簡牘中的法制文書輯考》，社會科學(xué)文獻出版社2008年版，第63頁、第96-98頁。

31參見[韓]林炳德：《秦漢的官奴婢和漢文帝刑制改革》，載《簡帛研究》，廣西師范大學(xué)出版社2008年版。

32沈家本：《歷代刑法考》，中華書局1985年版，第一冊，第22、293頁。

33額濟納漢簡2000ES9SF4：43，見孫家洲主編：《額濟納漢簡釋文校本》，文物出版社2007年版，第230頁。

34《漢書·宣帝紀(jì)》。

35、38《后漢書·光武紀(jì)下》。

36《后漢書·明帝紀(jì)》。

37《后漢書·和帝紀(jì)》。

39《晉書·刑法志》。

40《后漢書·耿夔傳》。

41《后漢書·陳蕃傳》。

42《后漢書·蘇不韋傳》。

43《后漢書·韋彪傳》，其注：“左校，署名，屬將作也?！蓖瑫洱媴鳌罚簠ⅰ白ㄝ斪魅魪]”。注：“若廬，獄名。”

44《后漢書·仲長統(tǒng)傳》。

45《隋書·刑法志》。

（責(zé)任編輯：鄭 平）

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1005-9512（2010）11-0128-09