論進(jìn)一步完善我國行政拘留制度

[摘要]行政拘留是一種重要的治安管理處罰。目前，我國行政拘留制度還有不完善之處，主要表現(xiàn)為忽略了行政拘留限制人身自由的特殊性，缺乏聽證程序、制約機(jī)制等。我國行政拘留制度應(yīng)該強(qiáng)調(diào)參與原則，賦予行政相對人聽證權(quán)利，強(qiáng)化司法審查原則以及貫徹比例原則，通過這些措施，來完善行政拘留制度，保障行政相對人的權(quán)利。

[關(guān)鍵詞]行政拘留；制約機(jī)制；人權(quán)保障

[中圖分類號]D631.7 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1005-3115(2009)12-0102-04

行政拘留是一種重要的也是常見的行政處罰種類，我國在《治安管理處罰法》中對此有所規(guī)定。法學(xué)界對于刑事拘留研究得比較深入，但是對于行政拘留的研究則不太重視，這是因?yàn)樾姓辛魰r(shí)間比較短，對公民權(quán)利影響有限造成的。事實(shí)上，行政拘留是對公民基本權(quán)利的限制與剝奪。涉及憲法權(quán)利問題，本質(zhì)上與刑事拘留一樣。由于學(xué)術(shù)研究的不深入、法律規(guī)定的不完善，以及我國憲政體制方面的其他原因，造成了實(shí)踐中行政拘留存在很多問題。因此，我們有必要對行政拘留展開深入研究，特別要正視行政拘留中存在的問題。以理性的思維分析如何消除行政拘留中存在的問題。使其在治安管理中發(fā)揮應(yīng)有的作用。

一、行政拘留概述

(一)行政拘留概念

行政拘留是指法定的行政機(jī)關(guān)依法對違反行政法律規(guī)范的人，在短期內(nèi)限制人身自由的一種行政處罰。行政拘留是最嚴(yán)厲的一種行政處罰，通常適用于嚴(yán)重違反治安管理但不構(gòu)成犯罪。而警告、罰款處罰不足以懲戒的情況。因此，法律對它的設(shè)定及實(shí)施條件和程序均有嚴(yán)格的規(guī)定。行政拘留裁決權(quán)屬于縣級以上公安機(jī)關(guān)；期限一般為10日以內(nèi)，較重的不超過15日；行政拘留決定宣告后，在申請復(fù)議和行政訴訟期間，被處罰的人及其親屬找到保證人或者按規(guī)定交納保證金的，可申請行政主體暫緩執(zhí)行行政拘留。

(二)行政拘留的特點(diǎn)

行政拘留不同于刑事拘留和司法拘留，與刑事拘留、司法拘留的適用主體、適用對象、適用目的、適用程序等諸多方面均存在很大不同。但是。這幾種拘留有一點(diǎn)是相同的，即都是對人身自由的限制?？傮w上看，行政拘留有如下特點(diǎn)：

1 行政拘留限制人身自由，是一種嚴(yán)厲的行政處罰方式，只有縣級以上公安機(jī)關(guān)才有拘留裁決權(quán)。

2 行政拘留不同于刑事拘留。前者是依照行政法律規(guī)范對違反治安管理法規(guī)的人采取的懲戒措施，后者是依照刑事訴訟法的規(guī)定而采取的臨時(shí)剝奪犯罪嫌疑人的人身自由的刑事強(qiáng)制措施。

3 行政拘留不同于司法拘留。后者是人民法院依照訴訟法的規(guī)定對妨害民事、行政訴訟程序的人所實(shí)施的臨時(shí)剝奪其人身自由的強(qiáng)制措施。

4 行政拘留不同于行政扣留。行政扣留是行政機(jī)關(guān)采取的臨時(shí)限制人身自由的行政強(qiáng)制措施。

5 行政拘留與拘役不同。拘役是由人民法院對觸犯刑法的人判處的一種刑罰，而行政拘留并不是一種刑罰，只受到過行政拘留的人員并不會(huì)留下犯罪記錄。

(三)我國法律中的行政拘留制度

我國原《治安管理處罰條例》就規(guī)定了行政拘留，《治安管理處罰法》對行政拘留作了更加詳細(xì)的規(guī)定。隨著《治安管理處罰條例》被《治安管理處罰法》取代，我國的行政拘留制度也發(fā)生了一些變化。根據(jù)現(xiàn)行的《治安管理處罰法》，該法第二章第10條第三項(xiàng)規(guī)定行政拘留是一種治安管理處罰種類，該項(xiàng)對行政拘留的性質(zhì)作了定位，即治安管理處罰的一種。該法規(guī)第十六條規(guī)定：“有兩種以上違反治安管理行為的，分別決定，合并執(zhí)行。行政拘留處罰合并執(zhí)行的，最長不超過20日?！笨梢?，治安管理處罰法對行政拘留的期限也作了嚴(yán)格限制。該法第21條規(guī)定：“違反治安管理行為人有下列情形之一，依照本法應(yīng)當(dāng)給予行政拘留處罰的，不執(zhí)行行政拘留處罰：1，已滿14周歲不滿16周歲的：2，已滿16周歲不滿18周歲，初次違反治安管理的；3，70周歲以上的；4，懷孕或者哺乳自己不滿l周歲嬰兒的?！痹摋l對于適用對象作了消極性的排除規(guī)定，即對于符合某些特定情形的人員。行政拘留對其不適用，以體現(xiàn)人文關(guān)懷。

從整部《治安管理處罰法》來看，直接關(guān)于行政拘留制度的規(guī)定就是上述幾個(gè)條文，其他都是針對某種具體的違反《治安管理處罰法》的行為能否適用行政拘留的規(guī)定。

二、我國行政拘留制度中存在的問題

行政拘留作為違反治安管理的一種懲罰措施，具有必要性，這是維護(hù)社會(huì)秩序的必需，也體現(xiàn)了國家對輕微違法行為的否定態(tài)度。從世界各國來看，其他國家也都存在類似的制度。但是我國行政拘留制度中還存在一些不可忽視的問題。這些問題主要反映在以下幾個(gè)方面：

(一)忽視了限制人身自由的特殊性

行政拘留限制的是公民的人身自由，而人身自由權(quán)是憲法所規(guī)定的一種基本權(quán)利。但是我國《治安管理處罰法》針對行政拘留并沒有什么特殊性，該法將行政拘留與警告、罰款、吊銷公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證等并列，在適用程序等方面亦沒有明顯區(qū)別。這樣的做法沒有體現(xiàn)憲法和法律對公民基本權(quán)利的保護(hù)。忽視了人身自由權(quán)的特殊性?！霸谑澜绶秶鷣砜?，由于人身自由是受憲法保護(hù)的基本權(quán)利。因此對限制人身自由措施的發(fā)動(dòng)，必須經(jīng)法院審查，這是各國公認(rèn)的行政合法性的基本要求。換言之，任何行政機(jī)關(guān)不能自行決定采取限制公民人身自由的措施。即使在大陸法系的行政處罰法中，也沒有人身自由罰?！绷⒎ㄕ呖赡芸紤]到我國在社會(huì)轉(zhuǎn)型期違法現(xiàn)象比較多，因此設(shè)置了這樣的處罰種類，但是立法者明顯忽視了這種處罰的特殊性，進(jìn)而忽略了特殊的程序設(shè)置，沒有在程序上做到更為謹(jǐn)慎，更為嚴(yán)密。

(二)缺乏聽證程序

既然行政拘留涉及公民自由權(quán)，那么在適用行政拘留的過程中應(yīng)該尤其謹(jǐn)慎，并且給予公民充分的程序性救濟(jì)權(quán)利，如可以賦予行政相對人要求進(jìn)行聽證的權(quán)利。聽證也稱聽取意見，指行政機(jī)關(guān)在做出影響相對人權(quán)利義務(wù)決定時(shí)，應(yīng)聽取相對人的意見。聽證已成為當(dāng)今世界各法制國家行政程序法的一項(xiàng)共同的、極其重要的制度。聽證制度的發(fā)展順應(yīng)了現(xiàn)代社會(huì)立法、執(zhí)法的民主化趨勢。也體現(xiàn)了政府管理方式的不斷進(jìn)步。聽證體現(xiàn)了是國家對公民意見的尊重，是一種符合憲政思想的制度設(shè)計(jì)。

我國《行政處罰法》第42條對聽證程序做出了比較詳細(xì)的規(guī)定，其中第3—7款規(guī)定：聽證公開進(jìn)行；聽證由行政機(jī)關(guān)指定的非本案調(diào)查人員主持，當(dāng)事人認(rèn)為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請回避；舉行聽證時(shí)，調(diào)查人員提出當(dāng)事人違法的事實(shí)、證據(jù)和行政處罰建議，當(dāng)事人進(jìn)行申辯和質(zhì)證；聽證應(yīng)當(dāng)制作筆錄?！缎姓幜P法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等行政處罰時(shí)，當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利?？梢姟缎姓幜P法》將行政拘留排斥在了可以要求聽證的范圍之外，而將一些輕微的處罰種類卻規(guī)定了相對人可以要求聽證，存在著本末倒置的現(xiàn)象。《行政處罰法》之后的《治安管理處罰法》也沒有將這一缺陷彌補(bǔ)，《治安管理處罰法》第94條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)作出治安管理處罰決定前，應(yīng)當(dāng)告知違反治安管理行為人作出治安管理處罰的事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知其依法享有的權(quán)利。違反治安管理行為人有權(quán)陳述和申辯。公安機(jī)關(guān)必須充分聽取其意見，對其所提出的事實(shí)、理由和證據(jù)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行復(fù)核；如其所提出的事實(shí)、理由或者證據(jù)成立的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采納。公安機(jī)關(guān)不得因違反治安管理行為人的陳述、申辯而加重處罰。從《治安管理處罰法》第94條的規(guī)定來看，相對人享有陳述和申辯的權(quán)利，但是這并不是聽證程序，仍然屬于“決定與被決定的‘雙方組合”’，難以切實(shí)保護(hù)相對人的合法權(quán)利。

(三)缺乏制約機(jī)制

分權(quán)與制約，是憲政的精髓。在我國憲政體制中，雖然也強(qiáng)調(diào)分權(quán)與制約，但是有的國家機(jī)關(guān)享有的權(quán)力過大。其他國家機(jī)關(guān)也不能對其進(jìn)行有效的制約。在公檢法組成的政法系統(tǒng)中，顯然公安機(jī)關(guān)的權(quán)限是最大的，法院、檢察院對其形成的制約相當(dāng)有限。這一點(diǎn)在行政拘留中也有所反映。我國立法將行政拘留的決定權(quán)完全賦予了公安機(jī)關(guān)，尤其自行決定是否給予行政拘留的處罰。當(dāng)然。檢察院和法院并不是完全沒有參與其中，而是間接地參與其中。相對人在接受了行政拘留后可以向檢察機(jī)關(guān)針對公安機(jī)關(guān)及其人員的違法失職行為提起控告，也可以向法院提起行政訴訟。但是不難看出。這種方式均屬于事后監(jiān)督的方式，而不是事前監(jiān)督的方式。在行政拘留決定作出之前，法院和檢察院并不能參與其中。其一些流程均由公安機(jī)關(guān)獨(dú)自完成。

這一制度帶來的問題是公安機(jī)關(guān)在行政拘留決定權(quán)方面的權(quán)限過大，無法得到有效的制約，自由度過大。當(dāng)然立法者并沒有考慮到這個(gè)問題，立法者認(rèn)為公安機(jī)關(guān)能夠恰當(dāng)、審慎地先例自己的權(quán)利，依靠公安系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督就能秉公執(zhí)法。之所以立法者沒有賦予法院或者檢察院事前監(jiān)督的權(quán)力，可能是因?yàn)榱⒎ㄕ哒J(rèn)為治安違法現(xiàn)象非常多，如果每一起和行政拘留有關(guān)的案件均要求法院或者檢察院逐一審查、批準(zhǔn)，必將損害公安機(jī)關(guān)的行政效力，因此，就直接保留事后監(jiān)督的權(quán)力，而不再賦予檢察院和法院事前監(jiān)督的權(quán)力。這樣的做法是有待商榷的。法的價(jià)值有很多種，如公平、自由、效率等等，法的不同價(jià)值難免會(huì)發(fā)生一些沖突。立法者應(yīng)該對此加以平衡，而不能過度肯定法的某一價(jià)值，而否定了法的其他價(jià)值。公安機(jī)關(guān)的行政效率固然重要，但是其適用法律是否正確，懲罰手段是否適當(dāng)，處理結(jié)果是否公平，也都是必須被考慮的因素。

(四)救濟(jì)途徑不完善

由于《治安管理處罰法》將行政拘留與警告、罰款等處罰形式并列，沒有規(guī)定公民在行政拘留期間應(yīng)該如何救濟(jì)權(quán)利。因?yàn)楣矙C(jī)關(guān)單方面作出的拘留決定不一定正確，可能存在重大的錯(cuò)誤，即使沒有錯(cuò)誤，相對人也有權(quán)要求復(fù)議或者提起行政訴訟?，F(xiàn)行法律對這些問題的規(guī)定并不明確，導(dǎo)致了救濟(jì)途徑被堵塞。被行政拘留的公民只能等行政拘留結(jié)束以后，即恢復(fù)人身自由之后才能提起行政訴訟。

三、我國行政拘留制度存在上述問題的主要原因

我國行政拘留制度存在很多問題。甚至存在一些違反憲政原則的現(xiàn)象。當(dāng)然，這些都是表面現(xiàn)象，現(xiàn)行法律之所以出現(xiàn)這些漏洞是有深層次的原因的。

(一)重打擊輕保護(hù)

對違法現(xiàn)象進(jìn)行打擊是國家的責(zé)任。也是保護(hù)人民生命財(cái)產(chǎn)的必要的手段。但是我國在注重打擊違法行為的過程中，沒有注重相對人權(quán)利的保護(hù)。這一思路反映在《治安管理處罰法》中特別是在行政拘留制度中，就是過分強(qiáng)調(diào)公安機(jī)關(guān)權(quán)力的行使和對違法現(xiàn)象的打擊，而忽略了行政相對人權(quán)利的保護(hù)，特別是在權(quán)利救濟(jì)方面，存在很大的疏漏。

(二)重實(shí)體輕程序

我國一向注重實(shí)體正義，而忽略了程序正義。實(shí)體正義被執(zhí)法機(jī)關(guān)看作是行使權(quán)力的最終目的，而所謂的程序只是一種手段，忽略了程度的獨(dú)立價(jià)值。在行政拘留中也表現(xiàn)出了這一傾向，主要是不關(guān)注行政相對人的程序性權(quán)利，如聽證程序的缺失就反映了這一狀況。程序有其獨(dú)立的價(jià)值，不能僅僅認(rèn)為程序只是一套辦事規(guī)則而已，事實(shí)上，只有程序正義才是看得見的正義。在行政拘留中。如果賦予相對人更多的程序性權(quán)利，會(huì)使相對人更容易接受處罰決定，滿足其對程序權(quán)利的要求。

(三)重權(quán)力輕權(quán)利

從我國行政拘留制度來看。行政拘留制度強(qiáng)調(diào)公安機(jī)關(guān)行政權(quán)的行使，法律賦予其單方面的決定權(quán)和處分權(quán)，但是法律對于公民的人身自由權(quán)卻視而不見，將行政拘留和警告、罰款并列，沒有突出基本權(quán)利的特殊性，這是《治安管理處罰法》較大的疏漏之一。

四、完善我國行政拘留制度的建議

針對我國行政拘留制度中存在的種種問題，有必要完善我國的行政拘留制度，在此基礎(chǔ)上，體現(xiàn)對行政權(quán)的制約和對公民權(quán)利的保護(hù)。在完善行政拘留制度中，應(yīng)該從以下幾個(gè)方面人手：

(一)強(qiáng)調(diào)參與原則，賦予聽證權(quán)利

程序正當(dāng)性是現(xiàn)代法治的重要原則之一?！俺绦虻恼?dāng)過程的最低標(biāo)準(zhǔn)是：公民的權(quán)利義務(wù)將因?yàn)闆Q定而受到影響時(shí)，在決定之前他必須有行使陳述權(quán)和知情權(quán)的機(jī)會(huì)?！睆纳鲜鰧τ谛姓辛糁写嬖趩栴}的分析來看，我國行政拘留的程序應(yīng)該作出一定的完善。由于當(dāng)事人只有陳述和申辯的權(quán)利。而沒有要求聽證的權(quán)利，使得行政拘留程序的正當(dāng)性質(zhì)大打折扣?！奥犠C制度的本質(zhì)在于給了相對人自衛(wèi)權(quán)利，以抵制行政機(jī)關(guān)的違法或不當(dāng)?shù)男姓袨椤４_保其合法權(quán)益不受侵害。”應(yīng)該強(qiáng)調(diào)參與原則，并且賦予相對人啟動(dòng)聽證程序的權(quán)利。從效率的角度來看，這樣的做法確實(shí)會(huì)損害效率，但是從正義的角度來看，卻可以使行政拘留制度更能實(shí)現(xiàn)正義，避免行政拘留中的“冤假錯(cuò)案”。

(二)強(qiáng)化司法審查原則

在我國目前的法律制度中，行政拘留行為并不是不會(huì)接受司法審查，行政拘留作為行政行為的一種，是具體行政行為，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，相對人可以針對改行為提起行政訴訟。但是，這種審查行為只是事后審查，無法最大程度地補(bǔ)救相對人的權(quán)利。因此，鑒于人身自由權(quán)的特殊性，不妨引人事前監(jiān)督制度，即公安機(jī)關(guān)在作出行政拘留決定后。應(yīng)由司法官員決定是否允許實(shí)施拘留。這樣做的好處，一方面是制約了公安機(jī)關(guān)的權(quán)力。另一方面維護(hù)了相對人的權(quán)利，還能強(qiáng)化司法權(quán)。當(dāng)然，需要說明的是，這種事前審查只是初步審查，一般只審查程序方面是否合法，如果合法，司法官員就簽發(fā)允許執(zhí)行行政拘留的令狀，如果不符合程序，則不予簽發(fā)。而且，此處簽發(fā)令狀的司法官員當(dāng)然不能是事后監(jiān)督即行政訴訟中的法官，兩者應(yīng)該有所區(qū)別。事實(shí)上，英美國家就是這樣做的，如美國就有專門的治安法官。這種做法值得我國借鑒。

(三)強(qiáng)調(diào)行政拘留中的比例原則

實(shí)踐中出現(xiàn)這樣一種錯(cuò)誤的做法。即對于刑法的謙抑性，人們已經(jīng)有所認(rèn)識，認(rèn)為能不判刑的就不判刑，能少判刑的就少判刑，已經(jīng)摒棄了重刑主義。但是在行政拘留中，人們的思維卻還沒有轉(zhuǎn)變過來，認(rèn)為行政拘留大不了關(guān)20天，沒有什么大礙。因此，在程序上，處罰實(shí)施的程度上，均沒有做到恰當(dāng)?shù)陌才?。筆者認(rèn)為，行政拘留也要適當(dāng)強(qiáng)調(diào)謙抑性，強(qiáng)調(diào)謙抑性并不是說放縱違法行為，而是要貫徹行政法中的比例原則。

比例原則又稱必要性原則或平衡原則，指采取行政強(qiáng)制措施和行政處罰行為的強(qiáng)度必須與被執(zhí)行人違反法律的嚴(yán)重性相適應(yīng)，不能超過必要的限度。在行政法上，無論是制定普遍性規(guī)則的行政活動(dòng)還是傳統(tǒng)的行政行為，都應(yīng)當(dāng)接受該項(xiàng)原則的規(guī)范和制約，并以此判斷它的合法性。比例原則具體包括三個(gè)子原則：行政措施對目的的適應(yīng)性原則，最小干預(yù)可能的必要性原則，禁止過分的適當(dāng)性原則。對于行政拘留中的比例原則來說，就是要強(qiáng)調(diào)違法行為嚴(yán)重性與處罰強(qiáng)度之間的適應(yīng)性，相當(dāng)于行政拘留中的“罪責(zé)刑相適應(yīng)”原則。在實(shí)務(wù)中不能僅僅以相對人態(tài)度不好等理由，而動(dòng)輒關(guān)滿15天或者20天。